Rb. Dordrecht, 16-05-2007, nr. 63859/HAZA06-2205

RECHTBANK DORDRECHT

Sector civiel recht

zaaknummer: 63859 / HA ZA 06-2205

vonnis van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2007

in de zaak van

mr. V. Groot q.q., in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Web Circle B.V. te Papendrecht, kantoorhoudende te Dordrecht,

eiser,

procureur: mr. M.M. Broere-Blokland,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aan[adres]a[gedaagde 1]de 1]

gevestigd te Papendrecht,

2. de besloten vennootschap me[gedaagde 2]ijkheid [gedaagde 2]

gevestigd te Papendrecht,

gedaagden,

procureur: mr. A. Quispel.

Partijen worden hieronder ook aangeduid als de curator, [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

Het procesverloop

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

1. tussenvonnis van 14 juni 2006 en de daarin genoemde stukken,

2. proces-verbaal van comparitie van 26 september 2006 en de daarin genoemde

stukken,

3. conclusie van repliek tevens wijziging/vermeerdering van eis,

4. akte indienen producties zijdens de curator,

5. conclusie van dupliek,

6. de door beide partijen overgelegde producties,

De vaststaande feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

2. Op 15 maart 2000 is The Webcircle B.V. in oprichting ingeschreven in het handelsregister.

3. Gedaagden zijn samen met twee anderen (aanvankelijk mede-gedaagden) op 28 februari 2001 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, welke onder meer inhield dat ze gezamenlijk de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Web Circle B.V. zouden oprichten. Het maatschappelijk kapitaal zou € 225.000,-- bedragen, waarvan

€ 45.000,-- zou worden geplaatst en volgestort.

4. Volstorting van de aandelen zou plaatsvinden in geld. Bij telefax van 8 mei 2001 heeft de heer R. van der Veen, bestuurder van [gedaagde 1], de ING Bank een bericht gezonden, waarin is opgenomen:

(...)

Hierbij verzoek ik u € 45.000,-- over te boeken van rekening 693793848 naar de ING rekening van TheWebCircle B.V. te Papendrecht.

Tevens het verzoek om dit bedrag 24 uur later terug te boeken naar bovengenoemd rekeningnummer.

(...)

5. Op 9 mei 2001 heeft de ING bank een bankverklaring afgegeven ter zake van de storting op de aandelen ter hoogte van (afgerond) NLG 99.166,95 (tegenwaarde EUR 45.000,--).

6. Op het bankafschrift van The Webcircle B.V. i.o. van 9 mei 2001 is het bedrag van NLG 99.167,-- vermeld als "ontvangen", met als omschrijving:

0693793848 [adres] [gedaagde 1](...).

Op het rekeningafschrift van The Webcircle B.V. i.o. van 10 mei 2001 is het bedrag van NLG 99.167,-- vermeld als "betaald", met als omschrijving:

0693793848 [gedaagde 1] (...).

7. Bij akte van 16 mei 2001 is The Web Circle B.V. (hierna: de vennootschap) opgericht. Hierbij waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] respectievelijk houder van 1.800 aandelen van € 10,-- en 1.215 aandelen van € 10,--.

8. In de vijf maanden voorafgaand aan de oprichting van de vennootschap heeft er -behoudens op 9 mei 2001- nooit € 45.000,-- op de rekening van de vennootschap gestaan.

9. Van 16 mei 2001 tot 1 juli 2002 was [gedaagde 1] bestuurder. Per 1 juli 2002 is [gedaagde 2] benoemd tot bestuurder.

10. Per 11 februari 2002 was [gedaagde 1] houder van 1.620 aandelen.

11. In de jaarrekeningen van de vennootschap over 2001 en 2002 is in de balansen bij het eigen vermogen van de vennootschap opgenomen dat het geplaatste kapitaal € 45.378,-- bedraagt.

12. Op 16 april 2003 is de vennootschap failliet verklaard. Bij beschikking van deze rechtbank van 2 februari 2005 is de curator als zodanig aangesteld. Gedaagden hebben vorderingen ingediend bij de curator; [gedaagde 1] voor een bedrag van € 116.350,-- en [gedaagde 2] voor een bedrag van € 51.209,04.

De vordering

13. De curator vordert, na vermeerdering van eis, gedaagden bij vonnis te veroordelen,

uitvoerbaar bij voorraad, ook voorzover het de rente en kosten betreft, om aan hem te voldoen:

Primair

1. a. € 16.200,--, ter nakoming van de verplichtingen ex art. 2: 178 lid 2 BW, door

[gedaagde 1];

b. € 12.150,--, ter nakoming van de verplichtingen ex art. 2: 178 lid 2 BW, door

[gedaagde 2];

2. het tekort in de boedel, voorlopig bepaald op minimaal € 385.643,13, voorzover dit

tekort niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan;

Subsidiair

3. de onder 1. a en b genoemde vorderingen;

4. een bedrag ter hoogte van minimaal € 372.123,22 ter zake aansprakelijkheid ex art.

2:180 BW;

Primair en subsidiair

5. € 30.814,54, ter zake kosten curator tot 2 oktober 2006 en te vermeerderen -nader op

te maken bij staat- met de kosten van definitieve afwikkeling van de boedel,

vooralsnog begroot op € 10.000,--, te voldoen door gedaagden, des dat de een

betalende, de ander zal zijn gekweten tot een gelijk bedrag;

6. de wettelijke rente over de onder 1 en 2 of 3 gevorderde bedragen te berekenen

vanaf 16 mei 2001, althans vanaf 16 april 2003, althans vanaf een nader door de

rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

7. met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.

Hij stelt daartoe, na wijziging van de grondslag van de vordering, kort samengevat en voorzover thans van belang, het volgende.

14. De stortingsplicht op basis van art. 2:203 a BW is niet nagekomen, nu het in de bankverklaring genoemde bedrag de dag na de storting is teruggestort aan een van de oprichters. Door dit "kasrondje" is het geld niet feitelijk ter beschikking gekomen van de vennootschap en is de storting niet rechtsgeldig. Nu er geen reële storting heeft plaatsgevonden dienen gedaagden als aandeelhouders alsnog aan hun stortingsplicht te voldoen.

15. Beide gedaagden zijn bestuurder van de vennootschap geweest in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Er is sprake van bestuurdersaansprakelijkheid, primair op basis van art. 2:10 juncto 2:248 BW, althans 2:9 juncto 2:203 lid 4 BW juncto 2:248 BW, subsidiair op basis van art. 2:180 BW.

16. Het gestorte kapitaal is niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap ter beschikking gesteld. Door [gedaagde 1] en later door [gedaagde 2] is in strijd met de werkelijkheid in de jaarrekeningen gesteld dat aan de stortingsverplichtingen is voldaan. De financiële bescheiden voldoen daarmee niet aan het bepaalde in art. 2:10 lid 1 BW. De rechten en verplichtingen kunnen niet behoorlijk uit de jaarrekeningen worden afgeleid. De boekhoudplicht is niet correct nagekomen, waardoor er sprake is van

onbehoorlijke taakvervulling door beide bestuurders, met het vermoeden dat dit -binnen drie jaar voorafgaande aan het faillissement- heeft geleid tot het faillissement.

Er is sprake van bestuurdersaansprakelijkheid en gedaagden zijn dan ook aansprakelijk voor het faillissementstekort en het salaris van de curator.

17. De statutaire directie is ex art. 2:180 BW naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen tot volstorting heeft plaatsgevonden. Volstorting heeft niet plaatsgevonden en de bestuurders zijn dan ook aansprakelijk voor het faillissementstekort.

18. Het faillissementstekort bedraagt € 385.643,13, te verminderen met de baten. Tevens is het salaris van de curator verschuldigd, tot 1 oktober 2006 ad € 30.814,54 en na die datum nader op te maken bij staat.

Het verweer

19. De conclusie van gedaagden strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. Zij voeren als verweer, kort samengevat en voorzover thans van belang, het volgende aan.

20. Er is wel degelijk sprake van volstorting van de aandelen. Gedaagden hebben in maart/april 2000 gelden ter beschikking gesteld aan The Webcircle B.V. in oprichting. [gedaagde 1] heeft ook in oktober/november 2000 bedragen gestort en [gedaagde 2] heeft op 3 december 2001 nog een bedrag gestort; gedaagden hebben veel geïnvesteerd in de vennootschap. [gedaagde 2] wist niet dat [gedaagde 1] het bedrag van

€ 45.000,-- had laten terugboeken. Er is geen sprake van kwade opzet, gedaagden hebben zich een en ander niet gerealiseerd en verder zijn gedaagden zelf grote schuldeisers in het faillissement van de vennootschap. Door het instellen van de onderhavige vorderingen maakt de curator misbruik van bevoegdheid en handelt hij tevens in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

21. Als niet gestort zou zijn op de aandelen, leidt dit niet tot de conclusie dat de boekhoud-verplichting niet is nagekomen. Er is geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid. Voorzover daarvan wel sprake zou zijn verzoeken gedaagden matiging op basis van art. 2:248 lid 4 BW.

22. De aanspraak op basis van art. 2:180 BW komt de curator niet toe. Verder is deze vordering in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

23. Verder wordt de hoogte van de boedelschuld betwist, alsmede de hoogte van het salaris van de curator.

De beoordeling van het geschil

24. De rechtbank stelt voorop dat de hoedanigheid van aandeelhouder en/of bestuurder van een vennootschap verplichtingen met zich brengt die onder meer zijn opgenomen in boek 2 BW. Van potentiële aandeelhouders en/of bestuurders kan en mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte (doen) stellen van deze verplichtingen voordat zij deze aangaan. Indien zij zulks nalaten komt dit voor hun rekening en risico en kunnen zij zich niet met recht beroepen

-zoals gedaagden hebben gedaan in de onderhavige procedure- op hun gebrek aan kennis met bepaalde vennootschapsrechtelijke regels. Daaraan zal dan ook voorbij worden gegaan.

25. Het standpunt van gedaagden dat de curator zich, door het instellen van de onderhavige vorderingen, schuldig maakt aan misbruik van recht, faalt. Het is de bij wet aan de curator opgedragen taak om de boedel van een failliet te vereffenen. Dit brengt met zich dat de curator in dat kader vorderingen kan en mag instellen. Niet valt in te zien waarom het gebruiken van die bevoegdheid, als onderdeel van een juiste taakopvatting, misbruik van recht zou zijn. Om dezelfde reden zijn de vorderingen niet in strijd met de redelijkheid en de billijkheid.

26. Op basis van het bepaalde in art. 2:191 lid 1 BW dient bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag te worden gestort, hetgeen ex art. 2:178 lid 2 BW uiterlijk op de dag van de oprichting dient te geschieden. Deze verplichting geldt, anders dan gedaagden stellen, niet alleen voor de oprichter, maar voor iedere aandeelhouder die bij de oprichting aandelen neemt. Dit houdt tevens in dat het beroep van [gedaagde 2], inhoudende dat zij niet wist van het kasrondje, faalt. Zij heeft terzake een eigen verantwoordelijkheid, die zij niet is nagekomen.

27. Nu volstorting in geld is overeengekomen, dient hiervan ex art. 2:203a BW te blijken uit een bankverklaring, inhoudende dat de betreffende bedragen direct na oprichting ter beschikking staan van de vennootschap, danwel ten vroegste vijf maanden voor de oprichting op de rekening stonden van de vennootschap en dat die gelden na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap staan. Deze regeling strekt ertoe het kapitaal van de op te richten vennootschap te beschermen ten behoeve van mogelijke schuldeisers van de vennootschap. De bepaling waarborgt dat aan de op te richten vennootschap bij of op enig moment voor haar oprichting (maar niet eerder dan vijf maanden) daadwerkelijk het kapitaal ter beschikking komt te staan dat op de te plaatsen aandelen dient te worden gestort. Gelet op de vijf maanden termijn, komt in het kader van de volstortingsverplichting geen betekenis toe aan de investeringen die gedaagden deden voorafgaand aan deze periode.

28. Terzake is weliswaar sprake van een bankverklaring in de zin van art. 2:203a BW, maar nu het betreffende bedrag de dag na de datum van de bankverklaring weer is teruggestort naar [gedaagde 1], is er geen sprake van het ter beschikking zijn van het betreffende bedrag van de vennootschap en is er geen rechtsgeldige volstorting. Dit zou mogelijk anders zijn als er aantoonbaar met het betreffende bedrag zaken zouden zijn aangeschaft ten behoeve van de vennootschap, die dan in de boekhouding van de vennootschap zouden zijn opgenomen, maar daarvan is niet gebleken.

29. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat het onderdeel van de vordering ten aanzien van de volstorting van de aandelen zal worden toegewezen.

30. De rechtbank verstaat punt 2 van de primaire vordering, gelet op het gestelde in de conclusie van repliek en de akte indienen producties aldus, dat is bedoeld het boedeltekort te vorderen van gedaagden, in die zin dat betaling van de een de ander zal bevrijden.

31. De curator stelt zich op het standpunt dat door het niet volstorten van de aandelen, terwijl in de jaarrekeningen is opgenomen dat daarvan wel sprake is, de situatie zich voordoet dat niet op elk moment de rechten en verplichtingen van de vennootschap uit de boekhouding blijken, hetgeen leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid op basis van art. 2:248 BW. Dit standpunt is juist. Op basis van art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht een zodanige administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Ten aanzien van het eigen vermogen van de vennootschap geeft de administratie een onjuist beeld, nu het geplaatste kapitaal niet is volgestort. Terzake is, anders dan gedaagden aanvoeren, geen sprake van een onbelangrijk verzuim. De vermogenstoestand van een vennootschap is immers een essentieel onderdeel van de jaarrekening en derden die daarvan (door de publicatie) kennis nemen, kunnen en mogen op de juistheid daarvan vertrouwen. Ex art. 2:248 lid 2 BW wordt aan het niet voldoen aan verplichtingen die voortvloeien uit art. 2:10 BW het onweerlegbare vermoeden ontleend dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Om dit vermoeden te weerleggen hebben gedaagden geen, althans onvoldoende, stukken in het geding gebracht en hebben gedaagden volstaan met de enkele stelling dat zij bestrijden dat de volstortingsproblematiek oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Deze stelling hebben gedaagden niet onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan en niet wordt toegekomen aan het leveren van tegenbewijs door gedaagden. De slotsom is dan ook dat het vermoeden niet is weerlegd, waardoor er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

32. Op basis hiervan zijn gedaagden aansprakelijk voor het boedeltekort en het daarmee samenhangende salaris van de curator. De eventuele aansprakelijkheid van gedaagden op basis van art. 2:180 BW behoeft geen bespreking meer.

33. Het boedeltekort betreft het saldo van de ter verificatie ingediende vorderingen, minus de baten in de boedel. Gedaagden hebben betwist dat het boedeltekort overeenkomt met een bedrag van € 385.643,13, omdat -naar gedaagden stellen- er nog baten in de boedel komen. Met deze stelling zien gedaagden evenwel over het hoofd dat de curator het genoemde bedrag vordert, met de toevoeging: "voorzover dit tekort niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan" (cursivering rechtbank). Nu in de vordering besloten ligt dat eventuele toekomstige baten op het tekort in mindering worden gebracht, is het bedrag van € 385.643,13 toewijsbaar.

34. Voor matiging op basis van het bepaalde in art. art. 2:248 lid 4 BW, zoals door gedaagden verzocht, ziet de rechtbank, gelet op alle omstandigheden van het geval onvoldoende aanleiding. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat een substantieel deel van het boedeltekort bestaat uit vorderingen op de boedel van gedaagden zelf en zij wellicht een beroep op verrekening zullen kunnen doen.

35. Tot de schulden die (na aftrek van de baten) het boedeltekort vormen, behoort ook het salaris van de curator. De betwisting van de hoogte van het salaris van de curator door gedaagden miskent dat het salaris van de curator wordt vastgesteld door de (faillissementskamer van de) rechtbank, zodat dit reeds rechterlijk is getoetst. Voor nadere toetsing in het kader van de onderhavige procedure is dan ook geen plaats. Het gevorderde bedrag ad € 30.814,54 zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat dit dient te worden verminderd met het boedelactief, nu uit de door de curator overgelegde brief van de rechtbank blijkt dat het salarisvoorstel is toegewezen, voorzover het boedelactief toereikend is. Het salaris zal eerst worden verrekend met het boedelactief. Bij akte heeft de curator aangegeven dat het saldo op de boedelrekening € 17.458,39 bedraagt, zodat voor toewijzing het verschil resteert, zijnde

€ 13.356,15. Voor de tevens gevorderde € 10.000,-- voor de kosten van afwikkeling van het faillissement, is blijkbaar nog geen salaris door de rechtbank vastgesteld, zodat dit bedrag thans niet zal worden toegewezen. Aangezien de omvang van deze kosten niet geheel inzichtelijk is, zal de vordering deze nadere kosten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, worden toegewezen.

36. De wettelijke rente omtrent de volstortingsplicht zal worden toegewezen vanaf 16 mei 2001, zijnde de oprichtingsdatum van de vennootschap en voor wat betreft het boedeltekort vanaf 16 april 2003.

37. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeeld in de kosten van het geding.

De beslissing

De rechtbank:

veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 16.200,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 mei 2001 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 12.150,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 mei 2001 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten tot een gelijk bedrag, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 385.643,15, voorzover dit bedrag niet door vereffening van de baten kan worden voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 april 2003 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten tot een gelijk bedrag, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 13.356,15, te vermeerderen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de kosten van definitieve afwikkeling van de boedel;

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van de kosten van het geding, aan de zijde van de curator tot op heden bepaald op € 9.030,-- aan salaris van de procureur en € 4.809,64 aan verschotten, waarvan € 4.667,-- aan griffierecht;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Vink en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 16 mei 2007.