Rb. 's-Gravenhage, 31-12-2008, nr. 188439/HAZA02-2885

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 188439 / HA ZA 02-2885

Vonnis van 31 december 2008

in de zaak van [mevrouw A.-B.],

wonende te [woonplaats],

2. [P.J.] [A.],

wonende te [woonplaats],

3. [D.J.] [A.],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. L.B. de Jong,

tegen

[gedaagde C.],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. H.J.A. Knijff.

Partijen zullen hierna wederom [eisers] c.s. en [gedaagde] genoemd worden en eiseres sub 1 ook afzonderlijk [A.-B.].

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 2 juni 2004 en de daarin genoemde gedingstukken;

- de brief van 15 juni 2004 van [eisers] c.s., met producties;

- de beschikking van 16 juli 2004 waarin prof. dr. R.A. de Melker als deskundige wordt benoemd in plaats van prof. dr. J. de Haan;

- het deskundigenbericht van maart 2005 van prof. dr. R.A. de Melker, emeritus hoogleraar huisartsgeneeskunde, dat op 1 april 2005 ter griffie is gedeponeerd;

- de beschikking van 16 mei 2007 waarin dr. J.H.W. de Wilt als deskundige wordt benoemd in plaats van prof. dr. D.J. Richel;

- het deskundigenbericht van 7 juni 2007 van dr. J.H.W. de Wilt, werkzaam als chirurg/oncoloog bij het Erasmus MC-Daniel den Hoed kliniek, dat op 18 juli 2007 ter griffie is gedeponeerd;

- de conclusie na deskundigenbericht van [eisers] c.s., met producties;

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde].

2 De verdere beoordeling

Inleiding

2.1. De rechtbank volhardt bij hetgeen in de tussenvonnissen van 10 september 2003 en 2 juni 2004 is overwogen en beslist.

2.2. Bij de beantwoording van de vraag - zakelijk weergegeven - of [gedaagde] jegens wijlen [A.] en jegens de erven aansprakelijk is vanwege een beroepsfout en zo ja, of er causaal verband bestaat tussen deze fout en de schade voortvloeiend uit het overlijden van [A.], heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 juni 2004 in r.o. 5. reeds beslist dat er rechtens vanuit moet worden gegaan dat door [A.] tijdens het consult van 2 september 1998 melding is gemaakt van een bloedende, jeukende moedervlek.

2.3. Vervolgens heeft de rechtbank aangegeven dat er in dit verband twee te beantwoorden vragen overblijven, te weten:

1. heeft [gedaagde] een beroepsfout gemaakt op 8 september 1998 door de door hem verwijderde moedervlek niet op te sturen voor nader pathologisch-anatomisch onderzoek (hierna: p-a onderzoek)?

2. is of kan de lymfekliermetastase in de linkeroksel van [A.] afkomstig zijn van de door [gedaagde] verwijderde moedervlek?

Deskundigenonderzoeken

2.4. Ter beantwoording van voornoemde vragen heeft de rechtbank deskundigenonderzoeken noodzakelijk geacht, uit te voeren door een huisarts-deskundige en een oncoloog. Bij voormeld tussenvonnis zijn deze onderzoeken gelast. Emeritus hoogleraar huisartsgeneeskunde prof. dr. R.A. de Melker heeft ter beantwoording van de eerste vraag in zijn deskundigenbericht onder meer het volgende vermeld:

“3. literatuur

(…)

Pigmentnaevi (naevi naevocellularis, moedervlekken)

Dit zijn goedaardige gezwellen van de huid, waarbij erfelijkheid een rol speelt. (…) Veranderingen behoren tot de levenscyclus en zijn niet alarmerend. Elke moedervlek met veranderingen moet wel goed bekeken worden (…) Klassiek begint een melanoom met het groter worden van een moedervlek. Deze “ontaarde moedervlek” heeft grillige contouren, met hobbelig oppervlak, onregelmatige begrenzing met uitlopers. Bloeding, ulceratie (= zweer) en korstvorming zijn late symptomen. De genezingskans van de meeste melanomen is gunstig, mits tijdig herkend en juist behandeld. (…) De aanwezigheid van een “dysplastisch” naevus is één van de belangrijkste risicofactoren voor een melanoom, evenals een positieve familie anamnese en het voorkomen van veel (normale) naevi. Atypische naevi komen bij de helft van alle melanoom patiënten voor, terwijl 10% van alle melanoom patiënten een naast familielid met melanoom heeft. Een naevus wordt atypisch genoemd indien aan 3 van de volgende 5 criteria wordt voldaan: diameter groter of gelijk aan 5 mm, een vage begrenzing, asymmetrische vorm, onregelmatige pigmentatie, en een roze bijtint. (…)

Melanoom

(…) Gemiddeld ziet een huisarts ongeveer eens in de drie jaar een nieuw geval van melanoom. (…) Verandering in kleur of grootte kan een vroeg symptoom zijn. 55% van patiënten met een dun melanoom merkt op dat de laesie groter wordt en 50% ziet verandering van kleur. (…) Recent is er op gewezen dat het maligne melanoom klinisch door grote variabiliteit lastig te herkennen is. (…) Risicofactoren voor de praktijk zijn: leeftijd ouder dan 40 jaar, vrouwelijk geslacht, bleke sproeterige huid, meer dan 50 moedervlekken, blond/rossig haar, felle zonverbranding in de jeugd, eerder melanoom gehad, melanoom in de familie en immuunsuppressie status. (…) Grote kans op maligniteit: bij snelle groei, omvang > 6 mm, begrenzing onregelmatig, zwart of donkerbruin, onregelmatige pigmentverdeling, onregelmatig/verheven oppervlak en rood hof/satellieten. (…)

Pathologisch onderzoek in de huisarts praktijk

Over de vraag of de huisarts al of niet pathologisch-anatomisch onderzoek moet uitvoeren bij het excideren van huidtumoren, bestaat onder huisartsen discussie, met name bij minimale verdenking en “apert benigne” karakter. De vraag is wanneer wel of niet een minimale verdenking bestaat en wat “apert benigne” is. (…) Een pragmatisch standpunt is het laten onderzoeken van alle weefseldelen, waarvan de huisarts geen “zekere benigne diagnose” kan stellen, maar ook dit is niet exact. Bij gepigmenteerde aandoeningen bestaat een paradox. Uit het Transitieproject (een registratieproject in de huisartspraktijd RAdM) blijkt dat regelmatig angst bestaat, maar dat minder dan 10% van de maligne melanomen uit een moedervlek ontstaat en dat de kans op maligne ontaarding van een moedervlek slechts 1 op 500.000 is (…). De huisarts zal bij gepigmenteerde laesies volgens Meyman consequent PA-onderzoek laten uitvoeren op grond van minimale maar kennelijk toch reële verdenking op maligniteit. (…) Het IKMN baseert het handelen van de huisarts ten aanzien van PA op de volgende indeling van naevi:

onverdacht: er is met grote mate van zekerheid een andere diagnose gesteld

minimaal verdacht: er is een andere waarschijnlijkheidsdiagnose gesteld, maar een melanoom is niet uit te sluiten

matig verdacht: een melanoom behoort tot de mogelijkheden

ernstig verdacht: uitgesproken aanwijzingen voor een melanoom

(…)

4. beschouwing en overwegingen

(…) Kenmerkend voor het klassieke melanoom is onder meer: ontaarde naevi met grillig en hobbelig beeld. In dit geval werd voor zover te beoordelen niet aan drie van de vijf criteria van een atypische naevus voldaan. Exacte gegevens over de grootte, begrenzing, vorm, kleur ed ontbreken, maar zijn wel cruciaal om de mate van verdenking te kunnen inschatten. zie literatuur. Volgens de echtgenote was de laesie geïrriteerd, volgens de huisarts niet. (…) Van de in de literatuur vermelde risicofactoren is alleen de leeftijd bekend (ouder dan 40 jaar). Wel is rechtens sprake van de melding van bloedingen en jeuk, maar ook een verruca kan jeuken. Gezien het bovenstaande zijn absolute uitspraken niet goed mogelijk.

6. antwoorden vragen

vraag een Moet een huisarts een verwijderde jeukende en bloedende moedervlek voor PA insturen of soms niet?

(…) Op grond van onderzoek en de adviezen van het IKMN zou bij minimale verdenking PA-onderzoek aangevraagd door de huisarts, een redelijk alternatief vormen voor het dilemma “alles doorverwijzen” of altijd PA-onderzoek. De vraag wat dan als “minimaal” verdacht moet worden beschouwd is niet eenvoudig te beantwoorden en vereist harde gegevens over anamnese en observatie. (…) In het algemeen zal een bloedende en jeukende laesie enige verdenking oproepen, maar de mate van verdenking hangt sterk af van het al of niet aanwezig zijn van kenmerkend geachte aspecten van de laesie en eventuele risicofactoren. Juist deze gegevens ontbreken of zijn onvolledig. (…)

vraag twee Is als redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts gehandeld gezien de context?

ad medisch dossier

(…)

ad handelen

Uitgaande van de conclusie van de rechter dat er rechtens door patiënt bij het consult op 2 september 1998 melding is gemaakt van een bloedende, jeukende moedervlek, bestond mogelijk minimale verdenking op een melanoom. Dan zou PA-onderzoek een redelijk compromis tussen verwijzen en niets doen geweest zijn, maar de mate van verdenking kan door het ontbreken van gegevens over het exacte uiterlijk niet bepaald worden. (…) Uit de literatuur blijkt dat een wrat kan jeuken en dat de diagnose melanoom zeer moeilijk is, ook voor ervarenen.

(…)

Aansluitend bij deze conclusie kan de vraag of de huisarts al of niet (geheel) als redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts heeft gehandeld niet met zekerheid beantwoord worden.”

2.5. De rechtbank neemt de conclusies van het deskundigenbericht en de gronden waarop deze rusten over en maakt deze tot de hare. Op de kanttekening die [eisers] c.s. hebben geplaatst bij het deskundigenbericht zal de rechtbank in het kader van beoordeling of sprake is geweest van een beroepsfout, nader ingaan.

2.6. Voorts heeft chirurg/oncoloog dr. J.H.W. de Wilt van het door hem uit te voeren deskundigenonderzoek ter beantwoording van de tweede vraag een rapport uitgebracht (hierna: deskundigenbericht De Wilt), waarin onder meer is opgenomen:

“Vragen:

A 1: In welke mate van waarschijnlijkheid is de lymfekliermetastase in de linkeroksel te herleiden door de door [gedaagde] bij [A.] verwijderde huidafwijking aan de achterzijde van de linkerschouder, ter hoogte van het schouderblad.

Hoewel, niet histopathologisch is bewezen dat de door de huisarts verwijderde afwijking een melanoom betrof, zal een melanoom op de schouder in geval van metastasering vrijwel altijd een lymfoom in de ipsilaterale oksel of hals geven (…). Aangezien de ‘bloedende wrat’ niet is onderzocht is dit echter niet met zekerheid te stellen. Een andere huidafwijking op de arm of schouderregio is niet door de behandelend chirurg vastgesteld. Melanoommetastasen komen in ongeveer 1-8 % van de gevallen voor zonder dat een primaire tumor wordt gevonden (unknown primary metastasis) (…). De waarschijnlijkheid dat de lymfekliermetastase een uitzaaiing is van de verwijderde huidafwijking is dus ongeveer 92-99%.

A 2: Zijn er andere oorzaken dan de door [gedaagde] verwijderde huidafwijking aan te wijzen als primaire bron van lymfekliermetastase in de linkeroksel? Zo ja, in welke mate van waarschijnlijkheid?

Ja, zie A.1.: een ‘unknown primary’ melanoom metastase, hetgeen in 1-8 % van de patiënten met lymfekliermetastasen voorkomt.

A 3: Uit het obductieverslag blijkt dat bij [A.] naast een lymfekliermetastase ook tumoren in de buik en in de hartspier zijn aangetroffen. Blijkt uit de bevindingen in het obductieverslag of deze tumoren een melanoom waren, dus uitzaaiingen waren van de lymfekliermetastase in de linkeroksel?

Deze afwijkingen zijn alle uitzaaiingen van het primaire melanoom.

A 4a: Wat zou het behandelbeleid en de prognose zijn geweest wanneer [gedaagde] de huidafwijking op 8 september 1998 had ingestuurd voor onderzoek en toen (reeds) was gebleken dat er sprake was van een melanoom?

Het behandelbeleid zou bestaan uit het verrichten van een re-excisie van het litteken met een marge van 0.5-2cm. Deze marge is afhankelijk van de dikte van een eventueel melanoom. De prognose van een melanoom is sterk afhankelijk van een aantal tumorkenmerken (zoals dikte, mate van dieptegroei, ulceratie, aantal celdelingen etc.) (…) Zo is bijvoorbeeld de 5 jaars overleving van een dun (<1mm), melanoom zonder ulceratie ongeveer 95% en die van een dik (>4mm) melanoom met ulceratie is ongeveer 45%. Er is gezien het ontbreken van histopathologische informatie over de verwijderde afwijking geen zekere prognose te geven.

A 4b: Indien er vanuit wordt gegaan dat de verwijderde huidafwijking een melanoom was, welke invloed heeft het niet insturen van de afwijking gehad op de uitbreiding van het proces, de behandelingsmogelijkheden en de overlevingskansen, zowel statistisch gezien als vanuit de concrete situatie van wijlen de heer [A.] gezien?

Als er sprake was van een melanoom, dan zou een re-excisie hebben plaatsgevonden. Er zijn 4 gerandomiseerde studies verricht die de waarde van re-excisie marges hebben onderzocht. Al deze studies vergelijken excisie marges van 1 of 2 cm met 3, 4 of 5 cm. Geen enkele van deze studies laat zien dat een ruimere re-excisie van invloed is op de overleving (…). Er zijn geen adequate studies in de literatuur, die een ruime re-excisie marges vergelijken met slechts een biopsie. Het is dus niet bekend of de uitbreiding van het proces, de behandelingsmogelijkheden en de overlevingskansen zouden zijn beïnvloed.

A 4c: Kunt u aangeven hoe groot u de kans acht, bij voorkeur uit te drukken in een percentage, dat wanneer er vanuit wordt gegaan dat de huidafwijking een melanoom betrof en de diagnose in september 1998 was gesteld, de heer [A.] met hetzelfde ziekteverloop zou zijn geconfronteerd?

Aangezien melanomen met ulceratie gemakkelijk bloeden en er sprake is geweest van bloeding van de afwijking, zou er mogelijk sprake geweest kunnen zijn van ulceratie. Dit betekent een ongunstige prognose indien er sprake is van een melanoom.

Aangezien de afwijking verheven en ‘wrat-achtig’ was, zou dit in geval van melanoom een dik melanoom kunnen betreffen. De prognose hiervan is over het algemeen slecht, ongeacht de behandeling. De kans dat een patiënt met bijvoorbeeld een >4 mm dik melanoom met ulceratie na 5 jaar nog in leven is, is ongeveer 45%. Met bovenstaande aannames is de kans dat de heer [A.] met hetzelfde ziekteverloop zou zijn geconfronteerd dus groot.”

2.7. De rechtbank neemt in beginsel bovenstaande conclusie uit het deskundigenbericht van De Wilt en de gronden waarop deze rusten over en maakt deze tot de hare. Op de kanttekeningen die [eisers] c.s. en [gedaagde] hebben geplaatst bij het deskundigenbericht zal de rechtbank in het kader van de beoordeling of er causaal verband bestaat tussen de (eventuele) beroepsfout en het overlijden van [A.], nader ingaan.

Beroepsfout?

2.8. [eisers] c.s. hebben één aanmerking op het rapport van De Melker. Zij stellen dat zij De Melker - naar aanleiding van zijn concept-rapportage - erop hebben gewezen dat uitgegaan moet worden van het oordeel van de rechtbank dat rechtens vaststaat dat door [gedaagde] een bloedende, jeukende moedervlek is verwijderd. In dat kader stellen zij dat De Melker ten onrechte een aantal malen refereert aan partijverklaringen die ten aanzien van de feiten niet overeenstemmen. Gezien het voormelde oordeel van de rechtbank had De Melker deze verklaringen buiten beschouwing moeten laten, aldus [eisers] c.s.

2.9. De rechtbank passeert deze stelling nu de verwijzing van De Melker naar de verschillende partijverklaringen voortvloeit uit de vraagstelling van de rechtbank, te weten vraag 2, welke luidt: “Heeft [gedaagde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts in september 1998 door de moedervlek weg te halen zonder (nader) p-a onderzoek, bezien in de context van zijn (niet in het medisch dossier aangetekende) anamnese waarover [gedaagde] als getuige heeft verklaard?”, zoals opgenomen in voornoemd tussenvonnis. Dat De Melker daarbij niet alleen is uitgegaan van het proces-verbaal van het getuigenverhoor, doet geen afbreuk aan de conclusies van het deskundigenbericht, gelet op hetgeen hierna onder r.o. 2.11. wordt overwogen.

2.10. [eisers] c.s. stellen dat aan de hand van het deskundigenbericht van De Melker geconcludeerd dient te worden dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. Volgens het deskundigenbericht is vanwege het ontbreken van voldoende anamnestische gegevens niet meer met zekerheid vast te stellen of op 2 september 1998 sprake was van een minimale verdenking op een melanoom. Omdat de moedervlek bloedde en jeukte, zou dat wel het geval kunnen zijn. Aangezien de bestaande onzekerheid te herleiden is tot de gebrekkige dossiervorming van [gedaagde], hetgeen op basis van het tussenvonnis van 10 september 2003 volgens [eisers] c.s. voor risico van [gedaagde] dient te komen, moet als uitgangspunt hebben te gelden dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [gedaagde] p-a onderzoek had moeten laten verrichten wegens enige of minimale verdenking op een melanoom, aldus nog steeds [eisers] c.s.

[gedaagde] betoogt dat geen conclusies in zijn nadeel kunnen worden getrokken uit het feit dat De Melker de vraag of [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt niet met zekerheid kan beantwoorden. Hij wijst erop dat de bewijslast en het bewijsrisico bij [eisers] c.s. liggen. Volgens [gedaagde] heeft hij de huidafwijking na zorgvuldige bestudering op grond van zijn kennis en ervaring geduid als een onverdachte laesie. Volgens [gedaagde] was er geen sprake van een onregelmatige vorm of afwijkende pigmentatie, satellietvorming of andere verontrustende afwijkingen. Daarbij deden zich bij [A.] niet de door De Melker genoemde risicofactoren voor en werd gezien het deskundigenbericht niet voldaan aan drie van de vijf criteria van een a-typische naevus. Een en ander betekent dat niet kan worden bewezen dat [gedaagde] een onjuiste diagnose heeft gesteld, aldus [gedaagde].

2.11. De rechtbank volgt [eisers] c.s. in hun stelling en neemt daarbij het volgende in aanmerking.

De bewijslast met betrekking tot de stelling van [eisers] c.s. dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt rust in beginsel op [eisers] c.s. Daarbij geldt echter voor [gedaagde] een verzwaarde stelplicht in die zin dat hij [eisers] c.s. voldoende feitelijke gegevens dient te verschaffen ter motivering van zijn betwisting van hun stellingen teneinde [eisers] c.s. aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. De Melker geeft in zijn deskundigenbericht aan dat voor het bepalen van de mate van verdenking cruciale gegevens over de grootte van de moedervlek, begrenzing, vorm, kleur en dergelijke ontbreken (vergelijk r.o. 2.4.). Voorts is niet bekend of bij [A.] sprake was van één of meer van de in het deskundigenbericht nader genoemde risicofactoren (behalve dat hij ouder was dan 40 jaar). Nu het tot de taken van een huisarts behoort om een volledige anamnese af te nemen en onderzoek te verrichten, op basis waarvan hij/zij vervolgens een (waarschijnlijkheids)diagnose dient te stellen, is het aan [gedaagde] in het kader van de verzwaarde stelplicht om met betrekking tot de verrichte anamnese en het onderzoek op basis waarvan hij tot zijn diagnose is gekomen, specifieke gegevens te verstrekken. Deze gegevens ontbreken ten enen male omdat [gedaagde] geen aantekeningen heeft gemaakt van het consult van [A.] op 2 september 1998. De enkele verklaring van [gedaagde] in zijn antwoordconclusie na deskundigenbericht dat van kenmerken die op een melanoom duiden geen sprake was en dat er evenmin sprake was van risicofactoren aan de zijde van [A.], passeert de rechtbank als onvoldoende feitelijk geadstrueerd. Met verwijzing naar het tussenvonnis van 2 juni 2004, r.o. 4, hecht de rechtbank ook in onderhavig kader geen doorslaggevend belang aan de verklaring van [gedaagde] als getuige omtrent de anamnese en het onderzoek, nu het niet aannemelijk is dat [gedaagde] - met een patiëntenbestand in 1998 van circa 2800 - zich vijf jaar na dato precies weet te herinneren welke kenmerken een huidafwijking heeft gehad die hij zelf heeft geduid als (slechts een) goedaardige ‘wrat’, nog daargelaten dat nergens uit volgt dat [gedaagde] de risicofactoren heeft onderkend en bij [A.] is nagegaan of hiervan sprake was. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] niet aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan (en aldus zijn verweer onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd), zodat moet worden aangenomen dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door de moedervlek weg te halen zonder (nader) p-a onderzoek.

Causaal verband tussen beroepsfout en lymfekliermetastase?

2.12. Nu de rechtbank uitgaat van een door [gedaagde] gemaakte beroepsfout, komt de tweede vraag aan de orde. Deze vraag behelst twee deelvragen:

a. zou de diagnose melanoom zijn gesteld indien de verwijderde huidafwijking aan p-a onderzoek zou zijn onderworpen en heeft dit melanoom de metastasering veroorzaakt?

b. zo ja, welke schade is het gevolg van deze gemiste diagnose?

Causaal verband tussen de verwijderde huidafwijking en de lymfekliermetastase?

2.13. Met betrekking tot de eerste deelvraag geeft De Wilt in zijn deskundigenbericht aan (vergelijk r.o. 2.6.) dat de lymfekliermetastase een melanoommetastase is. De kans dat de verwijderde huidafwijking het primaire melanoom betreft waarvan deze lymfekliermetastase (uiteindelijk) een uitzaaiing is, is ongeveer 92-99%. De kans dat de lymfekliermetastase het gevolg is van een ‘unknown primary metastasis’ is dermate klein (1-8%) dat de rechtbank aan deze kans voorbij gaat. De rechtbank houdt het er daarom voor dat indien [gedaagde] de verwijderde huidafwijking had laten onderzoeken de diagnose melanoom zou zijn gesteld en dat het melanoom de lymfekliermetastase heeft veroorzaakt. Dat betekent dat de eerste deelvraag bevestigend moet worden beantwoord en de rechtbank aan de tweede deelvraag toekomt.

Causaal verband tussen de gemiste diagnose en de door [eisers] c.s. gevorderde schade?

2.14. [eisers] c.s. hebben bij dagvaarding aangegeven dat zij als erfgenamen de materiële en immateriële schade vorderen waarvoor [A.] (bij leven) [gedaagde] aansprakelijk heeft gesteld en dat zij als nabestaanden schadevergoeding vorderen op grond van artikel 6:108 BW, dit alles nader op te maken bij staat.

2.15. [eisers] c.s. hebben gesteld dat [A.] bij een juiste diagnose een tijdige adequate behandeling zou hebben kunnen ondergaan. Nu hij deze behandeling in een later stadium heeft gekregen is hem een kans op herstel ontnomen. De rechtbank begrijpt dat [eisers] c.s. daarmee bedoelen te stellen dat de toe te kennen schadevergoeding dient te worden gesteld op een percentage van de volledig geleden schade, welk percentage dient te worden gelijkgesteld aan de voor [A.] ‘verloren gegane kans op herstel’ (proportionele toerekening). De rechtbank is met [eisers] c.s. eens dat voor de schades die niet zouden zijn ingetreden wanneer [A.] van zijn ziekte zou zijn genezen (bijvoorbeeld de schade ex artikel 6:108 BW) proportionele toerekening het uitgangspunt moet zijn indien er op basis van het deskundigenbericht causaliteitsonzekerheid blijft bestaan. Daarbij geldt dat per schadepost bekeken dient te worden of het voornoemde causale verband aanwezig is. De beantwoording van die vraag kan immers per schadepost verschillen. De door [eisers] c.s. gevorderde verwijzing naar de schadestaat acht de rechtbank gelet op het bepaalde in artikel 612 Rv niet aan de orde, nu zowel de door [A.] bij leven geleden schade als de door [eisers] c.s. geleden schade in de onderhavige procedure kan worden begroot. De rechtbank zal [eisers] c.s. bij akte in de gelegenheid stellen een met stukken onderbouwde schadestaat in het geding te brengen waarbij per schadepost het causaal verband tussen de gemiste diagnose en die betreffende schadepost dient te worden toegelicht. [gedaagde] zal bij antwoordakte in de gelegenheid worden gesteld te reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.

2.16. Om het percentage ‘verloren gegane kans op herstel’ te kunnen berekenen, dient te worden vastgesteld het verschil tussen twee prognoses van de statistische overlevingskansen van [A.]: enerzijds de prognose in de hypothetische situatie dat in oktober 1998 de behandeling op basis van de diagnose melanoom zou zijn gestart en anderzijds de prognose zoals die gold in de daadwerkelijke situatie waarbij de behandeling in september 1999 is gestart. Om inzicht te krijgen in deze prognoses, heeft de rechtbank De Wilt als deskundige ingeschakeld.

2.17. Met betrekking tot de eerstgenoemde hypothetische situatie meldt De Wilt dat de behandeling in 1998 zou hebben bestaan uit een re-excisie van het litteken (vergelijk r.o. 2.6.). Daarbij geeft hij aan dat uit onderzoeken is gebleken dat de overlevingskans niet verandert bij een grotere re-excisie marge. De rechtbank constateert dat deze opmerking in het kader van beoordeling van de eventueel door [A.] verloren kans op herstel niet ter zake doet. Immers, deze onderzoeken zien op de gevallen waarbij re-excisies met verschillende marges zijn vergeleken. In onderhavig geval heeft in 1998 echter geen re-excisie plaatsgevonden. Dat brengt de rechtbank op de - thans onbeantwoord gebleven vraag - waartoe de re-excisie (met welke marge dan ook) dient. Mocht re-excisie bedoeld zijn om mogelijke restanten van het oorspronkelijke melanoom te verwijderen, dan kan mogelijk de conclusie worden getrokken dat de excisie door [gedaagde] met een voldoende marge is uitgevoerd, nu patholoog dr. E.C.M. Ooms van het Medisch Centrum Haaglanden bij verslag van 5 oktober 1999 (overgelegd als productie 3 bij dagvaarding) aangeeft dat bij de - alsnog in 1999 - verrichte re-excisie van het litteken op de rug geen tekenen van maligniteit zijn aangetroffen. Mocht de re-excisie echter een ander doel dienen, dan wenst de rechtbank te vernemen of re-excisie tot een gunstiger prognose zou hebben geleid in de hypothetische situatie van behandeling in 1998. Deze vragen wenst de rechtbank nog aan De Wilt voor te leggen in het hierna te entameren aanvullende deskundigenbericht.

2.18. In het voorliggende deskundigenbericht is De Wilt niet gevraagd de twee in r.o. 2.16. genoemde prognoses apart te beoordelen. De rechtbank constateert dat De Wilt op de vraag wat de kans is dat [A.] met hetzelfde ziekteverloop zou zijn geconfronteerd indien de beroepsfout niet was gemaakt, geen goed onderbouwd antwoord kan formuleren omdat van de kenmerken van het oorspronkelijke melanoom weinig bekend is. Zoals De Wilt meldt in zijn deskundigenbericht zijn juist deze kenmerken (onder meer dikte, mate van dieptegroei, ulceratie, aantal celdelingen) van doorslaggevend belang om de overlevingskansen te kunnen schatten. De Wilt hanteert voor zijn uiteindelijke aanname dat de prognose ook zonder beroepsfout (dus in de hypothetische situatie van behandeling in 1998) slecht zou zijn geweest, twee uitgangspunten, te weten dat er mogelijk sprake is geweest van ulceratie omdat de huidafwijking heeft gebloed en dat het melanoom een dik melanoom zou kunnen betreffen omdat de huidafwijking ‘wratachtig’ was.

2.19. Met betrekking tot het uitgangspunt van ulceratie stellen [eisers] c.s. dat geenszins vaststaat dat [A.] een melanoom met ulceratie had. Noch [gedaagde], noch getuige [A.-B.] hebben over een zweer gesproken tijdens het getuigenverhoor, aldus [eisers] c.s. Volgens hen kan bloeding van een moedervlek ook een andere oorzaak hebben. De rechtbank passeert deze laatste stelling van [eisers] c.s. In dit stadium is het uitgangspunt niet meer dat in 1998 sprake is geweest van een moedervlek die heeft gebloed. Nu de rechtbank inmiddels heeft geoordeeld dat er causaal verband bestaat tussen de verwijderde huidafwijking en de lymfekliermetastase (zie r.o. 2.13.) is thans het uitgangspunt dat de huidafwijking in 1998 een melanoom betrof. Tussen partijen is niet in geschil dat het melanoom voorafgaand aan het eerste consult van [A.] (in ieder geval eenmaal) spontaan heeft gebloed na afdrogen met een handdoek. De Wilt meldt dat melanomen met ulceratie gemakkelijk bloeden, zodat er mogelijk sprake geweest kan zijn van ulceratie. Gezien de spaarzame anamnestische gegevens waarop De Wilt zijn conclusies moet baseren, acht de rechtbank voornoemde conclusie van De Wilt plausibel. Om tot een meer gefundeerde prognose in de hypothetische situatie van 1998 te komen, zal de rechtbank echter aan De Wilt in het kader van het aanvullende deskundigenbericht de vraag voorleggen of een melanoom zonder ulceratie eveneens (gemakkelijk) kan bloeden.

2.20. In het kader van het tweede door De Wilt gehanteerde uitgangspunt dat het melanoom ‘wratachtig’ was, geven [eisers] c.s. terecht aan dat dit uitgangspunt is gebaseerd op de door [gedaagde] afgelegde verklaring. Aan deze verklaring is de rechtbank voorbij gegaan. Zij heeft rechtens vastgesteld dat de huidafwijking (in oorsprong) een moedervlek is geweest. De rechtbank merkt echter op dat [A.-B.] tijdens het getuigenverhoor zelf het volgende heeft verklaard: “Het was geen opvallende plek. Het ging pas opvallen toen het ging irriteren en ik zag toen een duidelijke verandering. (…) Het zag er geïrriteerd uit en het ging bobbelen.”. In dat licht bezien, kan de rechtbank het uitgangspunt van De Wilt dat het melanoom mogelijk een dik melanoom is geweest volgen in die zin dat van enige dikte sprake zal zijn geweest. Nu uit het deskundigenbericht van De Wilt volgt dat de dikte van het melanoom van doorslaggevend belang is voor de berekening van de uiteindelijke overlevingskansen, zal de rechtbank in het aanvullend deskundigenbericht De Wilt verzoeken een herstel-prognose te formuleren voor de hypothetische situatie dat [A.] in 1998 zou zijn behandeld in geval a) sprake is geweest van een enigszins dik melanoom zonder ulceratie en b) sprake is geweest van een dik melanoom met ulceratie. Daarbij kan De Wilt zelf - indien gewenst - differentiëren naar dikte als dat nodig is voor de beantwoording van de vraag. Dat zal verschillende prognoses opleveren. De rechtbank zal vervolgens - met inachtneming van de goede en kwade kansen - tot een beoordeling van de prognose komen voor de hypothetische situatie dat in 1998 een behandeling had plaatsgevonden.

2.21. Ten slotte wijzen [eisers] c.s. in het kader van de prognose in de hypothetische situatie van 1998 erop dat het mogelijk verschil maakt dat de internist-oncoloog zijn beleid reeds toen had kunnen bepalen in plaats van pas in september 1999. De rechtbank zal ook deze vraag aan De Wilt voorleggen.

2.22. Met verwijzing naar r.o. 2.16. zal de rechtbank tevens nog aan De Wilt verzoeken op basis van het beschikbare medische dossier te beoordelen wat de prognose voor [A.] is geweest in september 1999 toen is ontdekt dat hij kanker had.

2.23. Gezien het voorgaande is de rechtbank voornemens de volgende aanvullende vragen aan deskundige De Wilt voor te leggen:

1. Kunt u op basis van het beschikbare medische dossier aangeven wat in september 1999 de prognose - in percentage overlevingskans - voor [A.] is geweest?

2. Om te komen tot een zo goed mogelijk gefundeerde prognose van de overlevingskans van [A.] in de hypothetische situatie dat in september 1998 de diagnose melanoom zou zijn gesteld en de behandeling zou zijn gestart, verzoekt de rechtbank u de navolgende aanvullende vragen te beantwoorden:

a. Waartoe dient re-excisie (met welke marge dan ook)?

b. Indien re-excisie bedoeld is om mogelijke restanten van het oorspronkelijke melanoom te verwijderen, kan dan mogelijk de conclusie worden getrokken dat de excisie door [gedaagde] met een voldoende marge is uitgevoerd, nu patholoog dr. E.C.M. Ooms van het Medisch Centrum Haaglanden bij verslag van 5 oktober 1999 (overgelegd als productie 3 bij dagvaarding) aangeeft dat bij de - alsnog in 1999 - verrichte re-excisie van het litteken op de rug geen tekenen van maligniteit zijn aangetroffen?

c. Mocht de re-excisie een ander doel dienen (dan verwoord onder vraag 2.b.), zou re-excisie dan tot een gunstiger prognose hebben geleid in de hypothetische situatie van behandeling in 1998?

d. Zou de prognose voor [A.] in 1998 gunstiger zijn geweest, wanneer de internist-oncoloog zijn beleid reeds toen had kunnen bepalen in plaats van pas in september 1999?

e. Komt het voor dat een melanoom zonder ulceratie spontaan bloedt bijvoorbeeld bij het afdrogen met een handdoek?

f. Kunt u aangeven hoe de prognose voor [A.] zou hebben geluid - in percentage overlevingskans - indien er in oktober 1998 sprake was van een enigszins dik melanoom zonder ulceratie waarbij re-excisie zou zijn geschied en de internist-oncoloog zijn beleid toen al had kunnen bepalen?

g. Kunt u aangeven hoe de prognose - in percentage overlevingskans - voor [A.] zou hebben geluid indien er in oktober 1998 sprake was van een dik melanoom met ulceratie waarbij re-excisie zou zijn geschied en de internist-oncoloog zijn beleid toen al had kunnen bepalen?

(Indien u het voor de inzichtelijkheid wenselijk acht te differentiëren naar dikte van het melanoom, wilt u dan nog de navolgende vraag beantwoorden):

h. Kunt u aangeven hoe de prognose - in percentage overlevingskans - voor [A.] zou hebben geluid indien er in oktober 1998 sprake was van een melanoom met een door u aan te geven dikte waarbij re-excisie zou zijn geschied en de internist-oncoloog zijn beleid toen al had kunnen bepalen?

2.24. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte - bij voorkeur na voorafgaand onderling overleg - uit te laten over de aan De Wilt voor te leggen nadere vraagstelling.

2.25. Nadat het aanvullende deskundigenbericht door de rechtbank is geëntameerd en vervolgens het concept deskundigenbericht door De Wilt is ingebracht, is de rechtbank voornemens een comparitie te gelasten. Uit proceseconomisch oogpunt acht de rechtbank het wenselijk dat De Wilt op de comparitie aanwezig is, zodat partijen zich op de comparitie kunnen uitlaten over het aanvullende concept deskundigenbericht en De Wilt desgewenst zijn deskundigenberichten nader kan toelichten. Partijen dienen zich te zijner tijd uit te laten over hun verhinderdata, waarbij [eisers] c.s. de verhinderdata van De Wilt dienen op te geven.

3. De beslissing

De rechtbank

3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 28 januari 2009 voor het nemen van een akte door [eisers] c.s. over hetgeen is vermeld onder r.o. 2.15. en 2.24.;

3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.D. Bellaart, mr. G.H.I.J. Hage en mr. A.C. Olland en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2008 in tegenwoordigheid van de griffier