Rb. 's-Gravenhage, 02-10-2002, nr. 01/3647

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - meervoudige kamer

Vonnis in de zaak met rolnummer 01/3647 van:

1. [appellante sub 1],

wonende te [woonplaats] (Spanje),

2. [appellante sub 2],

wonende te [woonplaats]

beiden in deze optredende voor zichzelf alsook in hun hoedanigheid van erven en nabestaanden van [erflater],

appellanten,

procureur: mr H.J.A. Knijff,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEMEX B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,

geïntimeerde,

procureur: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen worden hierna aangeduid als appellanten en Gemex, terwijl de erflater wordt aangeduid als [erflater].

De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken, waaronder de stukken van het geding in eerste aanleg.

RECHTSOVERWEGINGEN

1. De procedure in eerste aanleg

1.1 Appellanten hebben Gemex gedagvaard voor de kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat Gemex als werkgever van [erflater] jegens hem en appellanten verwijtbaar tekortgeschoten is, althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig jegens hen is geworden;

2. Gemex jegens appellanten dientengevolge te veroordelen:

a. tot vergoeding van de materiële en immateriële schade van [erflater] krachtens artikel 6:106 en 6:107 BW en tot vergoeding van de overlijdensschade van appellanten persoonlijk krachtens artikel 6:108 BW, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum waarop de fatale ziekte bij [erflater] werd vastgesteld, althans vanaf de datum van aansprakelijkstelling, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

b. tot vergoeding van de redelijke kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsmede de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,

3. Gemex te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2 Gemex heeft tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd.

1.3 Bij vonnis van 13 september 2001 heeft de kantonrechter de vorderingen van appellanten afgewezen.

2. De procedure in hoger beroep

2.1 Appellanten zijn tijdig in hoger beroep gekomen. Zij hebben één grief aangevoerd tegen het vonnis en geconcludeerd tot vernietiging daarvan en alsnog toewijzing van hun vorderingen, met veroordeling van Gemex in de kosten van beide instanties.

2.2 Gemex heeft de grief bestreden met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.

3. De grief

Deze houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat blijkbaar tot begin jaren tachtig algemeen het werken met wit asbest - chrysotiel - niet riskant werd geacht, althans niet zodanig riskant dat het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was en dat derhalve van Gemex op grond van de toen geldende inzichten en kennis geen speciale maatregelen verwacht hoefden te worden ter voorkoming van een aan haar toen nog onbekend risico.

4. Beoordeling

4.1 Tegen de door de kantonrechter onder 2 van zijn vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht zodat ook de rechtbank van deze feiten - onder verbetering van kennelijke typefouten - zal uitgaan. Aldus staat het volgende vast:

a. [erflater], geboren 8 juli 1949, is van 12 november 1965 tot 9 april 1979 in loondienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Gemex, aanvankelijk als administratief medewerker, nadien - van 1 september 1967 tot 1 september 1973 - als (assistent) bedrijfsleider en vervolgens als directeur.

b. In maart 1998 is bij [erflater] de diagnose mesothelioom gesteld. [erflater] is aan de gevolgen van deze vorm van long- en buikvlieskanker overleden op 17 januari 1999.

c. Van mesothelioom is slechts één oorzaak bekend, te weten blootstelling aan asbest.

d. [erflater] heeft gedurende zijn dienstverband bij Gemex (ook) monteurswerkzaamheden verricht in de door Gemex geëxploiteerde garage, welke werkzaamheden mede omvatten het zonodig vervangen van remvoeringen waarin wit asbest verwerkt was.

Appellanten gronden hun vordering op deze vaststaande feiten en stellen voorts het volgende. [erflater] heeft gedurende zijn dienstverband met Gemex langdurig met asbest en asbesthoudende materialen te maken gehad. Deze blootstelling moet de oorzaak zijn geweest van zijn ziekte. Gemex heeft jegens [erflater] niet, althans onvoldoende voldaan aan haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW, voorheen artikel 7A:1638x BW. Gemex heeft geen althans onvoldoende maatregelen getroffen tegen het gevaar van het gebruik van asbesthoudend materiaal in de garage, terwijl dat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden. Met name nadat asbestose in 1949 als beroepsziekte onderkend was, golden voor asbestverwerking veiligheidsmaatregelen die gepubliceerd en aanbevolen waren; deze maatregelen zijn binnen het bedrijf van Gemex niet getroffen.

4.2 Tegen hetgeen de kantonrechter in zijn rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4 heeft overwogen en beslist zijn uitdrukkelijk geen grieven gericht. Aldus staat in hoger beroep niet (langer) ter discussie dat [erflater] door zijn ziekte schade heeft geleden, terwijl voorts het oorzakelijk verband tussen [erflater]s ziekte en de werkzaamheden bij Gemex genoegzaam aannemelijk geacht kan worden.

Voorts moet in hoger beroep worden uitgegaan van hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 5.4 in het kader van de zorgplicht van Gemex heeft overwogen, te weten: dat de vergelijking van de onderhavige zaak met de Schelde-zaken niet zonder meer op gaat omdat in het oog gehouden dient te worden dat in elk geval gedurende de periode waarin [erflater] werkte voor Gemex er een relevant onderscheid werd aangenomen tussen de diverse soorten asbest, zowel naar fysische karakteristieken als naar de aan blootstelling verbonden medische gevolgen. Uitgangspunt in het onderhavige hoger beroep moet zijn dat het hier niet gaat om een achterwege laten van maatregelen ter voorkoming van een bekend te veronderstellen risico (asbestose, longkanker), welk achterwege laten (naar achteraf blijkt) daarnáást ook een nog onbekend risico (mesothelioom) heeft vergroot.

Ook is in hoger beroep niet (gemotiveerd) opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.6 dat niet is gesteld dat binnen het bedrijf van Gemex vanwege het werken met ándere gevaarlijke stoffen dan chrysotiel (danwel uit anderen hoofde) in de bewuste periode specifieke maatregelen getroffen hadden dienen te worden doch zijn nagelaten, terwijl het door chrysotiel veroorzaakte (doch toen nog niet bekende) risico verminderd had kunnen worden indien die maatregelen wél getroffen waren.

4.3 Gelet op het in de voorgaande alinea's overwogene, is de in dit hoger beroep te beantwoorden vraag of Gemex al dan niet te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met wit asbest (chrysotiel) c.q. de gevaren daarvan die haar bekend hadden moeten zijn.

4.4 De kantonrechter heeft zich bij zijn oordeel met name gebaseerd op het door appellanten als productie 11 bij conclusie van repliek overgelegde advies van dr. ir. A. Burdorf. Onder 10 van de conclusie van repliek hebben appellanten aangegeven zich met diens notitie geheel te kunnen verenigen. Hun grief richt zich dan ook niet tegen dit advies, maar tegen de conclusies die de kantonrechter aan de inhoud daarvan verbindt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

4.5 Uit antwoord 2 van dr. ir. Burdorf volgt, dat het standpunt dat blootstelling aan chrysotiel (witte asbest) niet of nauwelijks zal kunnen leiden tot het optreden van mesothelioom, door de Nederlandse adviescommissie WGD nog in 1984 is verwoord en ook als zodanig is terug te vinden in het rapport van de Gezondheidsraad uit 1988, terwijl dit standpunt in de internationale literatuur door een aantal onderzoekers is verkondigd. Pas in 1989 stelde de WGD vast dat niet kan worden gesteld dat blootstelling aan chrysotiel niet kan leiden tot het ontstaan van pleura mesothelioom. De Gezondheidsraad komt negen jaar later (in 1998) tot een vergelijkbare opvatting.

4.6 Verderop in het advies concludeert dr. ir. Burdorf dat in het begin van de jaren '80 in de wetenschappelijke literatuur regelmatig is verkondigd dat blootstelling aan chrysotiel geen mesothelioom kan veroorzaken en dat ook enkele Nederlandse adviesorganen dit standpunt indertijd hebben overgenomen. Die adviesorganen - aldus het advies van Burdorf - hebben in de afgelopen 10 jaar (de periode 1991-2001) hun beoordeling bijgesteld en in overeenstemming gebracht met de internationale consensus dat blootstelling aan chrysotiel kan leiden tot het optreden van het pleura mesothelioom.

4.7 Uit het vorenstaande kan ook de rechtbank niet tot een andere conclusie komen dan dat tot - in elk geval - begin jaren '80 algemeen het werken met wit asbest niet zo riskant werd geacht dat het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was. De omstandigheid dat het IARC (het International Agency for Research on Cancer) reeds in 1977 de relatie tussen blootstelling aan chrysotiel en het optreden van mesothelioom bewezen achtte doet daaraan onvoldoende af, omdat het erom gaat of Gemex van aan chrysotiel verbonden risico's op de hoogte was danwel behoorde te zijn. Dat Gemex geen kennis heeft genomen van de publicaties van het IARC kan haar naar het oordeel van de rechtbank - mede gelet op de onder 4.6 bedoelde andersluidende standpunten van Nederlandse adviesorganen - in dit verband niet worden tegengeworpen.

4.8 De rechtbank merkt voorts op dat ook de andere in het geding gebrachte adviezen, rapporten en studies niet kunnen leiden tot de conclusie dat Gemex in de periode 1965-1979 op de hoogte had moeten zijn van aan chrysotiel (wit asbest) verbonden risico's (waaronder naast mesothelioom het risico van asbestosis of longkanker). De rechtbank wijst in dit verband op de volgende stukken:

* G. Berry (1993): In summary, no confirmed cases of mesothelioma could be attributed to exposure to chrysotile, but, on the other hand, there are two of three cases for which this cannot be definitely excluded.

* H.T. Planteydt (1991): Which fibres are carcinogenic (mogelijk kankerverwekkend, rb.)? (...) These criteria, in particular those relating to the dimensions, are known as the Stanton-hypothesis. The fibres which meet these criteria are crocidolite (blue asbestos), amosite (brown asbestos), tremolite (especially the specimens with thin fibres) and zeolite (erionite); chrysolite (white asbestos) as used commercially does not fulfil the criteria.

* Alison D. McDonald e.a. (1980): There were small excesses of some occupations but none in the larger groups - notably garage, maintenance, and transport work. (...) It remains uncertain however whether the risk continues to be low when chrysotile is processed. Two relatively small studies of factory workers suggest that this may be so and, in the present survey, no increase in risk was found in garage workers, certainly exposed to chrysolite from brake linings.

* H.-J. Woitowitz and K. Rödelsperger (1993/1994): From these results there is no evidence that car mechanics are exposed to an increased risk of mesothelioma even if they do brake repairs, but asbestos exposure in other employment is an important confounding factor, so that if there is a mesothelioma risk for car mechanics but it were small it would not be detectable.

* In de Nota van Toelichting op het Besluit asbestvrije frictiematerialen Wet milieugevaarlijke stoffen van 19 september 1991 wordt verwezen naar een Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 maart 1987 inzake voorkoming en vermindering van verontreiniging van het milieu door asbest, voorts naar een convenant tussen een groot aantal autofabrikanten en auto-importeurs en de Staat, ondertekend op 9 februari 1989 en in werking getreden per 1 juli 1989, het Asbestbesluit en de Regeling houdende regelen m.b.t. grenswaarden voor asbest (Stb. 1988, 592).

* In het Asbestverwijderingsbesluit van 28 mei 1993 geven de artikelen 5 en 6, tweede lid, regels ten aanzien van het (veilig) laten verwijderen van asbest door een deskundig bedrijf. Deze artikelen zijn ingevolge artikel 8, eerste lid, niet van toepassing op het verwijderen van asbestbevattende pakkingen en rem- en frictiematerialen.

* Volgens Klaver/Burdorf/Swuste (1989) is er voldoende bewijs voor het optreden van mesotheliomen bij mensen die bloot gesteld zijn aan chrysotiel, maar hij verwijst daarvoor naar conclusies van het IARC uit 1987 en voorts naar een overzicht van Castleman uit 1986, Langer uit 1982, Teta uit 1983 en Huncharek uit 1989.

4.9 Appellanten beroepen zich er voorts op dat er in de praktijk vóór 1980 geen onderscheid werd gemaakt tussen (het gevaar van) wit en blauw asbest. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus, dat wordt betoogd dat Gemex in verband met de in de relevante periode wèl bekende gevaren van blauw asbest de nodige maatregelen had moeten treffen en dat zij bij gebreke daarvan - op de voet van de Schelde-arresten - (alsnog) aansprakelijk is voor de als gevolg van het werken met wit asbest opgelopen schade. Dit betoog gaat niet op. Vaststaat dat bij Gemex uitsluitend met wit asbest werd gewerkt. Achteraf kan worden vastgesteld dat in de relevante periode (1965-1979) in de wetenschap een onderscheid werd gemaakt tussen het werken met wit asbest en andere soorten asbest. Het werken met wit asbest werd toen niet zo riskant geacht dat het treffen van specifieke maatregelen noodzakelijk was. Dat betekent dat de destijds geldende objectieve norm inhield dat voor blauw asbest maatregelen moesten worden getroffen, maar voor wit asbest niet. Dat Gemex van dit onderscheid niet op de hoogte zou zijn geweest, doet daaraan niet af. Met andere woorden: dat Gemex - veronderstellenderwijs - geen onderscheid maakte tussen wit en blauw asbest kan er niet toe leiden dat voor haar een andere, zwaardere norm gold dan voor anderen die wel van dat onderscheid op de hoogte waren.

4.10 Wellicht ten overvloede merkt de rechtbank naar aanleiding van hetgeen appellanten onder 2.7 van de memorie van grieven hebben aangevoerd nog op dat niet (gemotiveerd) is gesteld of gebleken dat het witte asbest zoals dat in remvoeringen werd gebruikt, (wellicht) gecontamineerd was met blauw asbest. Nadat Gemex onder 10 van haar conclusie van dupliek gemotiveerd heeft betwist dat dit het geval was, hebben appellanten in hoger beroep hun desbetreffende stelling niet nader onderbouwd. Overigens is niet gesteld of gebleken dat Gemex ervan op de hoogte had behoren te zijn dat het witte asbest dat voor remvoeringen werd gebruikt zou zijn verontreinigd met blauw asbest (zodat in verband daarmee nadere maatregelen zouden moeten worden genomen).

4.11 Op grond van al het voorgaande komt ook de rechtbank tot het oordeel dat Gemex genoegzaak aannemelijk heeft gemaakt niet in haar zorgplicht jegens [erflater] te zijn tekortgeschoten. Het vonnis van de kantonrechter zal derhalve worden bekrachtigd. Appellanten zullen als de in dit hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van dit hoger beroep.

BESLISSING in hoger beroep

De rechtbank:

* bekrachtigt het tussen partijen gewezen en op 13 september 2001 uitgesproken vonnis van de kantonrechter te 's-Gravenhage;

* veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gemex begroot op € 193,76 aan verschotten en € 585,-- aan salaris procureur;

* verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Tan-de Sonnaville, Verkleij en Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.

Rolnummer: 01/3647

Datum vonnis: 2 oktober 2002

PJ/A

rolnummer: 01/3647

datum vonnis: 2 oktober 2002