Rb. Dordrecht, 06-03-2002, nr. 29557HAZA99-2598

Rolnummer: 29557 HA ZA 99-2598

Datum : 6 maart 2002

RECHTBANK DORDRECHT

Vonnis van de meervoudige kamer voor burgerlijke zaken

in de zaak van

de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen 's-Hertogenbosch,

kantoor houdende te 's-Hertogenbosch,

eiser,

procureur: mr. E.D. Rentema,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur: mr. P.J.P. Severijn.

Partijen worden hieronder aangeduid als de Ontvanger en [gedaagde].

Het procesverloop

1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

* dagvaarding van 21 juli 1999,

* conclusie van eis,

* incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring,

* conclusie van antwoord in het incident tot vrijwaring,

* vonnis van de rechtbank d.d. 23 augustus 2000, waarbij [gedaagde] is toegelaten om PriceWaterhouseCoopers N.V. op te roepen in vrijwaring,

* conclusie van antwoord,

* conclusie van repliek, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis,

* conclusie van dupliek,

* de bij gelegenheid van de pleidooien op 12 december 2001 overgelegde pleitnotities,

* de door partijen in het geding gebrachte producties.

De vaststaande feiten

2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

2.1 [gedaagde] was tot 20 januari 1992 enig aandeelhouder van [vennootschap] Beleggingsmaatschappij B.V. (hierna: [vennootschap] Belegging), thans Presas Invest B.V. (hierna: Presas). De activiteiten van [vennootschap] Belegging omvatten destijds:

- de verhuur van panden te Gorinchem (garage, kantoor, showroom en bovenwoning) aan [vennootschap] Autobedrijf B.V. (hierna: [vennootschap] Autobedrijf);

- de verhuur van een pompstation te Hardinxveld-Giessendam alsmede het om niet ter beschikking stellen van een exploitatievergunning aan [vennootschap] Benzinestation B.V. (hierna: [vennootschap] Benzinestation);

- de belegging van vermogen, waaronder door [vennootschap] Beheer B.V. (hierna: [vennootschap] Beheer) en Technische Handelsonderneming IGA B.V. (hierna: IGA) daartoe overgehevelde liquiditeiten, in effecten (deposito ABN AMRO, bankbrieven, staatsobligaties, aandelen Koninklijke Olie, beleggingsfondsen ABN AMRO en Robeco);

- het hebben van een lijfrenteverplichting jegens [gedaagde] en/of zijn echtgenote.

2.2 De aandelen [vennootschap] Autobedrijf en [vennootschap] Benzinestation werden gehouden door [vennootschap] Beheer, waarvan [gedaagde] enig aandeelhouder was.

[gedaagde] was tevens enig aandeelhouder van IGA.

2.3 [gedaagde] wenste, gelet op zijn leeftijd, de activiteiten van deze ondernemingen te beëindigen. Bij gebreke aan opvolgers binnen zijn familie diende hij tot verkoop aan derden over te gaan.

2.4 Bij onderhandse akte van 2 juli 1990 heeft [vennootschap] Belegging alle onroerende zaken te Gorinchem verkocht aan Kooijman Trucks B.V. Voor de behaalde boekwinst ad f 1.272.456,-- is op de balans een vervangingsreserve gevormd.

2.5 In 1991 hebben [vennootschap] Belegging en [vennootschap] Benzinestation het pompstation te Hardinxveld-Giessendam en de bijbehorende exploitatievergunning verkocht aan Esso.

2.6 [gedaagde] heeft zich bij de verkoop van zijn bedrijf laten bijstaan door zijn fiscaal adviseur [adviseur van gedaagde], werkzaam bij (destijds) Coopers & Lybrand, vanaf het begin fiscaal adviseur en accountant van [gedaagde] en diens vennootschappen. [adviseur van gedaagde] heeft in dit verband contact gehad met [tussenpersoon 1] van (destijds) Intereffect Financial Services BV., die op zijn beurt contact heeft gehad met [tussenpersoon 2].

2.7 In de eerste weken van 1992 heeft [vennootschap] Belegging haar schulden aan [vennootschap] Beheer en IGA betaald, de lijfrenteverplichting overgedragen en haar effecten verkocht.

2.8 Vlak voor 20 januari 1992 heeft [gedaagde] de in [vennootschap] Belegging aanwezige liquide middelen ad f 4.685.623,-- overgeboekt naar de derdenrekening van de notaris.

2.9 Bij akte d.d. 20 januari 1992 heeft [gedaagde] alle geplaatste aandelen in [vennootschap] Belegging voor een koopsom ad f 4.226.790,-- verkocht en geleverd aan E.H.G. Invest B.V. (hierna: EHG Invest). Bij de overdracht trad [tussenpersoon 2] op als gevolmachtigde van EHG Invest.

2.10 In de koopsom is een latente belastingschuld drukkend op de vervangingsreserve ter grootte van 15% van de vervangingsreserve ofwel f 190.868,-- verdisconteerd.

2.11 In art. 4 sub a van de overeenkomst verklaart EHG Invest dat het niet in haar voornemen ligt de vennootschap te liquideren. Krachtens art. 4 sub e garandeert EHG Invest dat de vennootschap de vervangingsreserve binnen de daarvoor gestelde termijn aanwendt in overeenstemming met de fiscale regelingen dienaangaande. Ingevolge art. 3 sub b zou de aangifte voor het jaar 1992 geschieden door EHG Invest in overleg met de huidige belastingadviseur van [gedaagde].

2.12 EHG Invest heeft de aandelen op 21 januari 1992 verkocht en geleverd aan Walton B.V.

2.13 Volgens een uitdraai uit de administratie van de belastingdienst zijn aan Presas de volgende aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd:

-aanslagnr. 0012.82.992.V16.0112 over het jaar 1991, dagtekening 30 juni 1994,

-aanslagnr. 0012.82.992.V26.0112 over het jaar 1992, dagtekening 31 augustus 1995.

De openstaande bedragen zijn f 230.560,-- respectievelijk f 488.751,--.

2.14 Presas heeft de sub 2.13 genoemde aanslagen niet voldaan.

2.15 Bij kennisgeving d.d. 21 januari 1999 heeft de Ontvanger [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de hiervoor sub 2.13 gepecificeerde belastingschuld van de vennootschap.

De vordering

3. De Ontvanger vordert, na wijziging van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] wordt veroordeeld om aan de Ontvanger te betalen een bedrag ad f 718.561,-- vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 1 september 1994 over f 230.310,-- en vanaf 1 november 1995 over f 488.251,-- en de wettelijke rente over deze beide sommen vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot de dag van algehele betaling.

Voor het geval moet worden uitgegaan van een door [gedaagde] rechtsgeldig ingediend bezwaarschrift ex art. 50 Invorderingswet 1990 (hierna: Inv.W.), vordert de Ontvanger dat, eveneens bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] op grond van art. 40 Inv.W. hoofdelijk aansprakelijk is voor de onder 2.13 genoemde belastingschulden tot het bedrag van f 718.561,-- of, voor het geval in de procedure volgend op het bezwaarschrift ex art. 50 Inv.W. een ander bedrag wordt vastgesteld, tot dat andere bedrag, alsmede voor de daarover verschuldigde invorderingsrente vanaf 1 september 1994 over

f 230.310,-- en vanaf 1 november 1995 over f 488.251,--, althans de vroegst mogelijke, door de rechtbank te bepalen, datum, dit alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

Hij stelt daartoe, zakelijk samengevat, het volgende.

3.1 [gedaagde] is op de navolgende gronden aansprakelijk op voet van art. 40 Inv.W.:

- [vennootschap] Belegging dreef een onderneming;

- De vennootschap heeft haar onderneming in de eerste weken van 1992 uiteindelijk geheel gestaakt;

- [gedaagde] was enig aandeelhouder en heeft derhalve in het jaar van staking tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 behorende aandelen in de vennootschap vervreemd;

- De bezittingen van de vennootschap zijn na de vervreemding van de aandelen verduisterd;

- [gedaagde] wist, of behoorde redelijkerwijze te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd.

3.2 [gedaagde] heeft voorts als zeggenschapshouder van de vennootschap onrechtmatig jegens de Ontvanger gehandeld door de aandelen in de vennootschap over te dragen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap een belastingschuld had en hij er niettemin niet voor heeft gezorgd dat deze belastingschuld door de vennootschap werd voldaan, noch de koper verplicht heeft om zekerheid ter zake te stellen.

3.3 [gedaagde] heeft in ieder geval onrechtmatig jegens de Ontvanger gehandeld door alle aandelen in een geldzakvennootschap met een belastingschuld te verkopen terwijl hij wist of behoorde te weten dat de koper niet voor betaling door de vennootschap van haar belastingschuld zorg zou dragen, althans wist dat dit risico aanwezig was.

3.4 [gedaagde] is aansprakelijk voor de door voormeld onrechtmatig handelen veroorzaakte schade, welke gelijk is aan de ten laste van de vennootschap openstaande belastingschuld vermeerderd met invorderingsrente. Daarbij dient de sub 2.13 genoemde belastingschuld ad totaal f 719.311,-- wegens ten onrechte in rekening gebrachte verhogingen te worden verminderd met f 750,-- tot f 718.561,--.

Het verweer

4. De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het geding.[gedaagde] stelt zich, voor zover thans van belang, op het standpunt dat hij niet aansprakelijk is op grond van art. 40 Inv.W. omdat, voor zover [vennootschap] Belegging al een onderneming dreef, die reeds in 1991 (nagenoeg geheel) was gestaakt. [gedaagde] betwist dat hij jegens de Ontvanger de onder 3.2 weergegeven vergaande verplichting heeft. [gedaagde] betwist voorts dat hij wist of behoorde te weten dat verduistering van de bezittingen van de vennootschap zou plaatsvinden of dat de vennootschap haar belastingschulden niet zou betalen. [gedaagde] onderstreept dat hij zich heeft laten adviseren door een gerenommeerd belastingadvieskantoor en dat hij geen enkele reden had aan de gegeven adviezen te twijfelen.

Beoordeling van het geschil

5. De rechtbank zal eerst de gestelde aansprakelijkheid op grond van art. 40 Inv.W. bespreken. De tekst van art. 40 Inv.W. is per 1 januari 2001 gewijzigd. Krachtens het overgangsrecht geldt voor de onderhavige vervreemding echter artikel 40 Inv.W. zoals dat luidde op 31 december 2000 (hierna: art. 40 Inv.W. (oud)).

6. Voor aansprakelijkheid op grond van art. 40 Inv.W. (oud) is onder meer vereist dat [vennootschap] Belegging een onderneming dreef, welke onderneming vervolgens (nagenoeg geheel) is gestaakt en dat in het jaar van staking of in een der drie daaraan voorafgaande jaren de aandelen zijn vervreemd.

7. De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat sprake is van een onderneming indien de activiteiten van de vennootschap een normaal vermogensbeheer te boven gaan. Ten betoge dat zulks in casu het geval was verwijst hij naar de sub 2.1 vermelde activiteiten, welke, samen met de hier na te bespreken hoofdelijke verbondenheid, zoniet afzonderlijk, dan toch in ieder geval in onderling verband zouden moeten worden beschouwd als het drijven van een onderneming. Daarbij zou in het bijzonder van belang zijn dat er een specifieke samenhang bestond tussen de verhuurde onroerende zaken te Gorinchem en het daarin uitgeoefende garagebedrijf, en dat aan [vennootschap] Benzinestation een exploitatievergunning ter beschikking was gesteld als gevolg waarvan de belangen van [vennootschap] Belegging waren verweven met die van [vennootschap] Benzinestation. Voorts stelt de Ontvanger dat [vennootschap] Belegging zich hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor een aan [vennootschap] Beheer verstrekt krediet in rekening-courant ad f 1.500.000,--, welk krediet door [vennootschap] Beheer werd gebruikt ter financiering van de activiteiten van haar beide dochtervennootschappen.

[gedaagde] bepleit een beperktere opvatting van het begrip onderneming. Hij heeft de samenhang tussen de onroerende zaken in Gorinchem en het daarin uitgeoefende garagebedrijf bestreden. Voorts heeft hij bestreden dat ter zake van de exploitatievergunning een ondernemersrisico werd gelopen. Ten slotte heeft hij bestreden dat [vennootschap] Belegging hoofdelijk aansprakelijk was voor het aan [vennootschap] Beheer verleende krediet.

8. Het begrip onderneming is in art. 40 Inv.W. (oud) noch in de wetsgeschiedenis van deze bepaling gedefinieerd. De rechtbank neemt als leidraad, dat sprake dient te zijn van een organisatie van arbeid en veelal ook kapitaal waarmee door deelname aan het maatschappelijk productieproces wordt getracht voordeel te behalen en ziet overigens de nadere invulling van dit begrip afhankelijk van weging van alle feiten en omstandigheden van het individuele geval.

9. Evenmin is gedefinieerd wat in art. 40 Inv.W. (oud) dient te worden verstaan onder "nagenoeg geheel gestaakt". Meer in het bijzonder ontbreekt een maatstaf naar welke het anderszins in het belastingrecht gebruikelijke percentage van 90% als zijnde "nagenoeg" dient te worden beoordeeld. Ook hier ziet de rechtbank de nadere invulling afhankelijk van weging van alle feiten en omstandigheden van het individuele geval.

10. De rechtbank stelt vast, dat er tussen [vennootschap] Autobedrijf, [vennootschap] Benzinestation, [vennootschap] Beheer en [vennootschap] Belegging een sterke verwevenheid bestond. Deze kwam niet alleen tot uiting in de verhuur door [vennootschap] Belegging van panden en een benzinestation en de ter beschikking stelling van een exploitatievergunning, maar ook in het -onmiddellijk dan wel middellijk- enig aandeelhouderschap van [gedaagde]. De rechtbank ziet een bevestiging voor deze verwevenheid in het feit dat [gedaagde] na de -door hem gewenste- beëindiging van zijn ondernemingsactiviteiten in [vennootschap] Autobedrijf en [vennootschap] Benzinestation is overgegaan tot verkoop van zijn aandelen in [vennootschap] Belegging, waartoe hij volgens zijn stellingen ook reeds in 1991 had besloten. Hieruit leidt de rechtbank af dat de activiteiten van [vennootschap] Belegging zozeer verknocht waren met die van [vennootschap] Autobedrijf en [vennootschap] Benzinestation, dat deze activiteiten, evenzeer als die van [vennootschap] Autobedrijf en [vennootschap] Benzinestation, als onderneming dienen te worden gekwalificeerd.

11. De rechtbank stelt voorts vast dat de ondernemingsactiviteiten van [vennootschap] Belegging voorzover bestaande in verhuur en in ter beschikking stelling van een vergunning aan [vennootschap] Autobedrijf en [vennootschap] Benzinestation door verkoop aan derden zijn geëindigd in 1990 en 1991. Daar de overige door de Ontvanger gestelde activiteiten van [vennootschap] Belegging (de belegging van vermogen, de hoofdelijke verbondenheid voor schulden en de lijfrenteverplichting) van ondergeschikt belang waren, is de rechtbank van oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat [vennootschap] Belegging haar onderneming zo niet geheel dan in ieder geval nagenoeg geheel heeft gestaakt in het jaar 1991. De rechtbank deelt niet het standpunt van de Ontvanger -kort weergegeven- dat voor de toepasing van art. 40 Inv.W. (oud) in gevallen als de onderhavige, waarin over een langere periode handelingen plaatsvinden, gericht op definitieve beëindiging van de onderneming, sprake dient te zijn van een eindtoestand vooraleer gesproken kan worden van "nagenoeg geheel staakt". De rechtbank is van oordeel dat waar in art. 40 Inv.W. (oud) "geheel staakt" en "nagenoeg geheel staakt" als afzonderlijke criteria worden genoemd voor de uitleg van de Ontvanger geen ruimte bestaat.

12. Uit het bovenstaande volgt dat niet voldaan is aan het wettelijk vereiste dat vervreemding van de aandelen heeft plaatsgevonden uiterlijk in het jaar van staking van de onderneming. [gedaagde] is mitsdien niet aansprakelijk op de voet van art. 40 Inv.W. (oud).

13. De Ontvanger stelt zich voorts op het standpunt dat [gedaagde] aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Hij stelt hierbij voorop dat [gedaagde] enig aandeelhouder en bestuurder was (dagvaarding sub 2, 44) respectievelijk dat [gedaagde] enig aandeelhouder en [vennootschap] Beheer enig bestuurder was (CvR 9.1), en dat [gedaagde] aldus feitelijk (indirect) de volledige zeggenschap had over de vennootschap. Als zeggenschapshouder zou hij volgens de Ontvanger onrechtmatig hebben gehandeld door in de gegeven omstandigheden de aandelen in de vennootschap te verkopen zonder adequate maatregelen te nemen om te voorkomen dat de vennootschap na de verkoop haar belastingschuld niet meer zou voldoen. Hij zou er voor hebben moeten zorgen dat de vennootschap haar schuld had voldaan voordat de aandelen werden overgedragen. Nu hij ervoor heeft gekozen om de aandelen over te dragen voordat voldoening had plaatsgevonden, bracht de maatschappelijke zorgvuldigheid mee dat hij ten minste van de koper had moeten bedingen ter zake zekerheid te stellen, aldus de Ontvanger.

14. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde] ter zake van door de vennootschap niet nagekomen verplichtingen is vereist dat [gedaagde] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt te maken valt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Daarbij moet voorop worden gesteld dat in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard de regel dat een bestuurder van een vennootschap zich persoonlijk schuldig maakt aan een onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser, wanneer hij er niet op toeziet dat deze vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover deze schuldeiser nakomt. Daarvan zal slechts sprake kunnen zijn onder bijzondere bijkomende omstandigheden (HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825; HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318). Deze regels, die in de rechtspraak zijn geformuleerd met betrekking tot de aansprakelijkheid van bestuurders, gelden a fortiori voor het onderhavige geval, waarin [gedaagde] onrechtmatig handelen wordt verweten in zijn hoedanigheid van verkopende aandeelhouder. Als relevante omstandigheden worden door de Ontvanger gesteld: a) de verkochte vennootschap was een kasgeldvennootschap die ten tijde van de verkoop van de aandelen geen onderneming dreef, b) de activa bestonden uitsluitend uit liquide middelen, c) de vennootschap had geen andere schulden dan een (materiële) belastingschuld, d) de kasgeldvennootschap beschikte over voldoende liquide middelen om deze belastingschuld te voldoen, e) [gedaagde] wist dat hij geen vervangingsreserve had mogen vormen; in ieder geval was hij niet zelf voornemens om de vennootschap in staat te stellen vervangende bedrijfsmiddelen aan te schaffen.

De rechtbank acht de omstandigheden a) t/m d) noch afzonderlijk noch in onderling verband voldoende ter rechtvaardiging van het oordeel dat, op straffe van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, overdracht van de aandelen niet mocht plaatsvinden zonder betaling van de belastingschuld en zonder zekerheidsstelling door de koper te bedingen. Met betrekking tot de gestelde omstandigheid e) is van belang dat niet is weersproken dat [gedaagde] op het punt van de vervangingsreserve is afgegaan op het advies van de door hem ingeschakelde deskundige en dat, zoals hierna zal worden uiteengezet, een eventueel verwijt aan de deskundige niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend.

15. Ten slotte heeft de Ontvanger gesteld dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door alle aandelen in een kasgeldvennootschap met een belastingschuld te verkopen terwijl hij wist of behoorde te weten dat de koper niet voor betaling door de vennootschap van haar belastingschuld zorg zou dragen, althans wist dat dit risico aanwezig was. Hij zou dit volgens de stellingen van de Ontvanger hebben moeten afleiden uit de in de dagvaarding sub 23-42 en in de conclusie van repliek sub 6.14 e.v genoemde omstandigheden, waaronder met name de hoogte van de koopprijs en de daarin verdisconteerde waarde van de belastingschuld ad 15% van de vervangingsreserve.

16. In geschil is [gedaagdes] vermeende delictuele aansprakelijkheid voor eigen, toerekenbaar onrechtmatig handelen. Partijen zijn het erover eens dat er voor [gedaagde] persoonlijk geen indicaties waren dat zijn handelen ongeoorloofd was. Zulks kon door hem, als niet fiscaal deskundige, met name niet worden afgeleid uit de vergelijking van de hoogte van het bovengenoemde verdisconteerde percentage met het volgens de Ontvanger door een bona fide koper te hanteren minimumpercentage (15% resp. 15,09%). Gelijk door [gedaagde] is gesteld en door de Ontvanger bij pleidooi is erkend, is [gedaagde] volledig afgegaan op de adviezen van zijn adviseur Coopers & Lybrand. [gedaagde] kan evenmin een verwijt worden gemaakt met betrekking tot de keuze van zijn adviseur.

17. De Ontvanger heeft in dit verband echter gesteld dat de wetenschap van (sommige van) de sub 2.6 genoemde deskundigen aan [gedaagde] moet worden toegerekend. Nog daargelaten of, mede gelet op de verschillen in de genoemde percentages, voor deskundigen op voorhand duidelijk was dat de koper, kort gezegd, te kwader trouw was, en afgezien van het antwoord op de vraag wie der genoemde drie deskundigen gezegd kan/kunnen worden in opdracht van [gedaagde] te hebben gehandeld, is de rechtbank van oordeel dat voor toerekening van de eventuele wetenschap van deskundigen aan [gedaagde] geen grond bestaat. Anders dan de Ontvanger stelt, is, gelet op de delictuele grondslag van de aansprakelijkheid, voor toerekening op grond of naar analogie van art. 3:66 lid 2 BW of enige andere bepaling geen plaats.

18. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Voor bespreking van de overige verweren bestaat derhalve geen aanleiding.

19. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Ontvanger worden veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing

De rechtbank:

Wijst de vorderingen af;

Veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 8.621,80 aan salaris van de procureur en € 814,54 aan verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mrs. De Heij, Bedee en Rank-Berenschot en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 6 maart 2002.