Hof Amsterdam, 28-01-2009, nr. 23-003421-06

arrestnummer:

parketnummer: 23-003421-06

datum uitspraak: 28 januari 2009

TEGENSPRAAK

PROMIS

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2006 in de strafzaak onder parketnummer 13-993222-04 van het openbaar ministerie

tegen

Cornelis Harry VAN DER HOEVEN,

[geboorteplaats en –datum],

[adres],

hierna (ook) te noemen Van der Hoeven.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13, 14 en 20 oktober 2004, 9 februari 2005, 13 juni 2005, 10 oktober 2005, 23 januari 2006, 6, 7, 9, 13, 28 en 30 maart 2006, 4, 10, 11, 13, 20 en 26 april 2006 en 8 mei 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 november 2007, 28 januari 2008, 7 april 2008 2, 4, 9, 11, 23 en 25 juni 2008, 15, 17, 22 en 24 september 2008, 6, 8, 10, 27 en 29 oktober 2008, 10, 12, 14, 24 en 26 november 2008 en 14 januari 2009.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadslieden naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13 juni 2005 en 26 april 2006 op vordering van de officier van justitie en de op de terechtzittingen in hoger beroep van

29 november 2007 en 14 januari 2009 op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijzigingen tenlastelegging. Van die dagvaarding en vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

(Hoofdstukken 1 t/m 4 gelijkluidend aan arrest A.M. Meurs, zie LJN: BH1789)

HOOFDSTUK 5

De verdachte Van der Hoeven

5.1. Motivering van de vrijspraak

Van der Hoeven is in eerste aanleg veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden en een geldboete van € 225.000,= vanwege een veelheid aan delicten. Aan de bewezenverklaring ter zake ligt de veronderstelling ten grondslag dat Van der Hoeven wetenschap had van het bestaan en de valsheid van alle controlletters, van het gebruik daarvan jegens de externe accountant, van het verhullen van de tweede sideletters, en van de gevolgen van een en ander voor de financiële verslaggeving naar maatstaven van US GAAP.

De rechtbank heeft dit bewijsoordeel omtrent de hier bedoelde wetenschap van Van der Hoeven bij vonnis van 22 mei 2006 als volgt gemotiveerd.

Van feitelijk leiding geven door verdachte kan onder omstandigheden sprake zijn indien verdachte hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van deze gedraging achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Er kan pas sprake zijn van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans indien verdachte persoonlijk op de hoogte was van de verboden gedragingen. Verdachte ontkent wetenschap te hebben gehad van de gedragingen van Meurs. Volgens verdachte raakte hij pas op 23 oktober 2002 op de hoogte van de side letters inzake ICA Ahold en op 16 november 2002 van de overige side letters.

Op grond van de vastgestelde feiten staat vast dat verdachte via de vergaderingen van de Raad van Bestuur op 27 oktober 1997, 6juli 1998 en 7 september 1998 en via de managementletters op de hoogte was van het feit dat de accountant voor de consolidatie van de joint ventures volgens het Amerikaanse jaarrekeningenrecht een aanpassing van de shareholders agreement nodig achtte. In de vergadering van de Raad van Bestuur werd blijkens de notulen beslist dat er een brief zou worden opgesteld waarin zou worden opgenomen dat Ahold de overwegende zeggenschap had.

Vervolgens ondertekent verdachte dan de tweeregelige side letter gedateerd 17 mei 1999 van [getuige 21] waaruit blijkt dat de inhoud van de control letter teniet wordt gedaan. Verdachte verklaart daarover blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (V-2/2 p. 13) dat hij zich de situatie kan herinneren dat Meurs bij hem binnenliep en hem vroeg om bij te tekenen. Dat verdachte zoals hij heeft verklaard de brief blind tekende acht de rechtbank niet geloofwaardig gelet op ‘de korte inhoud van de brief en de verklaring van Meurs bij de rechter commissaris op 2 februari 2006 p. 14 waarin staat dat Meurs aan Van der Hoeven heeft uitgelegd wat de functie van de control letter en de side letter voor Bompreço was en waar zij die voor gebruikt hebben. Meurs heeft toen ook aan Van der Hoeven uitgelegd dat de control letter naar D&T zou gaan.

Indien Ahold dan onder deze omstandigheden Bompreço naar Amerikaans jaarrekeningenrecht volledig blijft consolideren, staat naar het oordeel van de rechtbank de wetenschap van verdachte van de valsheid in geschrift inzake Bompreço vast. Voor bewezenverklaring van het feitelijk leidinggeven aan de soortgelijke verboden gedragingen inzake Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold is voldoende dat verdachte bekend was met eenzelfde valsheid inzake Bompreço. Door na te laten maatregelen te nemen, neem je bewust het aanmerkelijk risico dat een soortgelijke gedraging zich nog een keer zal voordoen, hetgeen ook is gebeurd. De daarop volgende control- en side letters zijn nagenoeg identiek.

Het hof oordeelt puntsgewijs als volgt.

1. Voor zowel het begaan van de aan Van der Hoeven tenlastegelegde misdrijven als voor het feitelijk leidinggeven aan door Ahold begane misdrijven is vereist dat de verdachte persoonlijk opzet op de verboden gedraging heeft gehad, waaronder voorwaardelijk opzet wordt begrepen. In dit verband kunnen de wetenschap en intenties van anderen dus niet aan de verdachte worden toegerekend.

Voldoende voor strafbaarheid van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging van een rechtspersoon kan zijn dat verdachte als bestuurder van die rechtspersoon op die gedraging toezicht heeft gehad. Niet noodzakelijk is dat de verdachte zelf als deelnemer in de zin van de artikelen 47 en 48 Sr bij de verboden gedraging was betrokken. Het opzetvereiste geldt echter onverminderd: de feitelijk leidinggever moet weet hebben gehad van de verboden gedraging van de rechtspersoon, dan wel de aanmerkelijke kans op het begaan daarvan willens en wetens hebben aanvaard.

2. Evenmin kan eventueel aanwezige schuld in de zin van verwijtbaarheid leiden tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde. Strafrechtstoepassing leidt niet tot risico-aansprakelijkheid. In onoplettendheid en onachtzaamheid ligt geen opzet besloten, ook niet in voorwaardelijke zin.

3. Beslissend is de vraag vanaf welk moment Van der Hoeven op de hoogte is gekomen van het valselijk opmaken van de controlletters. Aan de hand van die maatstaf wordt niet alleen beoordeeld in hoeverre Van der Hoeven zelf of als feitelijk leidinggevende strafbaar betrokken is bij het valselijk opmaken van de controlletters, het voorhanden hebben ervan en het gebruik ervan jegens de externe accountant. Ook het vereiste opzet op de valsheid van de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F is daarvan afhankelijk. De externe accountant stemde immers op grond van de controlletters in met voortzetting van consolidatie naar maatstaven van US GAAP. Indien de verdachte gelijk de externe accountant op goede gronden heeft aangenomen dat die controlletters correspondeerden met de werkelijkheid, is dat een sterke aanwijzing dat de verdachte evenals de externe accountant ervan uit mocht gaan dat consolidatie voldeed aan de consolidatiecriteria van US GAAP.

4. Van der Hoeven was er ten minste vanaf augustus en september 1998 van op de hoogte dat de externe accountant geen genoegen meer nam met de wijze waarop de financiële gegevens van de joint ventures werden verwerkt in de jaarrekening van Ahold indien daartoe de maatstaven van US GAAP in ogenschouw werden genomen. De reconciliation note in de annual reports on Form 20-F was naar het oordeel van de accountant dus in strijd met US GAAP. De accountant drong aan op bewijs van ‘control’ en heeft het gebruik van sideletters voorgelegd aan Meurs. De brief waarin hiervan gewag werd gemaakt is besproken in de door Van der Hoeven voorgezeten vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998.

5. Het consolidatievraagstuk behoorde tot het takenpakket van Meurs. Een divergerend consolidatiebeleid, dat wil zeggen consolidatie naar Nederlandse maatstaven en deconsolidatie bij toepassing van Amerikaanse maatstaven, werd klaarblijkelijk onwenselijk geacht. Staande de vergadering is besloten gebruik te maken van wat later controlletters werden genoemd. Deze controlletters moesten aan de externe accountant worden verstrekt en jegens hem voorzien in het bewijs van zeggenschap ten behoeve van consolidatie naar US GAAP, aldus wist ook Van der Hoeven.

6. Van der Hoeven werd aantoonbaar op de hoogte gehouden van de door Meurs geboekte vooruitgang in de onderhandelingen met [getuige 21] die strekten tot het bemachtigen van een controlletter inzake Bompreço. Het hof neemt – met Van der Hoeven zelf – aan dat hem op enig moment ter ore zal zijn gekomen dat [getuige 21] de controlletter had ondertekend. Niet blijkt dat Van der Hoeven op de hoogte was van de inhoud van de controlletter.

7. Op enig moment in of omstreeks de maand november 1999 verzocht Meurs aan Van der Hoeven om zijn handtekening te plaatsen op een brief die later de tweede sideletter zou worden genoemd. In de zaak tegen Van der Hoeven staat de vraag centraal wat Meurs bij die gelegenheid aan hem heeft meegedeeld.

8. Er is namelijk geen enkele aanwijzing dat Van der Hoeven voorafgaande aan dit hier besproken moment in 1999 weet heeft gekregen van de precieze bewoordingen van de controlletter en van het bestaan van de tweede sideletter. Van der Hoeven heeft geen bemoeienis gehad met het opstellen van de tekst van de controlletter noch met die van de tweede sideletter, althans aanwijzingen van het tegendeel zijn er niet. Meurs heeft ter terechtzitting beaamd dat hij over het opmaken van de tweede sideletter inzake Bompreço geen overleg heeft gehad met Van der Hoeven of andere leden van de raad van bestuur.

9. Alleen al om die reden kan Van der Hoeven niet worden verweten dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het valselijk opmaken van de controlletter inzake Bompreço. Enige feitelijke betrokkenheid daarbij heeft hij immers niet gehad en voor zover al van het houden van toezicht op deze (verboden) gedraging als CEO van Ahold kan worden gesproken, zijn er – zoals reeds overwogen - geen aanwijzingen dat hij op het moment van het – valselijk - opmaken van die controlletter weet had van het opmaken ervan, laat staan van de valsheid.

10. Het strafdossier behelst een aanzienlijk aantal verklaringen van Meurs over het hier bedoelde moment waarop hij aan Van der Hoeven vroeg om bij te tekenen op de tweede sideletter. Van der Hoeven heeft inderdaad bijgetekend. De brief is in 2.6.4 besproken. Voor de goede orde: van de tweede sideletter wordt door geen van de procesdeelnemers volgehouden dat hij valselijk is opgemaakt en niet correspondeert met de werkelijkheid. Dat is terecht. De tweede sideletter geeft ook in de visie van het hof de werkelijke rechtsverhouding tussen de joint venture-partners correct weer. Met andere woorden, de enige van de in deze strafzaak besproken sideletters waarop de handtekening van Van der Hoeven is aangetroffen, is niet valselijk opgemaakt.

11. Van der Hoeven heeft over het moment van bijtekenen onder meer verklaard:

Ik heb op dit onderwerp verschillende verklaringen van Meurs gelezen. Dat begon met dat hij zich dat niet goed kon herinneren en daarna herinnerde hij zich steeds meer. Ik geloof dat het uiteindelijk eindigde dat hij zich het niet meer zo goed kon herinneren. Dat zijn verschillende verklaringen die in de loop van de tijd door u zijn opgenomen.

Eind november 2002 vertelde Meurs in een halve bijzin “je weet toch wel dat je de 2e side letter van Bompreço hebt bijgetekend”. Tot op dat moment had ik daar totaal nul herinneringen aan. Dan heb ik het over helemaal eind november 2002, rond 30 november. Die herinnering is niet bij mij opgekomen toen de ICA side letters opkwamen op 23 oktober 2002. En die herinnering werd ook niet getriggerd door Meurs zijn opmerking op 16 november 2002 dat er nog andere side letters waren. Onder andere die van Bompreço. Dat geeft al een beetje aan, welke lading ik daarbij heb gevoeld bij het zetten van mijn handtekening. Maar wat belangrijker is heb ik langzaam maar zeker weer het beeld terug gekregen hoe dat toen gebeurd is. Juist omdat de gebeurtenis zo’n impact heeft gehad op het heden zoals dat nu wordt geïnterpreteerd. Dit is mijn herinnering ervan:

Michiel en ik komen, dat zal in november 1999 zijn geweest, terug van de lunch en Michiel zegt mij dat ik nog een briefje moet meetekenen voor João Carlos (hof: [getuige 21]). Meurs duikt zijn kamer in, ik loop door naar mijn kamer. Meurs komt enkele minuten later terug. Ik zit nog niet eens achter mijn bureau en ik teken het bij op de rand van mijn conferentie tafel. Meurs laat niet de 1e brief zien. Meurs vertelt niet wat de bedoeling ervan is. Meurs vertelt niet dat de brief niet aan de accountant wordt getoond. Het enige wat Meurs heeft gezegd dat João Carlos het op prijs zou stellen als ik mee zou tekenen.

U vraagt mij of ik dan niet gelezen heb hetgeen ik getekend heb. Daar heb ik al over verklaard.

U vraagt mij naar november 1999. Dat heeft Meurs mij verteld. Ik heb geen enkele herinnering van de datum.

U vraagt mij of mij niet is opgevallen bij ondertekening van de 2e side letter in november 1999 dat er de datum 21 mei 1999 op stond. Dat heb ik niet gezien en ik kan ik mij daarover niets meer herinneren.

U vraagt mij waarom ik Meurs wel geloof voor wat betreft de datum van ondertekening in november 1999 en voor wat de rest wat Meurs verklaard heeft omtrent de ondertekening en doel van de side letter Bompreço niet. Omdat ik geen specifieke herinnering heb aan de datum en voor het overige heb ik dat wel.

12. Meurs is niet consistent in zijn verklaringen over hetgeen hij bij die gelegenheid heeft besproken met Van der Hoeven. Waar Meurs in de ene verklaring veronderstelt dat hij een mededeling van een bepaalde strekking zal hebben gedaan, is die veronderstelling in een andere verklaring getransformeerd tot een herinnering. Dit maakt het buitengewoon wankel om op die passages vaststellingen omtrent de feiten te baseren.

Gelet op de proceshouding van Meurs mag worden aangenomen dat hij Van der Hoeven niet heeft gezegd dat de tweede sideletter onderdeel is van een constructie waarmee de externe accountant wordt opgelicht. Evenmin zal hij hebben meegedeeld dat de controlletter vals is.

Meurs heeft ten overstaan van de FIOD verklaard (onderstreping hof):

U vraagt mij of ik op het moment dat ik met C. v/d Hoeven heb gesproken over de 2e side letter heb aangegeven dat deze 2e side letter niet was verstrekt aan Deloitte & Touche. Hierop kan ik verklaren dat ik niet meer precies weet wat ik heb gezegd. Ik heb C. v/d Hoeven aangegeven wat de bedoeling was van de control letter en 2e side letter en daarbij zal ik gezien de context van de 2e side letter, naar ik aanneem ook wel hebben aangegeven dat deze 2e side letter niet was verstrekt aan Deloitte & Touche.

Meurs heeft voorts verklaard bij een andere gelegenheid:

U vraagt mij of ik met C. v/d Hoeven heb gesproken over de werking van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Hierop kan ik verklaren dat ik volgens mijn herinnering met C. v/d Hoeven heb gesproken over het doel van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço.

Zoals ik eerder heb verklaard was het doel van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço niet het ontkennen van de control letter. Het had een ander doel dat ik naar mijn beste herinneringen met Van der Hoeven heb besproken voordat hij de 2e side letter ondertekende. Zoals ik eerder heb verklaard was het doel dat [getuige 21] niet gebonden wilde zijn aan de control letter als er weer een liason officer zou komen waar hij niet mee overweg kon (zoals met [getuige 22]). Verder was [getuige 21] aan het nadenken wat te doen met zijn aandelen in de joint venture Bompreço aangezien hij geen goede opvolger had. Het was duidelijk dat Ahold de meest voor de hand liggende koper zou zijn. Het tekenen van de control letter zou de waarde van zijn aandelenpakket naar beneden kunnen brengen. Om bij de onderhandeling die gevoerd zouden moeten worden over de prijs van de aandelen die [getuige 21] hield in Bompreço, moest [getuige 21] een goede positie in die onderhandeling met Ahold kunnen innemen. Met het tekenen van de control letter zou het voor [getuige 21] heel moeilijk worden om zijn pakket aandelen aan een derde partij te kunnen verkopen. Dit was dan ook de reden voor het tekenen van de 2e side letter. Door de 2e side letter had Ahold in wezen dezelfde positie die een derde zou innemen met betrekking tot het overnemen van de aandelen van [getuige 21] in de joint venture Bompreço.

Ik heb deze werking en doel ook met C. v/d Hoeven besproken op het moment dat hij de 2e side letter tekende. Ik heb van [getuige 23] begrepen dat C. v/d Hoeven ergens in november 1999 heeft getekend. Ik weet niet hoe zij dit weet, zij heeft het mij verteld toen ik nog bij Ahold werkte.

Ter terechtzitting van dit hof van 22 september 2008 is de hiervoor aangehaalde verklaring Meurs voorgehouden. Hij antwoordde op vragen van de jongste raadsheer blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal:

Meurs:

Ik ben apart met de brief naar hem toe gegaan. Dat het een kopie was van de brief klinkt plausibel, gelet op de uitleg van [getuige 23].

Jongste raadsheer:

Kunt u vertellen hoe het gesprek verliep, nadat u naar Van der Hoeven was gegaan?

Meurs:

Ik heb hem uitgelegd hoe het zat, wat de zorgen van [getuige 21] waren en dat [getuige 21] het op prijs zou stellen als hij mee zou ondertekenen.

Jongste raadsheer:

Hier op de zitting maken we het onderscheid tussen control- en sideletter. Destijds werd er over eerste en tweede sideletters gesproken. Ik begrijp u zo, ook gelet op uw eerdere verklaring, dat u heeft toegelicht dat er een eerdere sideletter was ondertekend, de controlletter, en dat het hier ging om een tweede sideletter?

Meurs:

Ja.

Jongste raadsheer:

Was Van der Hoeven ermee bekend of heeft u hem moeten uitleggen dat er een eerdere sideletter was, de controlletter dus, die door [getuige 21] was ondertekend en dat dus aan het verzoek van D&T was voldaan?

Mr. Verbruggen:

Hoewel het de ondervraging van de verdachte Meurs betreft, wil de verdediging van Van der Hoeven graag weten op welke verklaringen van Meurs met betrekking tot Van der Hoeven u de ondervraging baseert.

Jongste raadsheer:

Het betreft verklaring V3/12, blz. 4-5, waar Meurs onder meer verklaart dat hij volgens zijn herinnering met Van der Hoeven heeft gesproken over het doel van de 2e sideletter ten aanzien van Bompreço, dat deze sideletter een ander doel had dan het ontkennen van de controlletter en dat hij dat naar zijn beste herinnering met Van der Hoeven heeft besproken voordat hij de 2e side letter ondertekende.” Vervolgens licht Meurs de zorgen van [getuige 21] toe met betrekking tot de liaison officer en de komst van een andere aandeelhouder dan Ahold. Meurs sluit de passage af met: “Ik heb deze werking en doel ook met C. v/d Hoeven besproken op het moment dat hij de 2e side letter tekende.”

Dat bevestigt u?

Meurs:

Ja.

Jongste raadsheer:

Tijdens onder meer diverse maandagochtendbesprekingen heeft u de voortgang in de besprekingen met [getuige 21] besproken. Wist Van der Hoeven dat [getuige 21] de controlletter had ondertekend of heeft u het hem uitegelegd toen u enkele maanden na mei 1999 bij hem binnenliep?

Meurs:

Ik moest een handtekening van Van der Hoeven hebben onder de tweede sideletter en ik heb hem toen uitgelegd hoe het zat, de zorgen van [getuige 21], en dat het uiteraard sloeg op de controlletter die we al ondertekend hadden. Op zich is die brief niet relevant als je het niet ook over de controlletter hebt.

Jongste raadsheer:

De controlletter had Van der Hoeven niet ondertekend en die heeft hij op het moment dat u binnenkwam met de tweede sideletter ook niet gezien?

Meurs:

Dat weet ik niet meer.

Jongste raadsheer:

U hebt uitgelegd wat het doel van de tweede sideletter was en dat deze geen invloed had op de controlletter, niet relevant daarvoor was?

Meurs:

Ja. Het was om de zorgen van [getuige 21] weg te nemen.

Jongste raadsheer:

Het komt erop neer dat u de afweging die u had gemaakt van de tweede sideletter, de interpretatie die u eraan gaf, samengevat aan Van der Hoeven heeft medegedeeld voordat hij ondertekende?

Meurs:

Ja.

13. Slotsom is dat deze en - vele - andere door het hof bestudeerde verklaringen van Meurs zekere tegenstrijdigheden vertonen waardoor het hof geen geloof kan hechten aan zijn meest verstrekkende uitlatingen . Die worden bij andere gelegenheden immers niet herhaald, dan wel teruggenomen. Er is evenwel een zekere consistentie te bespeuren voor zover Meurs herhaaldelijk heeft verklaard dat hij Van der Hoeven in ieder geval enige toelichting heeft verstrekt én dat hij daarbij de zorgen van [getuige 21] heeft aangesneden. Dit ligt ook wel zeer voor de hand. In dat geval moet Meurs dus hebben meegedeeld dát er een controlletter was ondertekend door [getuige 21] en dat deze zich zorgen maakte over het effect daarvan.

14. Op basis van de verklaringen van Meurs kan in elk geval niet worden vastgesteld dat Meurs expliciet aan Van der Hoeven zou hebben medegedeeld dat de tweede sideletter niet aan Deloitte zou worden verstrekt.

15. Het hof acht aannemelijk dat de (goede) verstandhoudingen binnen de raad van bestuur van Ahold een vertrouwensbasis verschaften, waardoor Van der Hoeven en Meurs elkaar niet buitengewoon kritisch of wantrouwend benaderden. Aangenomen wordt voorts dat Van der Hoeven een vluchtige blik heeft geworpen op de tekst van de tweede sideletter alvorens deze te ondertekenen.

Het hof roept in herinnering dat de tekst van de tweede sideletter als volgt luidt:

Dear Michael,

Aware of the contents of your May 12, 1999’s letter, reference AMM/bm 1696c, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.

Deze zin mag bepaald cryptisch worden genoemd. Dat klemt te meer als de precieze bewoordingen van de brief waarnaar hij verwijst onbekend zijn, en dat is waarvan het hof uitgaat gelet op de afwezigheid van voldoende aanwijzingen van het tegendeel.

16. Bij die stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat Van der Hoeven minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de reeds eerder opgemaakte controlletter vals was en niet overeenstemde met de werkelijkheid. De valsheid van de controlletter kan niet zonder meer worden vastgesteld aan de hand van de tekst van de tweede sideletter. Voor het oordeel dat Van der Hoeven moet hebben begrepen dat de controlletter vals is en de tweede sideletter niet aan de accountant zou worden overgelegd, kan mede gelet op de stellige ontkenning daarvan door Van der Hoeven, geen grondslag worden gevonden in de verklaringen van Meurs.

Het verwijt dat Van der Hoeven meer opmerkzaam had moeten zijn, en had kunnen begrijpen dat de tweede sideletter onderdeel was van een constructie waarin de externe accountant opzettelijk onjuist en onvolledig werd geïnformeerd, kan – indien gegrond – niet leiden tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde. Slechts indien kan worden vastgesteld dat Van der Hoeven niet alleen had kunnen beseffen dat de tweede sideletter zich niet verhield met de controlletter en om die reden niet aan de externe accountant zou worden overhandigd, maar dat hij zich dit ook werkelijk realiseerde, kan zijn handelwijze binnen het bereik van het strafrecht worden gebracht.

17. Het hof gaat er dus vanuit dat Van der Hoeven niet reeds in november 1999 bekend is geworden met de door Meurs opgetuigde constructie van valse controlletter en achtergehouden sideletter die de accountant ertoe bracht om ‘auditors’ reports’ af te geven.

18. Evenmin volgt zijn wetenschap uit verwikkelingen voorafgaande aan de emissie in mei 2000. Aan het telefoongesprek met Kangas moet Van der Hoeven de zekerheid hebben ontleend dat de accountant zonder controlletters geen goedkeurende ‘auditors’ reports’ zou verstrekken. Over de meergenoemde constructie met tweede sideletters is indertijd niets bekend geworden.

19. Nadat bekendheid was gegeven aan het bestaan van de ICA controlletter en tweede sideletter in oktober 2002 is het volgende ijkmoment de dag van 16 november 2002, waarop Van der Hoeven telefonisch vernam van het bestaan van nog drie tweede sideletters. Naar zeggen van zowel Meurs als Van der Hoeven, viel Van der Hoeven in het (eerste) gesprek stil en zou hij ‘de hoorn op de haak’ hebben gesmeten. Hoewel aan dergelijke reacties slechts met gepaste voorzichtigheid gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden, laat deze reactie zich niet goed rijmen met de lezing dat Van der Hoeven en Meurs beiden al lange tijd op de hoogte waren van de voor de accountant achtergehouden tweede sideletters, en dat ook van elkaar wisten.

20. Het hof volstaat met een korte verwijzing naar een gesprek dat Van der Hoeven heeft gehad met [getuige 50] en [getuige 30] in oktober 2002 en de mededeling dat ook daaraan niet kan worden ontleend dat Van der Hoeven op dat moment reeds bekend was met het bestaan van de achtergehouden tweede sideletters inzake Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold.

21. Het hof neemt tot uitgangspunt, en acht voor zover nodig bewezen dat Van der Hoeven niet eerder dan 16 november 2002 op de hoogte is gesteld van het bestaan van de hier bedoelde tweede sideletters.

Reeds om die reden wordt Van der Hoeven vrijgesproken van het tenlastegelegde onder 1 en 3 tot en met 7 tenlastegelegde. De vrijspraak voor het onder 8 tenlastegelegde heeft het hof reeds gemotiveerd onder 2.7.4.

Voorts heeft het hof hierboven in hoofdstuk 2 en 3 reeds omstandig uitgelegd welke onderdelen van de tenlastelegging ook met berispelijke wetenschap van Van der Hoeven in vrijspraak zouden eindigen.

Met andere woorden, naar het oordeel van het hof is dus niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte 1 primair en subsidiair, 3, 4 primair en subsidiair, 5 primair en subsidiair, 6 primair en subsidiair, 7 primair en subsidiair en 8 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

5.2. Bewezenverklaring

Resteert de bespreking van het onder 2 tenlastelegelegde.

Van der Hoeven heeft over de gebeurtenissen van 16 november 2002 verklaard dat hem door Meurs telefonisch werd meegedeeld dat niet alleen ten aanzien van ICA Ahold maar ook ten aanzien van Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold zowel controlletters als tweede sideletters waren opgesteld en dat de tweede sideletters voor de accountant waren achtergehouden. Onbetwist is derhalve dat Van der Hoeven vanaf dat moment kennis droeg van het bestaan van de andere tweede sideletters dan die van ICA Ahold.

Van der Hoeven heeft er voor gekozen dat bestaan te verzwijgen en dat rekent het hof hem thans in strafrechtelijk opzicht aan. Het hof deelt niet zijn standpunt dat deze tweede sideletters inmiddels irrelevant waren voor Aholds financiële rapportage. Hieraan heeft het hof reeds overwegingen gewijd in 2.6.14. Voorts oordeelde het hof reeds gemotiveerd dat Van der Hoeven van de relevantie van de tweede sideletters afwist.

Om die reden acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat

hij in of omstreeks de periode van 16 november 2002 tot en met februari 2003 te Zaandam, gemeente Zaanstad

valse geschriften voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist en redelijkerwijs moest vermoeden dat die geschriften bestemd waren voor gebruik als echt en onvervalst,

te weten: brieven (zogeheten sideletters D/137, p.2, D/138, p.2 en D/140, p.2)

- zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen –

bestaande die valsheid telkens hierin dat (in) voornoemde geschriften telkens in strijd met de waarheid onder meer:

- de volgende vertaalde passage was opgenomen:

“Ahold begrijpt echter dat volgens de beste interpretatie van de Aandeelhoudersovereenkomst in het geval dat wij geen besluit in consensus kunnen bereiken over een bepaalde kwestie die wij niet kunnen oplossen tot wederzijdse tevredenheid van de aandeelhouders, dat in dat geval het voorstel van Ahold om die kwestie op te lossen uiteindelijk doorslaggevend zal zijn” (“Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”) en

- zijn ondertekend namens Ahold en voornoemde geschriften op verzoek van Ahold zijn ondertekend door BompreçoPar en Grupo Velox en La Fragua S.A. ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde en

- Ahold daardoor deed voorkomen, heeft vastgelegd en heeft gesuggereerd dat Ahold en haar voornoemde wederpartijen overeengekomen waren dat voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zouden zijn en dat Ahold overwegende zeggenschap had over de navolgende rechtspersonen: Bompreço S.A. en Disco Ahold International Holdings N.V. en Paiz Ahold N. V., en

is door verdachte en zijn mededaders telkens een brief verzwegen en aan Deloitte en Touche onthouden waarin de inhoud van bovenstaande brieven wordt weersproken door BompreçoPar en Grupo Velox en La Fragua S.A..

Hetgeen onder 2 primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het ten aanzien van het 2 primair bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet en redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3, 4 primair, 5 subsidiair, 6 subsidiair en 7 subsidair tenlastegelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden met een proeftijd van twee jaar en voorts een geldboete van EUR 225.000,00 subsidiair een jaar hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3, 4 primair, 5 primair, 6 primair en 7 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden waarvan een gedeelte van 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Ter beoordeling van de ernst van de bewezen verklaarde strafbare feiten is eerst van belang om na te gaan wat naar ’s hofs oordeel de kern is van deze strafzaak. In tien punten:

1. Ahold wenste het succes van haar groeistrategie te benadrukken door de financiële gegevens van haar 50/50-joint ventures te consolideren in de jaarrekeningen van het concern Ahold. Deze geconsolideerde jaarrekeningen worden opgesteld naar maatstaven van Dutch GAAP. De vraag of Ahold in haar geconsolideerde jaarrekeningen de financiële gegevens van haar joint ventures integraal mag opnemen, moet dan ook in beginsel worden beantwoord aan de hand van die maatstaven.

2. De verwerking van financiële gegevens naar maatstaven van US GAAP vindt plaats in de zogeheten aansluiting naar US GAAP in de jaarverslagen en in de zogeheten reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F. Ahold is tot deze gegevensverschaffing verplicht door haar notering aan de New York Stock Exchange. Kwantitatief vormt de financiële rapportage naar maatstaven van US GAAP een uiterst bescheiden onderdeel van het jaarverslag en het annual report on Form 20-F. Buiten deze aansluiting en reconciliation zijn alle financiële gegevens die in officiële documenten en persberichten worden gepresenteerd gewaardeerd naar Nederlandse maatstaven van financiële verslaggeving.

3. Vanaf 1998 heeft de externe accountant van Ahold (Deloitte) aanvankelijk mondeling en in augustus 1998 schriftelijk erop gewezen dat vanwege het toegenomen belang van de 50/50-joint ventures in de groeistrategie van Ahold de consolidatie van deze joint ventures in de financiële verslaggeving van Ahold naar maatstaven van US GAAP niet langer verantwoord was.

4. Klaarblijkelijk werd het divergeren van consolidatiekringen in enerzijds de naar Nederlandse maatstaven opgestelde geconsolideerde jaarrekening van Ahold, en anderzijds de hiervoor bedoelde aansluiting en reconciliation naar US GAAP door Aholds raad van bestuur onwenselijk geoordeeld.

5. Meurs, de CFO van Ahold binnen wiens takenpakket het consolidatievraagstuk viel, heeft in samenspraak met de overige leden van de raad van bestuur besloten een suggestie van Deloitte op te volgen door te trachten zogeheten controlletters op te stellen, waarmee de zeggenschap van Ahold over de desbetreffende 50/50-joint venture naar Amerikaanse maatstaven kon worden aangetoond. Er zijn vier controlletters opgesteld, en wel samen met de partner in de joint ventures Bompreço, Disco Ahold, ICA Ahold en Paiz Ahold.

6. De redactie van de controlletters die Meurs heeft doen opstellen is telkens vrijwel gelijk. De controlletter wendt voor dat de wederpartij ermee instemt dat Aholds voorstel uiteindelijk doorslaggevend zal zijn in het geval een besluit van het bestuur van de joint venture niet op basis van consensus kan worden genomen. Dit betekent in de praktijk dat de wederpartij afstand doet van zijn vetorechten die voortvloeien uit het Shareholders’ agreement, waarin juist is bepaald dat belangrijke beslissingen op basis van unanimiteit worden genomen, dan wel op basis van een meerderheid van stemmen (waarover Ahold niet beschikte).

7. Drie van de vier hier bedoelde controlletters zijn door Ahold overhandigd aan de externe accountant. Deze oordeelde dat vanwege de opgestelde controlletter(s) aan de voorwaarden voor consolidatie onder US GAAP werd voldaan, en dat er dus geen aanleiding meer was om wat betreft consolidatie onder US GAAP af te wijken van de consolidatiekring die aan de basis lag van de financiële rapportage in de jaarrekening van Ahold, die wordt ingericht naar Nederlandse maatstaven van financiële verslaggeving.

8. In werkelijkheid heeft Meurs naast de vier controlletters ook vier tweede sideletters doen opstellen, die de werking van de controlletters teniet deden. Daardoor waren de joint venture-partners bereid om de controlletters te ondertekenen. Deze tweede sideletters werden niet overhandigd aan de externe accountant en geheim gehouden. De controlletters betroffen telkens valse geschriften.

9. Als gevolg hiervan werd nog immer niet voldaan aan de voorwaarden die het Amerikaanse jaarrekeningenrecht aan consolidatie stelt. Hierdoor, aldus oordeelt het hof, is de ‘reconciliation note’ die Ahold jaarlijks opnam in het annual report on Form 20-F telkens valselijk opgemaakt. Het hof acht dit bewezen voor zover het betreffende annual report is opgemaakt nadat de eerste controlletter werd opgesteld en voordat het bestaan van de tweede sideletters wereldkundig werd gemaakt, dat wil zeggen de annual reports on Form 20-F over de jaren 1999 – 2001.

10. Hoewel de verdachten ook zijn vervolgd voor het publiceren van jaarrekeningen die onwaar zijn naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht, oordeelt het hof dat binnen het bestek van deze strafzaak niet kan worden aangetoond dat de consolidatie van haar 50/50-joint ventures naar deze maatstaven ondeugdelijk was. Er zijn in dit strafrechtelijk kader voldoende aanwijzingen dat Ahold binnen de joint ventures overheersend was en onvoldoende aanwijzingen van het tegendeel.

In de hier geschetste gang van zaken heeft Van der Hoeven - voor zover strafrechtelijk van belang - slechts een beperkte rol vervuld. Weliswaar was hij indertijd CEO van het bestuur van Ahold, dat neemt niet weg dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat hij in de door Meurs opgetuigde constructie van controlletters en geheim gehouden tweede sideletters eveneens leidinggevend en initiërend was.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat Van der Hoeven niet eerder dan 16 november 2002 bekend is geworden met het bestaan van zowel controlletters als tweede sideletters in drie andere gevallen dan die van ICA Ahold.

Hem kan een verwijt worden gemaakt dat hij toen niet onmiddellijk de raad van commissarissen en de externe accountant heeft geïnformeerd. De gevolgen hiervan waren aanzienlijk, aangezien thans niet alleen de CFO maar ook de CEO van Ahold betrokken bleek bij het verhulde bestaan van de tweede sideletters. Een herstel van de vertrouwensbreuk tussen de accountant en de ondernemingsleiding werd daardoor vrijwel onbereikbaar.

Ten slotte is evident dat het vertrouwen van aandeelhouders en beleggers nog meer zal zijn beschaamd zodra niet alleen de CFO maar ook de veelgeprezen CEO van Ahold verantwoordelijk blijkt – zij het voor relatief korte tijd - voor het geheimhouden van gegevens die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de getrouwheid van de jaarrekening.

Van der Hoeven heeft persoonlijke omstandigheden aangevoerd die het meer begrijpelijk maken dat hij niet onmiddellijk nadat Meurs hem op de hoogte had gesteld van het bestaan van drie andere tweede sideletters erop heeft toegezien dat derden tijdig en juist zouden worden geïnformeerd. Dat neemt niet weg dat hij zich niet na een periode van enkele dagen heeft bedacht en juist heeft volhard in het verzwijgen van voor de accountant essentiële en – naar reeds overwogen – relevante informatie. Het heeft niet aan hem gelegen dat in februari 2003 alsnog bekendheid werd gegeven aan de tweede sideletters. Het aanzien van Ahold is daardoor des te meer geschaad en de integriteit van de financiële markten is schade toegebracht.

Voorts rekent het hof hem aan dat Van der Hoeven als zeer ervaren CEO had moeten inzien dat volledige transparantie de enig juiste oplossing zou zijn geweest voor het probleem waarmee hij – dat zij toegegeven - op een uiterst ongelukkig moment in de geschiedenis van Ahold werd geconfronteerd.

Ten slotte is Van der Hoeven zwaar getroffen door alle publiciteit waarmee deze strafzaak gepaard is gegaan en is van hem binnen de kringen van ondernemingsbestuurders publiekelijk afstand genomen.

Om die reden acht het hof de oplegging van enkel een geldboete van hierna te noemen omvang passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 23, 24c, 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

Vorderingen van de benadeelde partijen

V.V.T. Heijnen, K. Smits, W.A.M. Dijkhuis, P.P.J. Butzelaar, A. Folpmers, M.J. van Unen, L.C.M. Jurgens, W.C.M. Oud. P.B.M. Vermaseren en N.J.B. Rutte hebben zich overeenkomstig artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van het aan verdachte tenlastegelegde.

N.J.B. Rutte heeft zich uitsluitend in de strafzaken tegen de verdachten Van der Hoeven en Meurs gevoegd. De overige benadeelde partijen hebben zich gevoegd in de strafzaken tegen de verdachten Van der Hoeven, Meurs, Andreae en Fahlin.

De benadeelde partijen zijn in eerste aanleg niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

V.V.T. Heijnen heeft in eerste aanleg onbepaalde immateriële schade en schade als gevolg van koersverlies op 700 aandelen Ahold opgevoerd.

In hoger beroep heeft zij haar vordering gehandhaafd, met dien verstande dat zij de immateriële schade stelt op € 2.500,00.

K. Smits heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van

€ 7.133,58 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.

In hoger beroep heeft zij haar vordering gehandhaafd tot een bedrag van € 7.034,58.

W.A.M. Dijkhuis heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van € 7.938,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.

In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd.

P.P.J. Butzelaar heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van € 908.372,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold, te vermeerderen met de wettelijke rente.

In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij tevens vergoeding van advocatenkosten tot een bedrag van € 1.408,59 vraagt.

A. Folpmers heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van

€ 71.930,59 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold, te vermeerderen met vergoeding van onbepaalde schade als gevolg van renteverlies, aan- en verkoopkosten, administratieve kosten, juridische kosten en reiskosten.

In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij daarop een bedrag van 6.660,82 US dollars in mindering heeft gebracht dat hij heeft ontvangen als gevolg van een juridische procedure in de Verenigde Staten van Amerika.

M.J. van Unen heeft in eerste aanleg onbepaalde schade als gevolg van koersverlies op 461 aandelen Ahold opgevoerd.

In hoger beroep heeft zij medegedeeld haar vordering te handhaven en wel tot een bedrag van € 5.105,98.

L.C.M. Jurgens heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van

€ 9.500,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.

In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij tevens vergoeding van de wettelijke rente heeft gevraagd.

W.C.M. Oud heeft in eerste aanleg de volgende schade gesteld: inkomstenderving (inclusief toekomstig pensioen) ad € 3.249.568,00, immateriële schade ad € 800.000,00 door ontslag, het wederrechtelijk in beslag nemen en gebruiken door Ahold van het door Oud ontwikkelde business model ad € 80.000,00 en koersverlies op aandelen Ahold ad € 3.882,78.

In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande:

- het koersverlies wordt gesteld op € 3.836,42,

- vergoeding van de schade als gevolg van inkomstenderving en immateriële schade en met betrekking tot het business model wordt niet gevraagd in de strafzaak tegen Fahlin.

P.B.M. Vermaseren heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van € 7.121,76 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.

In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd.

Namens N.J.B. Rutte heeft de Stichting SOBI in eerste aanleg een geschrift ingediend waarin wordt gesteld dat Rutte schade heeft geleden tot een bedrag van € 3.745,96 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.

In hoger beroep is de vordering gehandhaafd tot een bedrag van € 52,00, althans tot een bedrag van € 26,00.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep geconcludeerd dat de benadeelde partijen Heijnen, Van Unen, Folpmers, Vermaseren met uitzondering van na te melden gedeelte van diens vordering en Oud (voor dat gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op koersverlies) niet ontvankelijk worden verklaard in hun vordering. Hij heeft daartoe aangevoerd dat gebleken is dat zij deel hebben genomen aan een juridische procedure in de Verenigde Staten van Amerika om schadevergoeding voor koersverlies te claimen (Class Action) en daarmee hun recht een eventuele nadere schadevergoeding van Van der Hoeven, Meurs, Andreae en Fahlin te eisen hebben verspeeld.

De advocaat-generaal is van oordeel dat Vermaseren wel ontvankelijk is in zijn vordering, voor zover deze betrekking heeft op een pakket van 530 aandelen dat Vermaseren niet heeft aangemeld voor de Class Action.

Ten aanzien van de benadeelde partijen Smits en Dijkhuis concludeert de advocaat-generaal dat hun vorderingen niet ontvankelijk zullen worden verklaard en zij hun vorderingen kunnen indienen bij de civiele rechter. Daartoe voert de advocaat-generaal aan dat de verdediging van de verdachten heeft gesteld dat deze benadeelde partijen ook aan de Class Action hebben deelgenomen, zij niet ter terechtzitting in hoger beroep zijn verschenen en er op dit punt onvoldoende duidelijkheid is ontstaan, zodat deze vorderingen niet eenvoudig zijn.

Voorzover de vordering van de benadeelde partij Oud betrekking heeft op inkomstenderving, immateriële schade en schade door het gebruik dat Ahold heeft gemaakt van het door Oud ontwikkelde business model, concludeert de advocaat-generaal dat Oud in zijn vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard en hij zijn vordering kan indienen bij de civiele rechter. De advocaat-generaal is van oordeel dat dit gedeelte van de vordering van Oud niet eenvoudig is, omdat het rechtstreekse verband tussen de strafbare feiten en gestelde schade onvoldoende duidelijk is geworden.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de vorderingen van de benadeelde partijen Vermaseren, Rutte, Butzelaar en Jurgens elk tot € 1,00 zullen worden toegewezen en dat de vorderingen voor het overige niet ontvankelijk zullen worden verklaard met verwijzing van de benadeelden naar de burgerlijke rechter. De advocaat-generaal is van oordeel dat aldus de aansprakelijkheid van de verdachten reeds wordt vastgesteld, zodat voor de burgerlijke rechter slechts geprocedeerd hoeft te worden over de vraag welk deel van de schade door het handelen van de verdachten is veroorzaakt.

De verdediging heeft ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen de volgende verweren gevoerd:

- Het hof is niet bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Vermaseren, Heijnen, Van Unen, Folpmers, Smits, Oud en Rutte, omdat deze benadeelde partijen gebonden zijn aan de collectieve schikkingsovereenkomst die het resultaat is van de Class Action en als gevolg daarvan de Amerikaanse rechter exclusief bevoegd is.

- De benadeelde partijen Smits, Dijkhuis en Oud zijn (subsidiair) niet ontvankelijk in hun vorderingen, nu deze vorderingen niet eenvoudig van aard zijn, gelet op de omstandigheid dat er onduidelijkheden bestaan over hun positie ten opzichte van voormelde schikkingsovereenkomst.

- De vorderingen van de benadeelde partijen Vermaseren, Heijnen, Van Unen en Folpmers dienen te worden afgewezen, nu zij in het kader van voormelde schikking een vergoeding hebben gekregen en de verdachten finale kwijting hebben verleend.

- Geen van de benadeelde partijen is ontvankelijk, dan wel dat alle vorderingen dienen te worden afgewezen, omdat de vorderingen niet van eenvoudige aard zijn en er geen rechtstreeks verband is tussen de strafbare feiten en de gestelde schade. Er bestaan namelijk vraagpunten met betrekking tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van de verdachten als bestuurders van een vennootschap, de berekening van de omvang van de schade, het causale verband tussen de verweten gedragingen en het handelen van de benadeelde partijen en het causale verband tussen de verweten gedragingen en de schade. Dit geldt te meer nu de verdachten onvoldoende de gelegenheid hebben gehad verweer te voeren. De verdachten hebben immers in eerste aanleg geen verweer kunnen voeren, doordat de benadeelde partijen vóór de behandeling van de vorderingen niet ontvankelijk zijn verklaard door de rechtbank.

Het hof overweegt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende.

Het hof is van oordeel dat de vorderingen niet van eenvoudige aard zijn, gelet op de omstandigheid dat bij de beoordeling ervan de schikkingsovereenkomst in de Class Action betrokken dient te worden en het rechtstreekse verband tussen de bewezen geachte feiten en de schade en voorts de omvang van de schade niet op eenvoudige wijze zijn vast te stellen. Het hof zal daarom de benadeelde partijen niet ontvankelijk verklaren in hun vorderingen en bepalen dat de vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter kunnen worden aangebracht.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het 1 primair en subsidiair, 3, 4 primair en subsidiair, 5 primair en subsidiair, 6 primair en subsidiair, 7 primair en subsidiair en 8 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 primair tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezenverklaarde omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 primair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 30.000,00 (dertigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 180 (honderdtachtig) dagen.

Ten aanzien van de benadeelde partijen V.V.T. Heijnen, K. Smits, W.A.M. Dijkhuis,

P.P.J. Butzelaar, A. Folpmers, M.J. van Unen, L.C.M. Jurgens, W.C.M. Oud,

P.B.M. Vermaseren en N.J.B. Rutte:

Verklaart de benadeelde partijen niet ontvankelijk in hun vorderingen en bepaalt dat deze benadeelde partijen hun vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter kunnen aanbrengen.

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.C. Aben, mr. M.J.L. Mastboom en mr. H.E. Kostense, in tegenwoordigheid van A.M.M. van Gorp, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 januari 2009.

Mr. Kostense is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Beslissing hof Amsterdam over weigering van uitlevering van een rapport, genomen ter terechtzitting in hoger beroep en opgenomen in het proces-verbaal ter terechtzitting van 25 juni 2008:

Het beroep van [bedrijf 1] op het verschoningsrecht met betrekking tot het rapport betreffende de interne review:

Het hof heeft op de terechtzitting van 29 november 2007 bepaald dat de stukken in handen zullen worden gesteld van de rechter-commissaris mw. mr. C.M. Degenaar, teneinde met gebruikmaking van haar bevoegdheden tot inbeslagneming de uitlevering te bewerkstelligen van een rapport/verslag van het interne onderzoek/review van [bedrijf 1] naar aanleiding van hun verrichtingen met betrekking tot de consolidatie van joint ventures van Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) . Tot dan toe was een dergelijk rapport nog niet uitgeleverd, terwijl er aanwijzingen waren dat een zodanig rapport op enig moment ten behoeve van [bedrijf 1] was opgemaakt.

Bij brief van 22 februari 2008 aan de griffier van de rechter-commissaris heeft mw. mr. C.M. Harmsen, de bij Stibbe werkzame advocate van [bedrijf 1] , onder meer meegedeeld dat er een onderzoeksrapport naar de consolidatieproblematiek is opgemaakt door de Amerikaanse advocaten van [bedrijf 1] , te weten Gibson Dunn & Crutcher LLP (hierna: Gibson Dunn). Vervolgens heeft de rechter-commissaris medio mei 2008 aan [bedrijf 1] en aan haar bestuursvoorzitter, dr. [naam 1] , van dit rapport de uitlevering bevolen.

Mr. Harmsen heeft bij brief van 6 juni 2008 aan de rechter-commissaris mr. Degenaar het volgende meegedeeld:

“Namens cliënten, [bedrijf 1] (“ [bedrijf 1] ”) en prof. dr. [naam 1] , bericht ik u in antwoord op het bevel tot uitlevering van 13 mei jl. als volgt.

(…) (Het) rapport waarop uw bevel tot uitlevering betrekking heeft (is) een intern onderzoeksrapport dat is geïnitieerd en uitgevoerd onder auspiciën van de Amerikaanse advocaat van cliënte, Gibson Dunn & Crutcher LLP (“Gibson Dunn”). Dit rapport draagt een sterk geprivilegieerd karakter en zal daarom niet kunnen worden uitgeleverd. (…).

Het Amerikaanse advocatenkantoor Gibson Dunn is in 2003 door [bedrijf 2] ingeschakeld om haar bij te staan in relatie tot de op 23 februari 2003 bekend geworden problemen bij Koninklijke Ahold N.V. In dat kader heeft Gibson Dunn [bedrijf 2] in zowel civiele als strafrechtelijke procedures in Amerika bijgestaan en staat zij [bedrijf 2] nog steeds bij. Tevens is dit kantoor betrokken bij de in Nederland uitgevoerde onderzoeken en lopende procedures vanwege de sterke onderlinge verbanden en samenhang tussen de Amerikaans en Nederlandse procedures. Voor de vaststelling van de positie van haar cliënte en ten behoeve van de strategiebepaling in de diverse procedures heeft Gibson Dunn een concept onderzoeksrapport laten opstellen ter zake van de consolidatieproblematiek (het “Rapport”). Het onderzoek is geleid door een ter zake deskundige accountant uit de wereldwijde [bedrijf 1] organisatie onder auspiciën van Gibson Dunn. Het onderzoek strekte ten behoeve van de advocaten van [bedrijf 2] . Met het onderzoek beoogde Gibson Dunn een basis te verkrijgen voor het bepalen van de rechtspositie van [bedrijf 2] en de verdediging van haar belangen in verschillende procedures. Het Rapport waarin de bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd, is tot stand gekomen op verzoek van Gibson Dunn, reflecteert de onderzoeksopdrachten van Gibson Dunn en bevat bovendien ook het resultaat van gedachtenuitwisselingen tussen Gibson Dunn en haar cliënten. Het spreekt voor zich dat een dergelijk rapport behoort tot het exclusieve domein van een advocaat en zijn cliënt en onder geen omstandigheid kan worden gedeeld met derden. (…). Dit rapport is niet vatbaar voor een bevel tot uitlevering, zolang de daartoe gerechtigden geen afstand doen van het hen toekomende (afgeleide) verschoningsrecht.”

Als bijlage bij de voorgaande brief is een ‘affidavit’ van [naam 2] van 4 juni 2008 gevoegd. Deze heeft hierin verklaard:

“I am a partner in the law firm of Gibson, Dunn & Crutcher LLP (“Gibson Dunn”), (…) I am admitted to the bars of the following United States Federal Courts: (….). I have substantial experience in defending accounting firms against allegations of fraud negligence, malpractice, and other misconduct in lawsuits, investigations, and other proceedings. Gibson Dunn was retained in 2003 by [bedrijf 2] (“ [bedrijf 1] ”) as its United States legal counsel to provide legal advice in connection with various accounting issues that were discovered at Royal Ahold N.V. (“ Royal Ahold ”). Gibson Dunn’s work included the representation of [bedrijf 1] in (1) a private class action brought in the United States District Court for the District of Maryland, and (2) investigations commenced by the United States Securities and Exchange Commission and the United States Department of Justice. As of the date of this affidavit, [bedrijf 1] continues to be involved in litigation in the United States.

Among the issues raised by the various legal proceedings in the United Sates was the propriety of Royal Ahold ’s decision to consolidate the financial results of its joint ventures and the adequacy of [bedrijf 1] ’s audit work in connection therewith. Accordingly it was imperative for [bedrijf 1] ’s lawyers to be informed about these issues, the relevant facts relating thereto, and the applicable accounting and auditing rules. As is common in such complex accounting actions, Gibson Dunn requested that a report be prepared outlining the facts and issues surrounding Royal Ahold ’s consolidation of the joint ventures’ financial results (the “Report”). The Report was prepared by an expert investigator from within the broader [bedrijf 1] network (not by an employee of the Dutch firm of [bedrijf 1] ) solely for the use of the lawyers representing [bedrijf 1] . Gibson Dunn instructed the expert regarding what issues to address and oversaw the process of the Report’s preparation, exchanging thoughts and impressions along the way. Therefore, the Report reflects information expressly requested by Gibson Dunn, as well as input from Gibson Dunn.

The Report was prepared solely as a result of the pendency and prospect of litigation proceedings relating to Royal Ahold , so that the lawyers representing and assisting [bedrijf 1] could provide informed legal advice to [bedrijf 1] and adequately represent [bedrijf 1] ’s interests in the litigation proceedings. Although the Report was never finalized, the current draft can fairly be characterized as a compilation of opinions, analysis, and facts that were created exclusively for the benefit of legal counsel. No person who worked on [bedrijf 1] ’s audit of Royal Ahold assisted in the preparation of the Report, and no person who worked on the audit has seen or is aware of the Report’s contents. To the best of my knowledge, the only people who posses a copy of the Report are the expert investigator who prepared it and lawyers representing and advising [bedrijf 1] .

Gibson Dunn commissioned the Report with the expectation that it would be protected from disclosure as privileged under the work product doctrine recognized under United States law. “The work product doctrine … is intended to preserve a zone of privacy in which a lawyer can prepare and develop legal theories and strategy ‘with an eye toward litigation’, free from unnecessary intrusion by his adversaries.” (…). Accordingly, under United States law, “written documents, private memoranda, personal recollections, mental impressions, personal beliefs, and other tangible and intangible manifestations prepared or formed by an adverse party’s counsel in the course of performing his/her legal duties” are protected from disclosure. (…). Indeed, “the work product privilege applies to preparation not only by lawyers but also by other types of party representatives including for example, investigators seeking factual information.” (…). The Report is clearly protected under the work product privilege. Any disclosure of the Report to persons not working on behalf of [bedrijf 1] in defending litigation proceedings would be extremely prejudicial to [bedrijf 1] and contrary to the principles governing the work product privilege.”

Bij brief van 12 juni 2008 aan de rechter-commissaris heeft mr. D.R. Doorenbos (Stibbe), eveneens advocaat van [bedrijf 1] , het volgende meegedeeld:

“Eerst zeer onlangs is ons gebleken dat de general counsel van [bedrijf 1] , [naam 3] – die, zoals ook in uw uitleveringsbevel wordt vermeld, partner is bij [bedrijf 3] – sinds april 2004 een exemplaar van het rapport in zijn bezit heeft gehad. (…). Het voorgaande neemt niet weg dat op het rapport het verschoningsrecht van toepassing is (…).”

Ten overstaan van de rechter-commissaris mr. Degenaar heeft [naam 1] op 13 juni 2008 het volgende verklaard:

“In de Verenigde Staten loopt een civiele procedure en die civiele procedures zijn onder meer ingesteld tegen [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 1] . Dat (hof: laatste) is een Nederlandse BV.”

Op een vraag van de advocaat-generaal of Gibson Dunn ook [bedrijf 1] Nederland vertegenwoordigt in procedures, antwoordde de getuige [naam 1] :

“Ja. [bedrijf 1] ”

Dat medewerkers van Gibson Dunn & Crutcher LLP (“Gibson Dunn”) metterdaad als advocaten van (medewerkers van) [bedrijf 1] zijn opgetreden valt onder meer af te leiden uit diverse processtukken:

- Ambtshandeling 19: Fiod-ambtenaren worden in Amsterdam namens “ [bedrijf 2] ” (het hof begrijpt: [bedrijf 1] ) te woord gestaan door een medewerkster van Gibson Dunn.

- Het proces-verbaal van verhoor van [naam 4] ten overstaan van de rechter-commissaris. [naam 4] verklaart daarin bij zijn verhoor ten overstaan van de U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) te zijn bijgestaan door een advocaat van Gibson Dunn (zie ten getuige daarvan ook D/5039).

- [naam 1] zelf werd bij zijn verhoor ten overstaan van de SEC bijgestaan door genoemde Lee G. Dunst van Gibson Dunn (zie D/5054). [naam 5] en [naam 6] werden eveneens bijgestaan door advocaten van Gibson Dunn (zie resp. D/5056 en D/5037).

Bij brief van 16 juni 2008 heeft mr. Doorenbos zich gericht tot de waarnemend deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam, mr. C.A.M.J. Raymakers. In die brief schrijft Doorenbos onder meer:

“Het rapport is door Gibson Dunn in april 2004 toegezonden aan mijn kantoor, ter attentie van mr. C.M. Harmsen, en aan de general counsel van cliënte, [naam 3] .”

Bij brief van 20 juni 2008 aan mr. D.R. Doorenbos (Stibbe), eveneens advocaat van [bedrijf 1] , heeft de waarnemend deken van de orde van advocaten in het arrondissement Amsterdam, mr. C.A.M.J. Raymakers, het volgende meegedeeld:

“Op 12 juni 2008 heeft u de deken alhier verzocht zich uit te laten over de vraag of een in uw bezit zijnd rapport, waarvan uitlevering is gevraagd bij uw cliënte [bedrijf 1] , naar Nederlands recht onder het verschoningsrecht valt. (…). Uit de bij introductie van uw vraag uwerzijds verstrekte toelichting heb ik opgemaakt dat uw in Nederland gevestigde cliënte geconfronteerd is met een bevel tot uitlevering van een stuk, waarop mogelijk een verschoningsrecht van toepassing is. Het betreft een stuk waaromtrent ook vragen worden gesteld in een strafzaak in hoger beroep bij het Gerechtshof alhier (…). Daarbij heb ik kennis genomen van hetgeen uwerzijds is gesteld omtrent de samenhang met Amerikaanse procedures en de ten dele gemeenschappelijke belangenbehartiging van uw cliënte met Gibson Dunn. Het betreffende rapport werd in het kader van de belangenbehartiging van uw cliënte in april 2004 aan uw kantoor toegezonden. (…).

Het voor mijn oordeelsvorming aan mij ter hand gestelde rapport bevat bovenaan elke pagina de aanduiding “PRIVILEGED & CONFIDENTIAL ATTORNEY WORK PRODUCT”, dan wel “privileged and strictly confidential – prepared at the direction of counsel” en voorts “Outside attorney’s eyes only this document must not be shown to any witness or third party” of vrijwel gelijkluidende bewoording. Het rapport wordt voorafgegaan door een “executive summary” voorzien van de bewoording “draft” en een datum. Voorts trof ik op het rapport de naam aan van een auteur en een “last updated” datum.

Mr. Doorenbos heeft mij bij de introductie van dit rapport meegedeeld dat ik desgewenst voor nadere informatie omtrent de totstandkoming en/of inhoud van dit rapport contact kon opnemen met de heer [naam 7] , die als seniorpartner verbonden is aan het advocatenkantoor Gibson Dunn & Crutcher LLP te New York.

Op 18 juni 2008 had ik telefonisch overleg met de heer [naam 7] . Ik heb de heer [naam 7] gevraagd of hij bekend is met het door mr. Doorenbos aan mij verstrekte rapport en of hij mij kon meedelen in wiens opdracht en om welke reden dit rapport was opgemaakt. De heer [naam 7] heeft mij vervolgens een uiteenzetting gegeven die er kort gezegd op neerkomt dat hij c.q. zijn kantoor de instructie heeft gegeven tot vervaardiging van dit rapport. In verband met de vertegenwoordiging van zijn cliënte [bedrijf 2] en opdat hij zijn cliënte in en buiten rechte optimaal zou kunnen vertegenwoordigen had hij behoefte aan deskundige ondersteuning op het gebied van accountancy. De heer [naam 7] beschouwt het rapport als “my working tool for representing the client”. Over de totstandkoming van het rapport heeft de heer [naam 7] mij meegedeeld dat zowel in Nederland als in de Verenigde Staten gezamenlijke besprekingen zijn gevoerd, waaraan door advocaten van zijn kantoor werd deelgenomen en dat het rapport mede de input van deze advocaten bevat. Op mijn vraag of het rapport in zijn visie gezien moet worden als een communicatie tussen het advocatenkantoor enerzijds en [bedrijf 2] als cliënte anderzijds dan wel als weergave van een bevinding van een door het advocatenkantoor ingeschakelde deskundige, heeft de heer [naam 7] mij meegedeeld dat dit laatste het geval was. Het rapport moet derhalve gezien worden als een door een deskundige ten behoeve van de advocaat verstrekt rapport, waarin tevens bijdragen van de zijde van de advocaat zijn verwerkt. De heer [naam 7] heeft voorts benadrukt dat het hier geen eindrapport betrof. Het was een concept. De heer [naam 7] sprak in dat verband van een “ongoing document”. De mededeling van de heer [naam 7] sluiten in mijn visie aan bij de ten overstaan van een “Notary public” afgelegde verklaring van de heer [naam 2] van 4 juni 2008. (…).

(…). (Ik) concludeer dat het door u aan mij ter hand gestelde rapport de weergave bevat van de opinie van een door (een) Amerikaanse advoca(a)t(en) ingeschakelde deskundige, terwijl het rapport tevens een bijdrage bevat van de zijde van die advoca(a)t(en).

In mijn visie kan er geen twijfel over bestaan dat het rapport, zoals dat aan mij is voorgelegd, mede gelet op de totstandkoming daarvan en het doel van dit rapport, geacht moet worden deel uit te maken van aan een advocaat toevertrouwde informatie in de zin van artikel 218 Sv.

Mr. Doorenbos schreef bij brief van 20 juni 2008 aan de advocaat-generaal mr.drs. P. Greve RA:

“Ter vermijding van elk mogelijk misverstand en naar het mij voorkomt enigszins ten overvloede, wil ik u nog wel bevestigen dat [bedrijf 1] inderdaad een beroep doet (en zal blijven doen) op het verschoningsrecht dat zich over het door de Deken beoordeelde Rapport uitstrekt.”

Uit het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien leidt het hof onder meer het volgende af:

- Gibson Dunn is een advocatenkantoor, gevestigd in de Verenigde Staten.

- Gibson Dunn verleent in die hoedanigheid bijstand aan het Amerikaanse deel van de wereldwijde organisatie van [bedrijf 2] ( [bedrijf 1] VS), in verband met (eventuele) juridische procedures die in de Verenigde Staten tegen [bedrijf 1] VS en [bedrijf 1] zijn aangespannen of mogelijkerwijze zullen worden aangespannen en die samenhangen met (gestelde onzorgvuldigheden bij) de controlewerkzaamheden met betrekking tot de consolidatie van de jaarcijfers van joint ventures van Ahold .

- Gibson Dunn staat in dit verband tevens [bedrijf 1] en medewerkers van dat kantoor bij, in samenwerking met Stibbe (mrs. Doorenbos en Harmsen).

- Met het oog op die verlening van bijstand in juridische procedures heeft Gibson Dunn opdracht gegeven tot het opstellen van een rapport. In dat rapport is verslag gedaan van de resultaten van onderzoek naar de hier bedoelde consolidatieproblematiek bij Ahold , en naar het hof begrijpt in dat verband de rol van de betrokken accountants van [bedrijf 1] .

- Dit onderzoek is verricht door een accountant die werkzaam is bij de wereldwijde organisatie van [bedrijf 1] , maar niet zelf betrokken is geweest bij controlewerkzaamheden van de jaarcijfers van Ahold .

- Dit rapport behelst tevens de vastlegging van juridische conclusies, analyses en processtrategieën afkomstig van een advocaat of advocaten van Gibson Dunn, met het oog op de hiervoor bedoelde verlening van bijstand.

- Dit rapport is een werkdocument voor een advocaat of advocaten van Gibson Dunn, en kent (nog) geen definitieve versie.

- Een afschrift van het rapport is in april 2004 toegezonden aan mw. mr. Harmsen, van Stibbe (advocate van [bedrijf 1] ), en aan [naam 3] , ‘general counsel’ van [bedrijf 1] , werkzaam bij [bedrijf 3] .

- De rechter-commissaris heeft aan o.m. [bedrijf 1] uitlevering bevolen van dit document.

- [bedrijf 1] beroept zich op een (hof: afgeleid) verschoningsrecht met betrekking tot dit document. Van [bedrijf 1] V.S. is niet gebleken dat zij afstand heeft gedaan van het verschoningsrecht.

- De mededelingen van [naam 2] en (door tussenkomst van mr. Raymakers) [naam 7] kunnen niet anders worden begrepen dan dat Gibson Dunn zich ten aanzien van het bedoelde rapport beroept op een verschoningsrecht.

Voorgaande feiten en omstandigheden brengen het hof tot het volgende oordeel.

Het algemeen belang is ermee gemoeid dat eenieder die de hulp van een advocaat inroept erop mag vertrouwen dat hetgeen de advocaat wordt meegedeeld geheim blijft. De bevoegdheid tot verschoning die de advocaat toekomt strekt zich daarom uit tot gegevens waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd, alsmede tot de conclusies die hij in het kader van zijn werkzaamheden aan die gegevens heeft verbonden. Indien een en ander door hem of op zijn verzoek in een geschrift is vastgelegd, is dit geschrift object van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning en kan het zonder zijn toestemming niet in beslag worden genomen, behoudens indien dit geschrift voorwerp van een strafbaar feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning zijn, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de justitiële organen te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Gibson Dunn stelt zich op het standpunt dat het rapport object is van zijn bevoegdheid tot verschoning. [bedrijf 1] , waaraan de rechter-commissaris de uitlevering van dat rapport heeft bevolen, beroept zich eveneens op het verschoningsrecht, naar het hof begrijpt afgeleid van dat van haar advocaten bij Gibson Dunn.

Mede in het licht van de verklaring van [naam 2] en hetgeen mr. Raymakers aan feiten en omstandigheden omtrent het rapport heeft bevonden, is er aanleiding te veronderstellen dat het rapport gegevens bevat die de advocaten van [bedrijf 1] , werkzaam bij Gibson Dunn, als zodanig zijn toevertrouwd. Bovendien behelst het rapport zoals overwogen een inbreng van die advocaten zelf. Het door Gibson Dunn en [bedrijf 1] ingenomen standpunt dat het rapport object van verschoning is moet naar ’s hofs oordeel dan ook worden geëerbiedigd.

Het oordeel van de waarnemend Deken mr. Raymakers is in deze alleen al relevant doordat hij als gerespecteerd lid van de beroepsgroep van advocaten in vertrouwen inzage heeft gehad in het meerbedoelde rapport en – nog afgezien van zijn conclusie met betrekking tot de toepasselijkheid van het verschoningsrecht – zich mede om die reden kan uitlaten over de achtergrond en aard van hetgeen feitelijk in dat rapport is verwoord.

De verdediging van [naam 8] heeft de stelling ingang willen doen vinden dat het rapport is opgesteld in opdracht van een Amerikaanse advocaat ten behoeve van bijstandverlening aan een Amerikaanse cliënt in verband met juridische procedures die (kunnen) worden gevoerd ten overstaan van Amerikaanse gerechtelijke instanties, en dat om die redenen de gegrondheid van een beroep op het verschoningsrecht (enkel) naar Amerikaanse maatstaven moet worden beoordeeld.

Het hof volgt de raadsman daarin om meer redenen niet.

In de eerste plaats heeft het hof vastgesteld dat het rapport niet louter en alleen aanknoopt bij de Amerikaanse rechtssfeer, nu ook de belangen van de in Nederland gevestigde vennootschap [bedrijf 1] door Gibson Dunn worden behartigd en zij naast [bedrijf 1] V.S. in procedures is of zou kunnen worden betrokken.

In de tweede plaats brengt de grondslag van het verschoningsrecht en zijn inbedding in de hier te lande levende fundamentele rechtsbeginselen mee dat de Nederlandse rechter de effectuering van het verschoningsrecht heeft te waarborgen op een wijze die in ieder geval verenigbaar is met het bepaalde in het Wetboek van Strafvordering en het EVRM. Dat de advocaten van Gibson Dunn niet als zodanig zijn gevestigd en ingeschreven in Nederland, maakt voorgaand oordeel niet anders. Het door Nederlands procesrecht beschermde maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot een verschoningsgerechtigde advocaat moet kunnen wenden, wordt in gelijke mate gediend in het geval de bijstand van een advocaat wordt ingeroepen met het oog op (dreigende) juridische procedures in een ander land dan Nederland en om die reden een in dat andere land gevestigde advocaat wordt aangezocht.

In de derde plaats kan het betoog van de raadsman niet leiden tot het door hem voorgestane resultaat, nu er geen enkele aanleiding is om te veronderstellen dat een beoordeling van de gegrondheid van het beroep op het verschoningsrecht naar Amerikaanse maatstaven tot een andere uitkomst zou leiden dan een beoordeling naar Nederlandse maatstaven, zulks gelet op hetgeen door [naam 2] en [naam 7] naar voren is gebracht. Dat het verschil tussen beide rechtstelsels (onder meer) zou zijn gelegen in de omstandigheid dat het ‘attorney-client privilege’ enkel toekomt aan de cliënt en deze daarvan afstand kan doen, is in deze niet belang nu van een dergelijke (ondubbelzinnige) verklaring van afstand niet is gebleken.

Ten slotte hecht het hof anders dan o.a. de raadsman van [naam 9] en [naam 10] in deze kwestie geen belang aan bekendheid met de naam en de kwalificaties van de persoon of personen die in opdracht van Gibson Dunn grotendeels verantwoordelijk is/zijn geweest voor de opstelling van het rapport. De hiervoor beschreven aard van de gegevens, het oogmerk waarmee deze zijn verzameld en voorzien van (juridisch) commentaar alleen al maken dat hetgeen is vervat in het bewuste rapport aan de betreffende advocaat/advocaten in hun hoedanigheid is toevertrouwd en – dus - binnen het toepassingsbereik van het verschoningsrecht valt. Of de onderzoekende accountant(s) werkelijk deskundig waren is dan niet meer relevant.

Het hof is zich ervan bewust dat het verschoningsrecht van de advocaat in zoverre niet absoluut is dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dat zodanige omstandigheden zich thans voordoen is echter niet aannemelijk geworden.

Het voorgaande brengt mee dat het hof het beroep op het verschoningsrecht zal honoreren en niet zal streven naar de uitlevering van het rapport.