ABRvS, 23-01-2008, nr. 200704586/1

200704586/1.

Datum uitspraak: 23 januari 2008

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,

appellant,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/1093 van de rechtbank Assen van 10 mei 2007 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats]

en

appellant.

1. Procesverloop

Bij besluit van 27 februari 2006 heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de minister) de aan [wederpartij] afgegeven verklaring van geen bezwaar voor het uitoefenen van een vertrouwensfunctie ingetrokken.

Bij besluit van 27 juli 2006 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 mei 2007, verzonden op 23 mei 2007, heeft de rechtbank Assen (hierna: de rechtbank) het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de minister opnieuw op het bezwaar dient te beslissen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 juli 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 november 2007, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. O.J. Elbertsen, werkzaam bij het ministerie, en [wederpartij], bijgestaan door mr. A.J. van Zwieten de Blom, advocaat te Zutphen, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: de Wvo) wordt in deze wet onder vertrouwensfunctie verstaan: een functie die krachtens artikel 3, eerste lid, als zodanig is aangewezen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvo wordt in deze wet onder verklaring verstaan: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wvo meldt de werkgever een persoon die hij wil belasten met de vervulling van een vertrouwensfunctie aan bij het hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: de AIVD).

Ingevolge het tweede lid van dit artikel geschiedt de in het eerste lid bedoelde aanmelding slechts met schriftelijke instemming van de betrokkene. De werkgever licht de betrokkene in over de betekenis en de rechtsgevolgen van deze aanmelding.

Ingevolge het derde lid belast de werkgever een persoon eerst met de vervulling van een vertrouwensfunctie, nadat de minister ten aanzien van die persoon een verklaring heeft afgegeven.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wvo wordt, alvorens een verklaring wordt afgegeven of geweigerd, ten aanzien van de betrokken persoon door de AIVD een veiligheidsonderzoek ingesteld.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat het veiligheidsonderzoek het instellen van een onderzoek naar gegevens die uit het oogpunt van de nationale veiligheid van belang zijn voor de vervulling van de desbetreffende vertrouwensfunctie. Hierbij wordt uitsluitend gelet op gegevens betreffende:

a. de justitiële gegevens die ten behoeve van het veiligheidsonderzoek zijn verkregen met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens;

(…).

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wvo, voor zover thans van belang, geschiedt weigering van een verklaring door de minister in overeenstemming met de minister die verantwoordelijk is voor het beleidsterrein waartoe een vertrouwensfunctie, gezien de aard daarvan, behoort.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan een verklaring slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.

Ingevolge artikel 9 van de Wvo is de minister bevoegd, na het verstrijken van een termijn van vijf jaren of een veelvoud daarvan sinds het afgeven van de verklaring of indien hem blijkt van feiten of omstandigheden die een hernieuwd veiligheidsonderzoek rechtvaardigen, een veiligheidsonderzoek te doen instellen naar een persoon die een vertrouwensfunctie vervult.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Wvo, voor zover thans van belang, is de minister, in overeenstemming met de minister die verantwoordelijk is voor het beleidsterrein waartoe een vertrouwensfunctie, gezien de aard daarvan, behoort, bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

In de Beleidsregels vertrouwensfuncties en veiligheidsonderzoeken op de burgerluchthavens van 30 januari 1997 (Stcrt. 1997, 35, p. 9; hierna: de Beleidsregel) heeft de minister een leidraad gegeven voor de beoordeling van justitiële gegevens bij het afgeven van verklaringen van geen bezwaar in verband met de vervulling van vertrouwensfuncties op de burgerluchthavens.

Blijkens artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel wordt bij het afgeven van een verklaring als bedoeld in de artikelen 4 en 5 van de Wvo, in verband met de vervulling van een vertrouwensfunctie op een burgerluchthaven, indien het naar de betrokken persoon ingestelde veiligheidsonderzoek gegevens heeft opgeleverd als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder a, van de Wvo, bij de beoordeling van die gegevens rekening gehouden met:

a. de aard van de gegevens;

b. de ouderdom van de gegevens;

c. de aard en de zwaarte van de delicten waarop de gegevens betrekking hebben;

d. de zwaarte van de opgelegde straffen of maatregelen;

e. het aantal in een bepaalde tijdspanne vastgelegde gegevens;

f. de leeftijd van betrokkene ten tijde van het vastleggen van de gegevens.

Blijkens artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel wordt bij de beoordeling van de in de aanhef van het eerste lid bedoelde gegevens in het bijzonder gelet op gegevens betreffende gebruik of handel in harddrugs.

2.2. Nadat een veiligheidsonderzoek is ingesteld door de AIVD, heeft de minister op 19 juli 2004 aan [wederpartij] een verklaring van geen bezwaar afgegeven voor het vervullen van een vertrouwensfunctie bij de Koninklijke Luchtvaart Maatschappij. Omdat de minister daarna feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die aanleiding gaven tot twijfel of deze verklaring kon worden gehandhaafd, is ingevolge artikel 9 van de Wvo een hernieuwd veiligheidsonderzoek ingesteld. De minister heeft de verklaring vervolgens bij besluit van 27 februari 2006 ingetrokken - en dit besluit in bezwaar gehandhaafd - omdat uit justitiële gegevens is gebleken dat [wederpartij] een transactie is aangegaan inzake overtreding van de Opiumwet, pleegdatum 7 november 2004.

2.3. De minister richt zich allereerst tegen de overweging van de rechtbank dat zij, om te kunnen beoordelen of de juiste procedure is gevolgd en de te verrichten belangenafweging op een zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden, kennis dient te nemen van de conceptbeslissing die volgens de minister op 11 juli 2006 door de Minister van Justitie is geparafeerd en dat, nu de minister zich op het standpunt stelt dat dit stuk niet door hem behoeft te worden overgelegd, het bestreden besluit in strijd met de wet is genomen en reeds daarom voor vernietiging in aanmerking komt.

2.3.1. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de door de Minister van Justitie geparafeerde conceptbeslissing een op de zaak betrekking hebbend stuk is als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht en dat de minister dit stuk aan de rechtbank had moeten zenden. Nu de minister het stuk ter zitting aan de Afdeling heeft getoond en de Afdeling met de gemachtigde van [wederpartij] heeft geconstateerd dat de conceptbeslissing is geparafeerd door de Minister van Justitie en de besluitvorming derhalve in overeenstemming met die minister heeft plaatsgevonden, is naar het oordeel van de Afdeling de grond van de vernietiging van het besluit op bezwaar in zoverre komen te ontvallen.

2.4. De minister betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schriftelijke instemming als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Wvo ook dient te worden verleend indien op grond van artikel 9 van de Wvo een hernieuwd veiligheidsonderzoek wordt ingesteld en dat, nu de minister de instemming van [wederpartij] niet heeft gevraagd, hij het bestreden besluit niet heeft mogen baseren op het hernieuwde veiligheidsonderzoek. Volgens de minister blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Wvo onomstotelijk dat het de bedoeling is geweest dat voor een herhaalonderzoek de schriftelijke instemming van betrokkene niet is vereist.

2.4.1. Uit de toelichting op het toenmalige artikel 8 van de Wvo (Kamerstukken II 1994/95, 24 023, nr. 3, blz. 18) volgt dat de mogelijkheid van een hernieuwd onderzoek inherent is aan de beveiligingsmaatregelen van personele aard, waarvan het aanwijzen van een functie als vertrouwensfunctie een onderdeel is. Dit zal dan ook bij het inlichten van de betrokkene omtrent de betekenis en de gevolgen van de aanmelding aan de orde moeten komen; de in de artikelen 4 en 5 bedoelde instemming van de betrokkene heeft dan ook tevens betrekking op (de mogelijkheid van) een hernieuwd onderzoek. In de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1995/96, 24 023, nr. 5, blz. 8-9) staat voorts het volgende vermeld: "De leden van de fractie van D66 stelden voorts de vraag of het niet juister zou zijn om ook voor een herhaalonderzoek de schriftelijke instemming van betrokkene voor te schrijven. Wij menen dat een dergelijke voorziening uit het oogpunt van waarborging van de belangen van betrokkene niet noodzakelijk is. Wie een vertrouwensfunctie vervult, heeft ingestemd met de instelling van een veiligheidsonderzoek en heeft ook geaccepteerd dat periodiek of wanneer daarvoor een bijzondere aanleiding bestaat, dit onderzoek kan worden herhaald. Op grond van het bepaalde in artikel 4, tweede lid, dient de werkgever hem hierover ook uitdrukkelijk te informeren. Er is dus geen reden om, als het zo ver komt, betrokkene nog eens te vragen of hij met een herhaalonderzoek instemt. Ook uit een oogpunt van vermijding van onnodige administratieve lasten achten wij het vragen van instemming bij herhaalonderzoeken niet wenselijk. Wel is het wenselijk dat men van het feit dat een herhaalonderzoek wordt ingesteld op de hoogte wordt gebracht." Naar het oordeel van de Afdeling blijkt uit deze passages dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest bij een herhaalonderzoek de schriftelijke instemming van betrokkene te eisen. Met haar oordeel dat de instemming ook dient te worden verleend in een situatie die ingevolge artikel 9 van de Wvo aanleiding kan zijn voor een veiligheidsonderzoek omdat niet valt in te zien waarom in die situatie bedoelde waarborg niet zou behoeven te gelden, heeft de rechtbank dit niet onderkend. De aangevallen uitspraak komt op dit punt voor vernietiging in aanmerking.

2.5. De minister betoogt verder dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk blijk heeft gegeven van een individuele toetsing van de gegevens zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel. Tot slot richt de minister zich tegen de overweging van de rechtbank dat het enkele gegeven dat iemand één keer is betrapt op het bezit van xtc-pillen nog niet maakt dat deze daardoor per definitie chantabel is of dat hij dit nu zal worden, dat gekeken dient te worden naar de totale context waaronder een en ander heeft plaatsgevonden, op basis daarvan een afweging dient te worden gemaakt en te worden beoordeeld of het veiligheidsrisico zich wel of niet voordoet en dat ter bepaling van dit risico tevens dient te worden betrokken de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaringen van appellant en zijn metgezellen. Volgens de minister heeft de rechtbank miskend dat uitsluitend relevant is dat [wederpartij] een transactie is aangegaan voor het door hem begane strafbare feit en dat de omstandigheden waaronder dit is gebeurd hieraan niet kunnen afdoen.

2.5.1. De minister is bevoegd een verklaring van geen bezwaar in te trekken indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Bij de beoordeling of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn, komt de minister beoordelingsvrijheid toe die door de rechter terughoudend dient te worden getoetst. Deze vrijheid heeft de minister voor wat betreft de beoordeling van justitiële gegevens ingevuld in de Beleidsregel die, zoals voortvloeit uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 22 februari 2006 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200506616/1&verdict_id=12981">200506616/1</a> zowel in het kader van artikel 8 van de Wvo als in het kader van artikel 10 van de Wvo van toepassing kan worden geacht.

2.5.2. De minister heeft aan het in bezwaar gehandhaafde besluit ten grondslag gelegd dat uit justitiële gegevens is gebleken dat [wederpartij] een transactie is aangegaan inzake artikel 2, aanhef en onder c, van de Opiumwet, pleegdatum 7 november 2004, dat deze transactie betrekking heeft op een strafbaar feit waarop conform artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel bij het afgeven van een verklaring van geen bezwaar in het bijzonder moet worden gelet en voorts dat het feit van dusdanig recente datum is, dat dit valt binnen de bij de beoordeling of een verklaring kan worden afgegeven in acht te nemen termijn. De aard van het strafbare feit levert volgens de minister een veiligheidsrisico op, ook al heeft zich dit tot dusverre gemanifesteerd in de vrije tijd van [wederpartij]. Bovendien zijn de omstandigheden waaronder hij het strafbare feit heeft gepleegd door het Openbaar Ministerie betrokken bij diens beoordeling van het feit en heeft dit het Openbaar Ministerie er niet van weerhouden hem een transactie aan te bieden. Doordat [wederpartij] met deze transactie akkoord is gegaan en de strafzaak niet heeft laten voorkomen, is deze in rechte komen vast te staan.

Nu sprake is van een veiligheidsrisico, dat onverenigbaar is met de vervulling van de vertrouwensfunctie, die juist als zodanig is aangewezen teneinde de veiligheid te waarborgen, acht de minister onvoldoende waarborgen aanwezig dat [wederpartij] de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen.

2.5.3. Hieruit volgt naar het oordeel van de Afdeling dat de minister bij de beoordeling van de gegevens in ieder geval in overeenstemming met artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregel rekening heeft gehouden met de aard van de gegevens, de ouderdom van de gegevens en de aard en de zwaarte van het delict waarop de gegevens betrekking hebben. De leeftijd van betrokkene is, zoals blijkt uit de toelichting op de Beleidsregel, van belang bij gegevens die zijn vastgelegd voordat de betrokken persoon de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake en hiermee behoefde de minister dan ook geen rekening te houden. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat uit het besluit niet van een individuele toetsing van de gegevens blijkt.

De minister heeft bij de beoordeling van de gegevens in overeenstemming met artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat het om gebruik of handel in harddrugs ging. Zoals vermeld in de toelichting op die bepaling is in de praktijk gebleken dat juist dat gegeven een beletsel kan vormen voor de toelating van personen tot vertrouwensfuncties op de burgerluchthavens. Op grond van het bovenstaande heeft de minister in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [wederpartij] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kunnen de omstandigheden waaronder [wederpartij] het strafbare feit heeft gepleegd hieraan niet afdoen, nu die omstandigheden worden geacht door het Openbaar Ministerie te zijn verdisconteerd in de aangeboden transactie. De minister was derhalve bevoegd de verklaring van geen bezwaar in te trekken. De minister kent veel gewicht toe aan justitiële gegevens die vallen binnen de reikwijdte van de Beleidsregel, zodat hij, indien hij op grond van artikel 10 van de Wvo bevoegd is een verklaring van geen bezwaar in te trekken, in beginsel van deze bevoegdheid gebruik maakt. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat dit rechtens onjuist is. Het uitgangspunt dat het belang van de nationale veiligheid, bij afweging van de betrokken belangen, zwaarder weegt dan de persoonlijke belangen van degene die de vertrouwensfunctie vervult, acht de Afdeling, gelet op het bijzondere karakter van een dergelijke functie, niet onredelijk. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in dit geval van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog ongegrond verklaren.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Assen van 10 mei 2007 in zaak no. 06/1093;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Van der Smissen

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2008

419.