CBb, 21-11-2006, nr. AWB05/146, nr. AWB05/149

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/146 en 05/149 21 november 2006

28200 Wet betreffende verplichte deelneming

in een bedrijfspensioenfonds

Uitspraak in de zaken van:

1. Gulf Oil Nederland B.V. (hierna: Gulf Oil), te Den Helder,

2. Stichting Vroegpensioen Brandstoffenbedrijf (hierna: Stichting), te Rotterdam,

appellanten tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 10 januari 2005, kenmerk

BC 04/1298-PEE, in het geding tussen

appellante sub 1

tegen

appellante sub 2.

Gemachtigde van Gulf Oil: mr. E. Nunes, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van de Stichting: mr. J.M. Neefe, advocaat te Rotterdam.

1. De procedure

Gulf Oil heeft bij faxbericht van 23 februari 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AS4574), welke uitspraak op 14 januari 2005 is verzonden en aan deze uitspraak wordt gehecht. De uitspraak heeft betrekking op een geschil tussen partijen op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Dit beroep is geregistreerd onder AWB 05/146.

De Stichting heeft bij faxbericht van 25 februari 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen dezelfde uitspraak van de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder AWB 05/149.

In zaak 05/146 heeft Gulf Oil bij brief van 23 mei 2005 de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 18 juli 2005 heeft de Stichting hierop een reactie ingediend.

In zaak 05/149 heeft de Stichting bij brief van 25 maart 2005 de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 16 augustus 2005 heeft Gulf Oil hierop een reactie ingediend.

Op 26 september 2006 zijn de zaken gevoegd ter zitting behandeld. Namens partijen hebben hun gemachtigden hun standpunten nader toegelicht. Voor Gulf Oil is tevens verschenen I. van der Meer, directeur, en zijdens de Stichting J. Mul en J. van Brugge.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

Voor een weergave van het ontstaan en de loop van de procedure tot en met de beroepsfase, de toepasselijke regelgeving en de relevante vaststaande feiten verwijst het College naar onderscheidenlijk rubriek 1, § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen en beslist. De rechtbank heeft aanleiding gezien in twee besluiten van de Stichting tezamen een afgeronde beslissing op bezwaar te lezen inzake de door Gulf Oil verzochte vrijstelling van de verplichtstelling tot deelname in het bedrijfstakpensioenfonds van de Stichting. Besluit I heeft betrekking op de vrijstelling met ingang van 1 januari 2003 op grond van artikel 5 van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vrijstellingsbesluit), Besluit II op de vrijstelling over de periode daaraan voorafgaand op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit. Om formele en procedurele redenen heeft de rechtbank de beroepen tegen deze besluiten gegrond verklaard en de besluiten vernietigd.

De rechtbank heeft evenwel de rechtsgevolgen van de besluiten in stand gelaten. Voor zover thans van belang, heeft zij daartoe overwogen (-) dat het beroep van Gulf Oil op artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit niet kan slagen, reeds omdat de rechtbank in die bepaling niet kan lezen dat de slotzin ervan uitsluitend betrekking heeft op de situatie waarin een werkgever dispensatie heeft gekregen van een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een CAO en met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties een afzonderlijke pensioenvoorziening is overeengekomen, en (-) dat de rechtbank in het midden kan laten of de Stichting gehouden was vrijstelling te verlenen ingevolge artikel 2 of artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit, aangezien in beide situaties de door Gulf Oil gewraakte voorschriften aan de vrijstelling dienden te worden verbonden.

4. Het standpunt van Gulf Oil in hoger beroep

Gulf Oil kan zich met de uitspraak van de rechtbank niet verenigen en doet haar beroep steunen op de volgende gronden. In artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit wordt een onderscheid gemaakt tussen de situaties (-) waarin een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst op een werkgever niet van toepassing is, of (-) waarin een dergelijk besluit wel op hem van toepassing is, maar hij daarvan dispensatie heeft verkregen. Alleen in het laatste geval geldt als extra voorwaarde voor vrijstelling dat met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties een afzonderlijke pensioenvoorziening is overeengekomen. In de eerste situatie, waarin Gulf Oil zich bevindt, bestaat geen noodzaak tot de betrokkenheid van vakorganisaties. De slotzin van artikel 4 dient derhalve aldus te worden opgevat dat alleen in de laatstgenoemde situatie het verzoek om vrijstelling mede door of namens de vakorganisaties wordt gedaan. Het verzoek van Gulf Oil had dan ook niet kunnen worden afgewezen om de enkele reden dat het niet mede door of namens een vakorganisatie was gedaan. Dit strookt ook met de grondwettelijk verankerde vrijheid van vereniging, waaronder mede wordt verstaan de vrijheid om zich niet bij een (werknemers- of werkgevers)vereniging aan te sluiten.

Gulf Oil brengt tevens naar voren dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de voorschriften die verbonden worden aan het verlenen van vrijstelling op grond van artikel 5 en 6 van het Vrijstellingsbesluit, hetzelfde zijn. Aan het besluit tot vrijstelling op grond van artikel 6 van dit besluit zijn ten onrechte de voorschriften verbonden die behoren bij een vrijstelling op grond van artikel 5 van het Vrijstellingsbesluit.

Tenslotte maakt Gulf Oil bezwaar tegen de door de rechtbank in stand gelaten zinsnede in de bestreden besluiten dat alle onder de verplichtstelling van het vroegpensioen vallende werknemers verplicht in de regeling van Gulf Oil moeten worden opgenomen.

5. Het standpunt van de Stichting in hoger beroep

Ook de Stichting kan zich met de uitspraak van de rechtbank niet verenigen. Om de reden die hierna in paragraaf 6.9 wordt genoemd, kan vermelding van de beroepsgronden van de Stichting hier achterwege blijven.

6. De beoordeling van het hoger beroep

6.1 In deze zaak gaat het om een werkgever die werkzaam is in een bedrijfstak waar zowel besluiten tot algemeenverbindendverklaring (avv) van een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) voorliggen als besluiten tot verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. In beide besluiten zijn uitzonderingen opgenomen. Deze uitzonderingen zijn verschillend geformuleerd. Door het verschil in formulering valt Gulf Oil wel onder de uitzondering van de besluiten tot avv van de cao, maar niet onder de uitzondering van de besluiten tot verplichte deelneming aan het pensioenfonds. Met haar verzoek om vrijstelling aan de Stichting beoogt zij dat zij en haar werknemers niet aan vroegpensioen hoeven mee te doen. Uiteindelijk is haar wel de vrijstelling verleend van de verplichting aan het pensioenfonds van de Stichting deel te nemen, maar aan de vrijstellingen zijn zodanige voorschriften verbonden dat zij zelf ook vroegpensioen moet invoeren.

6.2 In hoger beroep spitst de zaak zich toe op de interpretatie van artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit. Dit artikel luidde ten tijde van belang aldus:

"Artikel 4 Vrijstelling in verband met eigen cao

Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds aan alle werknemers van die werkgever vrijstelling verleend voorzover een besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst op die werkgever niet van toepassing is of, indien dat besluit wel op hem van toepassing is, voorzover hij hiervan dispensatie heeft gekregen en met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties een afzonderlijke pensioenvoorziening is overeengekomen. Het verzoek om vrijstelling wordt mede door of namens de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties gedaan."

6.3 Appellante betoogt dat de in de laatste volzin opgenomen voorwaarde wel past bij de situatie dat een besluit tot avv van bepalingen van een cao wel op een werkgever van toepassing is, maar hij hiervan dispensatie heeft gekregen en met de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties een afzonderlijke pensioenvoorziening is overeengekomen. In een zodanig geval heeft de werkgever immers al overleg met de vakorganisaties en is het niet vreemd dat die vakorganisaties ook bij het verzoek tot vrijstelling worden betrokken. Betrokkenheid van vakorganisaties bij een dergelijk verzoek is echter wel vreemd in de andere in artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit genoemde situatie dat een besluit tot avv van bepalingen van een cao niet op een werkgever van toepassing is. Als een werkgever geheel buiten het toepassingsbereik van een cao is gelaten, hoeft hij in het geheel geen contact met vakorganisaties te hebben. Waarom juist de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg betrokken vakorganisaties bij het verzoek betrokken moeten worden, terwijl de resultaten van dat arbeidsvoorwaardenoverleg, de cao, op de werkgever niet van toepassing is, is niet logisch.

6.4 Het College verwerpt dit betoog. Het betoog ziet allereerst voorbij aan het opschrift van artikel 4, luidende: Vrijstelling in verband met eigen cao. De besluitgever heeft met deze vrijstellingsgrond klaarblijkelijk het oog gehad op situaties waarin een werkgever met de vakorganisaties aparte afspraken heeft gemaakt over een pensioenregeling. Als die werkgever buiten het bereik van de algemeen verbindend verklaarde cao valt, hetzij doordat het besluit tot avv niet op hem van toepassing is, dan wel doordat hij daarvan dispensatie heeft gekregen, wordt hem op verzoek vrijstelling van de verplichting tot deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds verleend.

Bij deze uitleg van artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit hecht het College, meer dan uitsluitend aan de bewoordingen, belang aan de bedoeling van artikel 4, mede gelet op het systeem en de geschiedenis van de Wet en het Vrijstellingsbesluit. Het systeem van de Wet en het Besluit is dat door een besluit van de Minister tot verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds de binnen die bedrijfstak werkzame personen verzekerd worden van een pensioen. Vrijstelling door het bedrijfstakpensioenfonds kan wel worden verleend van deelneming in het pensioenfonds zelve, maar het is niet de bedoeling dat die vrijstelling ertoe leidt dat de betrokken werknemers niet meer van een pensioen verzekerd zijn. Dit blijkt uit artikel 7, derde lid, van het Besluit, waarin is geregeld dat aan iedere vrijstelling het voorschrift wordt verbonden dat de werkgever een andere pensioenvoorziening heeft of deze zal treffen. Het blijkt ook uit de Nota van Toelichting bij het Vrijstellingsbesluit, waar over het gevolg van de vrijstelling wordt opgemerkt:

"Wanneer aan een werkgever vrijstelling wordt verleend, betekent dit dat de werknemers in dienst van die werkgever niet deelnemen aan de regeling van het bpf, maar aan de eigen pensioenregeling van de werkgever of van het concern waartoe de werkgever behoort."

In genoemde Nota van Toelichting wordt bij de ontheffingsmogelijkheid van artikel 4 steeds gesproken over een vrijstelling in verband met eigen cao. Bij de artikelsgewijze toelichting is het volgende gesteld:

"Een werkgever die een eigen ondernemingscao heeft en op grond daarvan is gedispenseerd van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao, dient in de gelegenheid te worden gesteld eveneens op het terrein van de aanvullende pensioenregeling een eigen arbeidsvoorwaardenbeleid te voeren. Van dispensatie van een algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao is sprake voor zover op de werkgever een besluit tot algemeen verbindend verklaring van bepalingen van een cao niet van toepassing is, dan wel indien de werkgever, wanneer het besluit tot algemeen verbindend verklaring wel op hem van toepassing is, hij hiervan dispensatie heeft gekregen.

De vraag is relevant of het bpf een dergelijk verzoek om vrijstelling zou mogen afwijzen, indien de argumentatie van het verzoek ondeugdelijk wordt geacht. Een dergelijke bepaling zou het bpf een behoorlijke mate van vrijheid laten om het verzoek naast zich neer te leggen, terwijl niet goed aan te geven en te omschrijven valt in welke gevallen afwijzing redelijk zou zijn. Daarom is deze afwijzingsmogelijkheid niet opgenomen.

Ook bij deze vrijstellingsgrond geldt dat de vrijstelling alleen verleend kan worden indien de vakorganisaties bij het verzoek betrokken zijn."

Ook hieruit blijkt dat de besluitgever in beide in artikel 4 genoemde situaties het oog heeft gehad op de situatie dat een werkgever een eigen ondernemingscao heeft en ook op het terrein van de aanvullende pensioenregeling een eigen arbeidsvoorwaardenbeleid wil voeren. Hetzelfde gold onder de voorganger van het Vrijstellingsbesluit, de Vrijstellingsregeling Wet Bpf. In de Nota van Toelichting wordt vermeld dat de in de Vrijstellingsregeling Wet Bpf opgenomen vrijstellingsgronden zoveel mogelijk zijn overgenomen en dat de aangebrachte wijzigingen geen inhoudelijke wijzigingen betreffen. Ook in de aan de Vrijstellingsregeling Wet Bpf voorafgaande Richtlijnen voor vrijstelling van deelneming in een bedrijfspensioenfonds wegens bijzondere pensioenvoorzieningen (Stcrt 1953, 1) is slechts een vrijstelling voorzien indien een bijzondere pensioenvoorziening geldt, welke, wat de aanspraken betreft die daaraan kunnen worden ontleend, als geheel genomen, ten minste gelijkwaardig is aan de regeling van het bedrijfspensioenfonds.

Uit de toelichting bij het Vrijstellingsbesluit kan niet worden afgeleid dat de besluitgever in 2000 een nieuwe categorie heeft willen creëren van werkgevers die geen eigen cao of eigen pensioenregeling hebben. De toelichting maakt ook duidelijk dat de vakorganisaties bij de vrijstellingsgrond van artikel 4 bij een verzoek betrokken moeten worden.

De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de Stichting het verzoek om vrijstelling, voor zover dit betrekking had op artikel 4 van het Vrijstellingsbesluit, kon afwijzen op de grond dat het niet mede door of namens de vakorganisaties was ingediend.

6.5 De tweede beroepsgrond van Gulf Oil is gebaseerd op artikel 7 van het Vrijstellingsbesluit. Ten tijde van belang luidde dit als volgt:

"Artikel 7 Voorschriften bij het verlenen van vrijstelling

1. Aan de vrijstelling kunnen door het bedrijfstakpensioenfonds voorschriften worden verbonden ter verzekering van een goede uitvoering van de wet.

2. Aan de vrijstelling wordt door het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbonden dat de werkgever of, in het geval pensioenrechten worden ontleend aan een ondernemingspensioenfonds of een ander bedrijfstakpensioenfonds, het bestuur van het desbetreffende fonds, aan de Pensioen- & Verzekeringskamer en aan het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds dat vrijstelling verleent inlichtingen zal verstrekken, die de Pensioen- & Verzekeringskamer of laatstgenoemd bestuur ter verzekering van een goede uitvoering van de wet verlangt. De inlichtingen worden desgewenst schriftelijk en door middel van ingevulde en ondertekende formulieren binnen een door de Verzekeringskamer onderscheidenlijk door bedoeld bestuur, schriftelijk te stellen termijn verstrekt.

3. Aan de vrijstelling wordt door het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbonden dat de werkgever een andere pensioenvoorziening heeft of zal treffen en deze heeft ondergebracht of zal onderbrengen bij een ander bedrijfstakpensioenfonds, een ondernemingspensioenfonds of een verzekeraar als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet.

4. Aan de vrijstelling, bedoeld in de artikelen 3, eerste lid, 4, 5, eerste lid, en 6 kan het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbinden dat de werkgever een financiële bijdrage betaalt ter vergoeding van het verzekeringstechnisch nadeel dat het fonds bij de vrijstelling lijdt. De hoogte van deze bijdrage wordt berekend volgens bijlage 2 bij dit besluit, tenzij partijen anders overeenkomen.

5. Aan de vrijstelling, bedoeld in de artikelen 2 en 6 wordt door het bedrijfstakpensioenfonds het voorschrift verbonden dat de pensioenregeling van de werkgever volgens de berekening aan de hand van bijlage 3 bij dit besluit te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds.

6. Aan de vrijstelling, bedoeld in artikel 5, eerste lid, wordt het voorschrift verbonden dat aan de pensioenregeling van de werkgever ten minste dezelfde aanspraken worden ontleend als aan de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds."

Gulf Oil betoogt dat het in lid 6 genoemde voorschrift niet alleen is verbonden aan de op grond van artikel 5, eerste lid, verleende vrijstelling, maar ten onrechte ook aan de op grond van artikel 6 verleende vrijstelling. Aan die ontheffing had volgens haar alleen het in lid 5 genoemde voorschrift kunnen worden verbonden.

6.6 Dit betoog is juist. Aan een vrijstelling, bedoeld in artikel 6, dient het in artikel 7, vijfde lid, genoemde voorschrift te worden verbonden. De Stichting en de rechtbank hebben dit miskend.

6.7 De derde beroepsgrond van Gulf Oil heeft betrekking op de zinsnede in de bestreden besluiten dat alle onder de verplichtstelling van het vroegpensioen vallende werknemers verplicht in de regeling van Gulf Oil moeten worden opgenomen.

Het College vat de zinsnede aldus op dat de vrijstelling betrekking heeft op alle werknemers van Gulf Oil, die zonder de vrijstelling onder de werking van de Wet zouden vallen en daardoor deelnemers zouden zijn in het fonds van de Stichting, en dat de vrijstelling tot gevolg dient te hebben dat zij in de regeling van Gulf Oil moeten worden opgenomen.

Dit is geheel overeenkomstig de tekst en de strekking van de Wet en het Vrijstellingsbesluit. Het College verwijst naar artikel 7, derde lid, van het Vrijstellingsbesluit, en meer in het bijzonder naar de Nota van Toelichting bij dit besluit, waar bij artikel 7, vijfde lid, wordt opgemerkt dat uit artikel 7, derde lid, volgt dat iedere bpf-deelnemer (werknemer) tevens onder de vrijgestelde regeling dient te vallen. De beroepsgrond moet derhalve worden verworpen.

6.8 De conclusie is dat het hoger beroep van Gulf Oil gegrond is, maar uitsluitend wat betreft de tweede beroepsgrond, die betrekking heeft op het besluit van de Stichting van 5 april 2004 (door de rechtbank besluit II genoemd). Aan de vrijstelling, bedoeld in artikel 6, dient het in artikel 7, vijfde lid, genoemde voorschrift te worden verbonden. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte bepaald dat alle rechtsgevolgen van het door haar vernietigde besluit II in stand blijven. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College onderdeel 29 van besluit II wijzigen en bepalen dat de rechtsgevolgen van besluit II voor het overige geheel in stand blijven.

6.9 Ter zitting heeft de Stichting medegedeeld dat het door haar ingestelde hoger beroep geen behandeling behoeft, indien het College het beroep van Gulf Oil ongegrond zou verklaren. Daarbij heeft zij verklaard dat zij hoe dan ook een finale afdoening door het College voorstaat. Nu met hetgeen hiervoor is overwogen, de zaak finaal kan worden afgedaan, heeft de Stichting geen belang bij een beoordeling van de door haar naar voren gebrachte beroepsgronden en zal haar hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

6.10 Het College acht termen aanwezig de Stichting met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Gulf Oil. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad

€ 322,- per punt).

7. De beslissing

Het College:

ten aanzien van het geding in hoger beroep:

- verklaart het hoger beroep van de Stichting niet-ontvankelijk;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 januari 2005, doch uitsluitend voor zover zij hierbij heeft bepaald

dat de rechtsgevolgen van het besluit van de Stichting van 5 april 2004 geheel in stand blijven;

- veroordeelt de Stichting in de door Gulf Oil in hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 644,- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro);

- bepaalt dat de Stichting de door Gulf Oil betaalde griffierechten in hoger beroep van € 409,- (zegge: vierhonderdnegen

euro) vergoedt;

doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:

- bepaalt dat onderdeel 29 van het besluit van de Stichting van 5 april 2004 als volgt moet worden gelezen:

"Aan deze vrijstelling wordt het voorschrift verbonden dat de pensioenregeling van de werkgever volgens de berekening van bijlage 3 bij het Vrijstellingsbesluit Bpf 2000 te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van de Stichting Vroegpensioen.";

?- bepaalt dat de overige rechtsgevolgen van het besluit van 5 april 2004 geheel in stand blijven.

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 november 2006.

w.g. J.A. Hagen w.g. I.K. Rapmund