CBb, 28-05-2004, nr. AWB03/76

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No.AWB 03/76 28 mei 2004

9500 Mededingingswet

Uitspraak op het hoger beroep van:

Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor B.V. (NEA), te Arnhem - rechtopvolgster van N.V. samenwerkende elektriciteitsbedrijven (hierna: SEP) – appellante,

gemachtigde: mr. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaat te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 26 november 2002 in het geding tussen appellante en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (d-g Nma), te Den Haag,

gemachtigde van de d-g Nma: mr. R. Ludding, advocaat te Den Haag.

Aan het geding hebben voorts deelgenomen als partij :

Norsk Hydro Energy B.V., te Brussel, en Hydro Agri B.V., te Sluiskil,

gemachtigde: mr. J.R. van Angeren.

1. De procedure

Op 31 december 2002 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij appellante hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 november 2002, kenmerk MEDED 00/1002-SIMO.

Op 5 februari 2003 heeft appellante een aanvulling op haar hoger beroepschrift ingediend.

Op 20 maart 2003 heeft de rechtbank Rotterdam de desbetreffende gedingstukken het College toegezonden.

Op 8 april 2003 heeft de d-g Nma schriftelijk gereageerd op het hoger beroepschrift.

Op 12 mei 2003 hebben Norsk Hydro Energy B.V. en Hydro Agri B.V. (hierna: gezamenlijk: Norsk Hydro) verwezen naar hetgeen zij eerder hebben aangevoerd en laten weten geen aanleiding te zien om nadere opmerkingen te maken.

De behandeling ter zitting die voorzien was op 22 oktober 2003, respectievelijk 7 januari 2004, is uitgesteld op verzoek van appellante, respectievelijk de derden.

Op 18 februari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Mededingingswet (hierna: Mw) is ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 24

1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

2. (…)

Artikel 57

1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste

? 1 miljoen, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming (…) in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…) "

Bij de Elektriciteitswet 1989, die met ingang van 1 januari 1999 is ingetrokken, (hierna: E-wet 1989) is ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 2

De vergunninghouders en de aangewezen vennootschap hebben tot taak, met inachtneming van het bij en krachtens deze wet bepaalde, gezamenlijk zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze.

Artikel 15

1. De aangewezen vennootschap stelt in elk jaar, waarvan het jaartal even is, (…) een elektriciteitsplan vast, waarin met inachtneming van de volgende leden de ontwikkeling van de elektriciteitsvoorziening in Nederland wordt aangegeven.

2. In het elektriciteitsplan worden voor het eerste tot en met het twintigste jaar na het jaar, waarin het wordt vastgesteld, (…) ramingen opgenomen van:

a. de totale behoefte aan elektriciteit in Nederland en het daarvoor benodigde elektrische vermogen;

b. de hoeveelheid elektriciteit, welke door de distributiebedrijven en de natuurlijke personen en rechtspersonen, die niet in het kader van de openbare voorziening werkzaam zijn, zal worden opgewekt, zomede het daarvoor ter beschikking staande elektrische vermogen;

c. de hoeveelheden elektriciteit, welke zullen worden ingevoerd onderscheidenlijk uitgevoerd, zomede het daarvoor buiten onderscheidenlijk binnen Nederland ter beschikking staande elektrische vermogen.

(…)

Artikel 34

1. Het invoeren van elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening, is slechts toegestaan aan de aangewezen vennootschap.

2. (…)

Artikel 37

1. Het is verboden elektriciteit, die is ingevoerd door een ander dan de aangewezen vennootschap, aan een ander te leveren.

2. (…)

Artikel 41

1. Degene, aan wie een distributiebedrijf toebehoort, is verplicht met inachtneming van artikel 42, eerste lid, een aanbod tot het leveren van elektriciteit te aanvaarden, indien dit aanbod wordt gedaan door:

a. een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, die deze elektriciteit opwekt binnen het gebied, waarin elektriciteit wordt geleverd aan verbruikers door het betrokken distributiebedrijf dan wel door een distributiebedrijf waaraan het betrokken distributiebedrijf elektriciteit levert;

b. (…)

Artikel 45

Het is aan anderen dan de aangewezen vennootschap verboden een of meer hoogspanningsverbindingen aan te leggen.

Artikel 47

1. Degene, die ten behoeve van de openbare voorziening leidingen voor het transport van elektriciteit met de daarbij behorende transformatoren, schakelstations en andere hulpmiddelen in werking heeft, is verplicht aan degene, die daarom schriftelijk verzoekt, een aanbod te doen om met gebruikmaking van die leidingen met hulpmiddelen voor hem elektriciteit te transporteren, voor zover het betreft:

a. elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening,

b. elektriciteit, bestemd voor een bijzondere grootverbruiker of

c. ingevoerde elektriciteit

2. Het eerste lid geldt niet, voor zover degene, die leidingen met hulpmiddelen als in het eerste lid bedoeld in werking heeft, voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft.

3. Een aanbod als in het eerste lid bedoeld dient in te houden, dat het transport zal worden verricht tegen vergoeding van de daaraan redelijkerwijs toe te rekenen kosten en tegen redelijke voorwaarden.

Artikel 48

1. Ingeval binnen twee maanden na een verzoek als bedoeld in artikel 47, eerste lid, nog geen aanbod is gedaan of de verzoeker zich met een gedaan aanbod niet kan verenigen, kan de verzoeker van degene, tot wie het verzoek was gericht, vorderen eraan mee te werken dat (...) een of meer derden worden aangewezen, die tot taak hebben te trachten alsnog overeenstemming tussen beide partijen te bewerkstelligen.

2. Ingeval binnen vier maanden na een verzoek als bedoeld in artikel 47, eerste lid, nog geen aanbod is gedaan of de verzoeker zich met een gedaan aanbod niet kan verenigen, kan de verzoeker van Onze Minister verlangen:

a. ingeval geen aanbod is gedaan, vast te stellen of daartoe op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, de verplichting bestaat;

b. ingeval een aanbod is gedaan, vast te stellen of dit aanbod voldoet aan artikel 47;

c. ingeval Onze Minister van oordeel is dat ten onrechte geen aanbod is gedaan of dat het gedane aanbod niet aan artikel 47 voldoet, de inhoud van het uit te brengen aanbod vast te stellen. "

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, leidend tot (artikel 37 van) de E-wet 1989 vermeldt onder meer (Kamerstukken II, 1985-1986, 19591, nr. 3, blz. 111-112):

"Het is mijns inziens niet gewenst dat degenen die stroom importeren, dit weer aan derden doorleveren. Zulks zou, met name indien die doorlevering een grotere omvang zou aannemen, tot een verkapte vorm van distributie leiden, die de goede coördinatie van de landelijke voorziening doorkruist. Het eerste lid voorziet dan ook in een verbod van doorlevering van ingevoerde stroom. (...) Dit verbod geldt uiteraard niet voor de SEP, die immers als enige ten behoeve van de openbare voorziening mag importeren. (…) Ik merk nog op, dat het wetsvoorstel geen voorschriften geeft voor levering van door zogenaamde zelfopwekkers geproduceerde stroom aan anderen. Een dergelijke doorlevering is derhalve vrij. Denkbaar is dat een zelfopwekker te zelfder tijd ook nog stroom importeert. In zo'n geval is niet na te gaan of de doorgeleverde stroom is ingevoerd dan wel zelf opgewekt is. In een dergelijk geval zal de voor betrokkene meest gunstige uitleg van deze bepaling moeten worden gekozen. Daarom zal ervan moeten worden uitgegaan dat een zelfopwekker de door hem geproduceerde elektriciteit doorlevert, en de geïmporteerde stroom voor zijn eigen behoefte aanwendt. Levert hij meer door dan hij zelf opwekt, dan moet worden aangenomen dat hij de ingevoerde stroom doorlevert, hetgeen op grond van deze bepaling verboden is."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak onder meer de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- SEP was de aangewezen vennootschap in de zin van de hiervoor aangehaalde artikelen van de E-wet 1989 en was tevens eigenaar en beheerder van het koppelnet, het hoofdtransportnet voor de openbare elektriciteitsvoorziening, dat is verbonden met de hoofdtransportnetten voor elektriciteit in het buitenland.

- Norsk Hydro exploiteert in Sluiskil een kunstmestproductiefaciliteit. Voor haar eigen elektriciteitsvoorziening beschikt Norsk Hydro over drie elektriciteitsproductie-eenheden, met een totale -nominale -capaciteit van 105 MV op jaarbasis.

- Norsk Hydro heeft de Zweedse elektriciteitsmakelaar SK ingeschakeld, die bij brief van 26 november 1997 SEP heeft benaderd met het oog op onder meer het transport van 60 MW basislast ten behoeve van een Nederlandse klant, af te leveren bij Maasbracht en vervolgens te transporteren naar Borssele, met het verzoek binnen één dag een aanbod (met offerte) als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de E-wet 1989 te doen.

- Hierop heeft SEP gereageerd dat het gevraagde transport binnen de aangegeven termijn niet mogelijk was, en de "Regeling transportkostenvergoeding in geval van gebruik van Sep-transportverbindingen" (1991) meegezonden.

- Na een bespreking met SEP heeft Norsk Hydro bij faxbericht van 19 december 1997 het verzoek aan SEP om een aanbod voor transport te doen herhaald. Daarbij is vermeld dat het voornemen bestond in 1998 in totaal (toch) 60 MW basislast in te voeren en het overschot ten opzichte van de eigen behoefte te verkopen aan derden.

- Op eveneens 19 december 1997 heeft SEP hierop afwijzend gereageerd, daarbij aangevend dat naar haar voorlopig oordeel de beoogde invoer in strijd zou zijn met de tekst althans de strekking van de E-wet 1989.

- Bij brief van 23 december 1997 heeft Norsk Hydro aan SEP gevraagd om uiterlijk op 12 januari 1998 haar definitieve standpunt kenbaar te maken. Norsk Hydro gaf daarbij aan, zich het recht voor te behouden per 1 januari 1998 schadevergoeding te eisen.

- Bij brief van 9 januari 1998 heeft SEP Norsk Hydro laten weten vooralsnog geen medewerking te willen verlenen, onder meer het volgende aanvoerend:

"Sep zal zich houden aan de tekst en strekking van de Elektriciteitswet en het systeem van invoer, transport en levering van elektriciteit dat in deze wet is verankerd. Sep zal derhalve haar medewerking niet verlenen aan invoer en transport van elektriciteit indien daarbij wordt gehandeld in strijd met bijvoorbeeld de artikelen 34 (invoer voor de openbare voorziening is voorbehouden aan Sep) en 37 (verbod elektriciteit, die is ingevoerd door een ander dan Sep, aan een ander door te leveren) van de Elektriciteitswet. Zo zal Sep bijvoorbeeld niet haar medewerking verlenen aan transport van elektriciteit voorzover dit in feite (al dan niet een verkapte vorm van) invoer door distributiebedrijven betreft.

SK en Norsk Hydro konden Sep tot op heden geen duidelijkheid verschaffen over de uiteindelijke bestemming van de in te voeren elektriciteit (...) richting Norsk Hydro te Sluiskil.

Uit een telefax van Entrade van 19 december 1997 leidt Sep af dat de door Hydro in te voeren elektriciteit bestemd is voor Nutsbedrijven Maastricht. Onder meer op grond van deze gegevens bestaat bij Sep gerede twijfel of Hydro wel handelt in overeenstemming met de wet. Dit betekent dat Sep haar medewerking aan het beoogde transport niet zal verlenen, tenzij Hydro buiten iedere twijfel kan aantonen dat in die perioden, waarin door Hydro wordt geïmporteerd, de aan derden geleverde elektriciteit niet is bestemd voor de openbare voorziening, maar voor bijvoorbeeld een bijzondere grootverbruiker. Gaarne zien wij uw gegevens dienaangaande tegemoet."

- Na verdere briefwisseling heeft Sep bij brief van 9 april 1998 Norsk Hydro het volgende medegedeeld:

"In uw laatste brief handhaaft u uw transport-aanvraag van 26 november 1997 en uw terughoudendheid om Sep te melden aan wie Hydro de geïmporteerde elektriciteit wil doorleveren. U laat er geen misverstand over bestaan dat u inderdaad ten behoeve van een uwer relaties om het transport verzoekt. Daarmee zien wij ons vermoeden dienaangaande bevestigd.

Het blijft voor Sep onmogelijk om te verifiëren of al dan niet aan een elektriciteitsdistributiebedrijf wordt doorgeleverd. Uw herhaalde ontkenningen van een dergelijk doortransport ten spijt, zou Sep graag zeker gesteld willen zien dat niet rechtstreeks of via de door u beoogde klant met een omweg aan een distributiebedrijf wordt geleverd.

Uw suggestie om een onafhankelijke derde in te schakelen, die kan bevestigen dat het (ook indirect) niet om een distributiebedrijf gaat, kunnen wij in principe ondersteunen. Wij stellen voor om daartoe onze accountant (...) aan te wijzen.

Wij herhalen onze bereidheid om aan transport mee te werken, mits alle gewenste duidelijkheid inzake doorlevering van ingevoerde elektriciteit door Hydro is verschaft"

- Op 27 april 1998 heeft Norsk Hydro bij de d-g Nma een klacht ingediend.

- Bij besluit van 26 augustus 1999 heeft de d-g Nma geoordeeld dat SEP in de periode van 9 april 1998 tot 1 oktober 1998 misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie door aan het haar gevraagde transport voorwaarden te verbinden, die verder gaan dan krachtens de E-wet 1989 van Norsk Hydro kon worden verlangd, en die door Norsk Hydro niet zijn geaccepteerd.

De d-g Nma heeft een boete van ƒ 14 miljoen opgelegd.

- Het hiertegen gemaakte bezwaar heeft de d-g Nma bij besluit van 27 maart 2000 ongegrond verklaard.

- Tegen dat besluit heeft SEP beroep ingesteld, waarop de Rechtbank bij de bestreden uitspraak heeft beslist.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak, die aan deze uitspraak is gehecht en is te beschouwen als hier ingelast, heeft de rechtbank het beroep van SEP ongegrond verklaard op grond van – samengevat weergegeven – de volgende overwegingen.

SEP heeft nagelaten een aanbod tot elektriciteitstransport conform artikel 47 E-wet 1989 te doen door, in de tijd oplopende, garanties van Norsk Hydro te eisen dat de ingevoerde elektriciteit niet werd doorgeleverd aan een distributiebedrijf.

Dit vormt een leveringsweigering die zich reeds per 29 januari 1998 heeft voorgedaan.

Van een rechtvaardigingsgrond is geen sprake.

Deze leveringsweigering heeft het elektriciteitstransport dat Norsk Hydro verlangde, onmogelijk gemaakt gezien de monopoliepositie van SEP, en Norsk Hydro uitgesloten van mededinging op de markt waar aandeelhouders van SEP actief zijn.

Derhalve heeft verweerder terecht geconcludeerd tot misbruik door SEP van haar economische machtspositie.

Met betrekking tot de boete heeft de rechtbank – met de d-g Nma – aansluiting gezocht bij de communautaire rechtspraak en de Richtsnoeren van de Commissie, neergelegd in haar mededeling van 14 januari 1998 (PB 1998 nr. C 9, blz. 3) en overwogen dat sprake is van een zeer zware inbreuk, waarbij een zeer hoge boete met een generaal-preventieve werking past. Als strafmatigende factoren heeft de rechtbank met name in aanmerking genomen

dat de overtreding betrekkelijk kort heeft geduurd – voor de periode na 9 april 1998 krijgt SEP het voordeel van de twijfel, gelet op het stilzitten van Norsk Hydro – , alsmede dat dit de eerste klacht is van deze strekking, en dat recidive zich onder de nieuwe E-wet 1998 niet kan voordoen.

Ook indien wordt uitgegaan van een omzet van SEP van ƒ 3,4 miljard als door appellante bepleit, is naar het oordeel van de rechtbank de opgelegde boete van ƒ 14 miljoen of 0,4 % van de omzet niet onevenredig.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

"De rechtbank heeft (...) zelf vastgesteld dat Norsk Hydro geen open kaart heeft gespeeld in de contacten met SEP met betrekking tot het verzochte transport en dat Norsk Hydro de intentie had in strijd met de E-wet 1989 te handelen. (...)

De vaststelling dat Norsk Hydro de intentie had de E-wet 1989 te overtreden en (wellicht om die reden) in haar contacten met SEP “verdacht” opereerde (steeds wijzigend verzoek, geen duidelijkheid over bestemming, aandringend op grote haast), verklaart namelijk de opstelling van SEP in de relatie met Norsk Hydro en biedt voor die opstelling een objectieve rechtvaardiging. Immers, deze feiten verklaren waarom SEP niet bereid was zonder nadere voorafgaande opheldering - welke opheldering Norsk Hydro nimmer aan SEP heeft verschaft - transportcapaciteit aan Norsk Hydro ter beschikking te stellen.(...)

(...) Ten eerste wilde SEP zeker stellen dat de door Norsk Hydro ingevoerde elektriciteit niet rechtstreeks aan een distributiebedrijf zou worden doorgeleverd (zoals in de fax van Entrade werd aangegeven). Ten tweede wilde SEP zeker stellen dat het door Norsk Hydro verrichte transport niet indirect zou leiden tot invoer van elektriciteit ten behoeve van de openbare voorziening. Zowel directe als indirecte invoer ten behoeve van de openbare voorziening waren onder de E-wet 1989 expliciet verboden. Zelfopwekkers vormden hierop geen uitzondering, alleen was het in hun geval niet altijd makkelijk te bewijzen of de zelfopgewekte of de ingevoerde elektriciteit aan de openbare voorziening werd geleverd. Dit liet de hoofdregel ("geen import ten behoeve van de openbare voorziening") onverlet.

(...)

(...) SEP zelf had (…) geen (rechtstreeks financieel) belang bij het voorkomen van de doorlevering van ingevoerde elektriciteit ten behoeve van de openbare voorziening.

Daarmee valt ook de grond weg onder de door de Rechtbank in de uitspraak

a quo geuite beschuldiging dat SEP het erom te doen was de positie van de eigen aandeelhouders te beschermen (t.a.p., p. 12).

De conclusie luidt derhalve dat de door de NMa en - in haar voetspoor - de Rechtbank cruciaal geachte passage uit de parlementaire geschiedenis onvoldoende steun biedt voor de gedachte dat distributiebedrijven onder de

E-wet 1989 steeds door tussenkomst van een zelfopwekker elektriciteit ten behoeve van de openbare voorziening mochten importeren en zo het - in het belang van het goede functioneren van de openbare voorziening - aan SEP verleende exclusieve invoerrecht te doorkruisen. (…)

(...)

Het sanctiemechanisme van de Mededingingswet is niet bedoeld als sanctiemechanisme voor beweerdelijke schendingen van de E-wet 1989. Een en ander is door de NMa ook niet gesteld. (...)

(...)

Het tweede onderdeel van de geciteerde argumentatie - SEP zou geen "toezichthoudende taak" hebben omdat het toezicht was opgedragen aan het openbaar ministerie - is eveneens onbegrijpelijk en onjuist. De gedachte dat SEP inbreuken op de E-wet 1989 zou moeten dulden en mogelijk zelfs faciliteren omdat (mede) was voorzien in strafrechtelijke handhaving van de artikelen 34 en 37 E-wet 1989 kan niet worden gevolgd. Voor de gedachte dat strafbaarstelling van schending van bepaalde rechtsregels zou meebrengen dat uitsluitend het OM zich tegen schendingen van die rechtsregels teweer zou mogen stellen, is in zijn algemeenheid in het Nederlandse recht geen steun te vinden. Strafbaarstelling van overtredingen van de artikelen 34 en 37 E-wet 1989 benadrukt juist dat dergelijke wetsovertredingen een ernstige schending van de rechtsorde opleveren. Waar die wetsbepalingen bovendien geschreven zijn ter beveiliging van de ongestoorde behartiging van de openbare taak, waarmee SEP onder het regime van de E-wet 1989 was belast, is het voorts zonder meer duidelijk dat SEP zich tegen schending van die bepalingen in en buiten rechte moet kunnen verzetten. Dat heeft niets van doen met een beweerdelijke "handhavende taak" - SEP heeft ook niet gesteld dat zij een "handhavende taak" zou hebben, als ware zij een toezichthouder - maar met het feit dat een rechtssubject zich moet kunnen verzetten tegen onrechtmatig handelen te zijnen aanzien.

(...)

Meer in het algemeen geldt dat een rechtsubject niet hoeft te dulden dat een derde een ter bescherming van zijn belangen uitgevaardigd wettelijk voorschrift schendt. Dat artikel 34 E-wet 1989 een "Schutznorm" is welke strekt ter bescherming van de belangen van SEP, is niet voor betwisting vatbaar. Onbegrijpelijk en onjuist is de gedachte dat de door de Schutznorm beschermde partij zich niet in en buiten rechte zou mogen verzetten tegen onrechtmatig handelen te zijnen aanzien indien resp. omdat de wetgever (tevens) heeft voorzien in strafrechtelijke handhaving van de betrokken Schutznorm. Het door de Rechtbank gesuggereerde verband tussen strafbaarstelling van schendingen van de artikelen 34 en 37 E-wet 1989 en de rechtspositie van SEP ontbreekt ten enenmale.

De conclusie luidt derhalve dat de Rechtbank op onaanvaardbare juridische gronden heeft geoordeeld dat het SEP niet vrijstond zich te verzetten tegen een dreigende schending van de artikel 34 en 37 E-wet 1989. Bijgevolg heeft de Rechtbank op onjuiste gronden geoordeeld dat een objectieve rechtvaardiging voor het handelen van SEP ontbrak.

(...)

De NMa heeft in de bestreden besluiten gesteld dat het beweerdelijk misbruik heeft geduurd van 9 april 1998 tot 1 oktober 1998 (besluit d.d. 26 augustus 1999, rnr. 30). De totale duur van de inbreuk zou daarmee "minder dan een half jaar" hebben bedragen.

In het vonnis a quo oordeelt de Rechtbank dat (p. 15) "voor de periode na 9 april 1998 aan SEP het voordeel van de twijfel moet worden gegeven." Daarmee heeft de Rechtbank - terecht - onderschreven dat het Norsk Hydro zélf te wijten is dat er na 9 april 1998 geen voortgang meer is geboekt. Norsk Hydro heeft zelf de contacten met SEP afgebroken. (…)

Dit betekent dat de inbreuk geduurd heeft van 9 april tot 9 april 1998. Anders gezegd: in rechte is niet komen vast te staan dat de overtreding enige duur heeft gehad. Dan is er ook (uiteraard) geen grond voor het opleggen van een boete.

Hieraan doet niet af dat de Rechtbank van oordeel is dat - anders dan de NMa in het bestreden besluit heeft gesteld - de beweerdelijke inbreuk op artikel 24 Mw door SEP reeds op een eerder tijdstip dan 9 april 1998 een aanvang zou hebben genomen. Het is immers niet aan de Rechtbank om inbreuken op de Mededingingswet vast te stellen. (…)

(...)

In de uitspraak van de Rechtbank blijft van de diverse bestanddelen door de NMa aangenomen bestanddelen van de vermeende overtreding - die tezamen de zwaarte en de duur en daarmee de geïndiceerde hoogte van de boete bepalen - niet veel over. De Rechtbank concludeert dat slechts één van de drie door de NMa in het besluit genoemde overtredingen bewezen kan worden geacht; de leveringsweigering.

(...)

De uitkomst van de volle toetsing door de Rechtbank van de evenredigheid van de door de NMa opgelegde boete is derhalve onbegrijpelijk, (...)."

Ter zitting heeft appellante gesteld dat de boete van ? 14 miljoen excessief hoog is, aanvoerende dat de zaak geen enkele precedentwaarde heeft onder de inmiddels gewijzigde wettelijke en feitelijke omstandigheden. Het argument van generale preventie snijdt bovendien geen hout, omdat een onvoorwaardelijke verplichting om toegang te verlenen tot een essentiële faciliteit, geen steun in het recht vindt. Appellant heeft zich voorts beroepen op de uitspraak van de rechtbank van 18 juni 2003, Bredase notarissen, waarbij overwegingen van generale en speciale preventie hebben geleid tot een symbolische boete.

5. Het standpunt van de d-g Nma in hoger beroep

Ten verweer heeft de d-g Nma onder meer zijn beslissing op bezwaar aldus toegelicht dat "door opvolgende handelingen van SEP, in ieder geval te beginnen op 9 januari 1998, Norsk Hydro gedurende een jaar van transportdiensten verstoken is geweest."

De d-g Nma acht het hoger beroep ongegrond.

6. De beoordeling van het hoger beroep

6.1 Namens Norsk Hydro is SEP verzocht een aanbod te doen om voor haar elektriciteit te transporteren. Norsk Hydro is belanghebbende bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de behandeling van dit verzoek. Norsk Hydro heeft voorts een procesbelang gezien in haar voornemen in een civielrechtelijke procedure schadevergoeding van appellante te vorderen wegens het niet tot stand komen van de door haar beoogde transportovereenkomst.

Norsk Hydro kan derhalve als belanghebbende aan dit geding deelnemen.

6.2 Niet alleen staat vast dat SEP, op 26 november 1997 daarom verzocht, nimmer een aanbod tot elektriciteitstransport overeenkomstig artikel 47 E-wet 1989 heeft gedaan.

Bovendien is sprake van een weigering van SEP om een aanbod als bedoeld te doen, gezien de volgende omstandigheden. Nadat Norsk Hydro haar verzoek om een aanbod uitdrukkelijk had herhaald en vervolgens had verzocht uiterlijk op 12 januari 1998 een beslissing kenbaar te maken, heeft SEP bij brief van 9 januari 1998 gesteld geen medewerking aan het gevraagde transport te verlenen tenzij Norsk Hydro buiten iedere twijfel aantoont dat de invoer van die elektriciteit niet gepaard gaat met de levering aan derden van elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening. Daarmee is van Norsk Hydro een garantie gevraagd, die verder gaat dan nakoming van de E-wet 1989, uitgelegd in het licht van de wetsgeschiedenis die hiervoor in paragraaf 2.1 is aangehaald, door Norsk Hydro als zelfopwekker zou vergen. Gezien deze omstandigheden legt het College het standpunt dat SEP bij haar brief van 9 januari 1998 heeft ingenomen, uit als weigering om een aanbod als bedoeld te doen.

Van dat standpunt is SEP vervolgens niet teruggekomen, ook niet bij haar brief van 9 april 1998.

Het College trekt uit voorgaande de conclusie dat rechtbank en d-g Nma terecht uit de opstelling die SEP heeft ingenomen in haar contacten met Norsk Hydro over het verzoek van 26 november 1997, hebben afgeleid dat sprake is van een leveringsweigering.

Gezien de monopoliepositie die SEP was gegeven als beheerder van het koppelnet, een onmisbare faciliteit waarvoor geen alternatief bestaat, is deze leveringsweigering terecht aangemerkt als misbruik van een economische machtspositie en aldus als inbreuk op artikel 24 Mw.

6.3 Appellante heeft aangevoerd dat haar opstelling was gerechtvaardigd door een gegronde vrees dat Norsk Hydro de E-wet 1989 zou gaan overtreden. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Artikel 47 E-wet 1989 legt op SEP als beheerder van het koppelnet een verplichting om op verzoek een aanbod te doen elektriciteit te transporteren. Deze bepaling dient strikt te worden uitgelegd, niet alleen gelet op haar tekst, maar ook op haar plaats in het stelsel van de E-wet 1989 en haar strekking. De transportverplichting is immers van essentieel belang voor bijzondere grootverbruikers als Norsk Hydro die zelf elektriciteit willen invoeren, de mogelijkheid waartoe uitdrukkelijk onderdeel uit van het wettelijk stelsel uitmaakt.

De verplichting een aanbod tot transport te doen behoort, behoudens uitdrukkelijke andersluidende bepalingen, derhalve als onvoorwaardelijk te worden aangemerkt.

De E-wet 1989 voorziet niet in een bevoegdheid voor appellante het doen van een aanbod tot transport van elektriciteit afhankelijk te stellen van voorwaarden, andere dan bij het tweede lid van artikel 47 bepaald.

Derhalve kan appellantes stelling dat artikel 34 E-wet 1989 strekt ter bescherming van de belangen van SEP en dat inbreuk op de artikelen 34 en 37 E-wet 1989 onrechtmatig handelen jegens SEP betekende, wat er van die stelling ook zij, geen rechtvaardiging vormen zich te onttrekken aan haar verplichting een aanbod tot transport van elektriciteit te doen.

Ook hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd, vormt geen rechtvaardiging de gevraagde transportdienst te weigeren en aldus misbruik te maken van haar economische machtspositie.

6.4.1 Omtrent de hoogte van de opgelegde boete overweegt het College ten eerste geen grond te zien voor het oordeel dat de d-g Nma en rechtbank ten onrechte hebben geoordeeld dat sprake is van een zeer zware inbreuk. Ook de Richtsnoeren van de Commissie typeren een regelrecht misbruik van een machtspositie door een onderneming met vrijwel een monopoliepositie als "zeer zwaar".

Aangaande de duur van de inbreuk concludeert het College uit hetgeen hiervoor in § 6.1 is overwogen, dat de inbreuk is aangevangen op 9 januari 1998, hetgeen overeenkomt met het door de d-g Nma ten verweer ingenomen standpunt.

Dit standpunt is, anders dan appellante heeft betoogd, niet in strijd met de beslissing op bezwaar. Hoewel appellante moet worden nagegeven dat in de beslissing op bezwaar de overwegingen over de aanvang van de inbreuk niet altijd even ondubbelzinnig zijn, is ook bij die beslissing de handelwijze van SEP in de periode voorafgaand aan 9 april 1998 door de d-g Nma in aanmerking genomen. Immers, in zijn beslissing op bezwaar beschouwt de d-g Nma als leveringsweigering het "feitencomplex dat bestaat uit het stellen van de omschreven voorwaarden door Sep op 9 januari 1998 en vervolgens op 20 maart 1998 en op 9 april 1998", en acht de d-g Nma het "niet van belang of bijvoorbeeld de overtreding van Sep exact op 9 januari 1998 of op 9 april 1998 begon, maar (…) dat het feitencomplex (…) aanleiding geeft om het handelen van Sep als misbruik te kwalificeren".

Ook voor de hoogte van de boete is de d-g Nma uitgegaan van de handelwijze, bestaande uit het achtereenvolgens, te beginnen op 9 januari 1998, stellen van voorwaarden, en "als vertragingstactiek te beschouwen. (…) Norsk Hydro en de elektriciteitssector zijn zo gedurende een heel jaar verstoken gebleven van de voordelen van concurrentie (…)."

(§ 136, § 166, §173 en § 175 van het advies dat deel uit maakt van de beslissing op bezwaar).

Voor zover appellante heeft beoogd te betogen dat de inbreuk zonder meer ten einde is gekomen met haar brief van 9 april 1998, kan het College haar in zodanig betoog evenmin volgen. Dat de rechtbank voor de periode nadien aan SEP het voordeel van de twijfel heeft gegeven, betekent niet dat bedoelde brief van 9 april 1998 kan worden gezien als

(de bereidverklaring tot) het doen van een aanbod overeenkomstig artikel 47 E-wet 1989.

Derhalve biedt hetgeen appellante aangaande de duur van de inbreuk heeft aangevoerd, geen grond voor vermindering van de opgelegde boete.

De conclusie is dat de opgelegde boete van ƒ 14 miljoen in overeenstemming is met het bepaalde bij artikel 57, tweede lid, Mw dat rekening wordt gehouden met de ernst en de duur van de overtreding.

6.4.2 Aangaande eventuele verzachtende omstandigheden overweegt het College als volgt.

Bij de vaststelling van de hoogte van boetes dienen onder meer de gezamenlijke regelingen en economische omstandigheden waaronder het gewraakte gedrag heeft plaats gevonden, in aanmerking te worden genomen (uitspraak van het College van 12 maart 2004, AWB 03/916 en 03/946). In dit verband is van betekenis dat de E-wet 1989 heeft voorzien in een marktordening waarbij de overheid op afstand blijft en het aan SEP is samen met de vergunninghouders, zijnde haar vier aandeelhouders, zorg te dragen voor de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. Daartoe dient SEP tweejaarlijks een elektriciteitsplan voor de ontwikkeling van de elektriciteitsvoorziening op te stellen, is het uitsluitend aan SEP toegestaan elektriciteit in te voeren voor de openbare voorziening en dus niet aan een distributiebedrijf, dat echter wel verplicht is elektriciteit af te nemen van een zelfopwekker als Norsk Hydro, en is aan SEP het beheer van het koppelnet en het aanbieden van elektriciteittransport opgedragen.

Deze omstandigheden die het stelsel van de E-wet 1989 meebrengt, had de d-g Nma in aanmerking behoren te nemen bij de berekening van de op te leggen boete (vergelijk arrest van het Hof van Justitie van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73 e.a., Jur. blz. 1663, overwegingen 612-620).

In deze omstandigheden heeft SEP zich immers gedwongen gezien tot een afweging tussen enerzijds haar verplichting een aanbod tot transport te doen, dat zou kunnen leiden tot invoer ten behoeve van een distributiebedrijf, en anderzijds haar verantwoordelijkheid voor de openbare elektriciteitsvoorziening waarmee invoer die per saldo leidt tot extra aanwending voor die openbare voorziening in het kader van bedoelde marktordening op gespannen voet zou kunnen komen te staan. Dat SEP hierbij is gekomen tot een keuze die, als hiervoor overwogen, in strijd is met artikel 24 Mw, wijst op zich zelf niet op de intentie het haar gevraagde transport zonder meer te verhinderen, maar veeleer op een onjuiste afweging door haar transportverplichting ondergeschikt te maken aan het belang van de openbare elektriciteitsvoorziening. In deze zin is de inbreuk op artikel 24 Mw uit onachtzaamheid en niet met opzet gepleegd, hetgeen een verzachtende omstandigheid vormt in de zin van de door rechtbank en d-g Nma relevant geachte Richtsnoeren van de Commissie.

In dit licht is appellantes grief dat de d-g Nma bij de vaststelling van de boete is voorbij gegaan aan de wettelijke en feitelijke context, niet zonder grond.

6.4.3 De bedoelde, specifieke omstandigheden die het stelsel van de E-wet 1989 meebrengt, maken tevens dat de generale preventie die met de in beroep bevestigde boete van ƒ 14 miljoen is beoogd, niet in die mate kan dienen tot rechtvaardiging van de hoogte van de boete als d-g Nma en rechtbank voor ogen heeft gestaan.

Anderzijds, en gelet op hetgeen hiervoor in de eerste alinea van § 6.4.1 is overwogen, kan het College appellante niet volgen in haar betoog, er kennelijk toe strekkende dat aan het motief van generale preventie elke betekenis moet worden ontzegd.

6.4.4 Reeds daarom kan het College evenmin appellantes opvatting delen dat wegens het ontbreken van speciale preventie als maatstaf kan worden volstaan met een symbolische boete.

Bovendien treft appellantes verwijzing in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank van 18 juni 2003, Bredase notarissen, geen doel nu deze uitspraak met name voor zover deze de oplegging van een symbolische boete inhield, inmiddels is vernietigd (uitspraak van het College van 12 maart 2004, AWB 03/916 en 03/946, § 6.3).

Voorzover appellantes grief ter zake niet verder strekt dan dat de d-g Nma er ten onrechte geen, althans onvoldoende, rekening mee heeft gehouden dat de boete geen effect van speciale preventie kan hebben onder de nieuwe elektriciteitswetgeving, treft deze grief echter wel doel. De nieuwe, per 1 juli 1998 in werking getreden E-wet 1998 voorziet immers in een onafhankelijk netbeheer dat niet wordt beïnvloed door commerciële overwegingen die bij productie en levering van elektriciteit spelen. Daartoe heeft SEP begin oktober 1998 het koppelnet aan TenneT overgedragen. Daarbij komt dat ingevolge artikel 36 van de nieuwe E-wet 1998 tariefstructuren en voorwaarden van elektriciteitstransport worden vastgesteld door de overheid, namelijk de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet.

Ook uit oogpunt van speciale preventie bestaat derhalve reden de boete die is vastgesteld aan de hand van de door de d-g Nma gehanteerde maatstaven, te matigen.

6.4.5 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het College tot het oordeel dat een boete van € 3.500.000,00 passend en evenredig is.

6.5 De slotsom is dat het hoger beroep van appellante gegrond verklaard behoort te worden.

Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling, waarbij met toepassing van Besluit proceskosten bestuursrecht elk 1 punt aan de indiening van het hoger beroepschrift en aan het verschijnen ter zitting, en factor 1,5 voor het gewicht van de zaak wordt toegekend, hetgeen bij een waarde per punt van € 322 leidt tot een proceskostenvergoeding ten bedrage van € 966,00.

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep van appellante gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt het in beroep bestreden besluit van 27 maart 2000 van de d-g Nma voor zover hierbij een boete is opgelegd ten

bedrage van ? 14.000.000,00;

- bepaalt de hoogte van de opgelegde boete op € 3.500.000,00 (zegge; drie-en-een- half miljoen Euro);

- handhaaft het bestreden besluit voor het overige

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. M.J. Kuiper en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2004.

w.g. D. Roemers w.g. M.H. Vazquez Muñoz