Rb. Breda, 26-05-1999, nr. 98/1857ALGEMJA

98/1857 ALGEM JA

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA

Zevende kamer

Uitgesproken d.d.: 26 mei 1999

UITSPRAAK

in het geding tussen:

A handelend onder Koffieshop [koffieshop], wonende te B, eiser,

mr.drs. G.A.C. Beckers te Maastricht, gemachtigde,

en

het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), uitvoeringsinstelling Gak, gevestigd te Amsterdam, verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 30 september 1998 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder ongegrond verklaard de bezwaren, welke door eiser werden ingebracht tegen verweerders besluit van 7 januari 1998, waarbij aan eiser een correctienota is opgelegd in verband met loonverschillen die door de looninspecteur over het jaar 1997 zijn geconstateerd.

Bij brief van 10 november 1998 heeft eiser tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en op 2 december 1998 een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 15 april 1999. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. drs. G.A.C. Beckers. Namens verweerder is verschenen mr. T.H.N. Ten Napel.

2. Beoordeling:

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting neemt de rechtbank de volgende feiten als vaststaand aan.

Eiser exploiteert onder de naam "Koffieshop [koffieshop]" een coffeeshop aan de […]straat nummer 127 te B.

Op 1 januari 1993 is de heer Z (hierna: [medewerker]) bij eiser in dienst getreden als parttime barmedewerker. Sedert 1 februari 1997 stelt [medewerker] zich daarnaast op oproepbasis als "verkoper/toezichthouder/koerier/snijder van uitsluitend cannabis" aan eiser beschikbaar tegen een vaste vergoeding van f 3.100,-- per maand. Deze vergoeding is maandelijks per kas door eiser uitbetaald. In verband met laatstgenoemde werkzaamheden is op 1 februari 1997 een schriftelijke overeenkomst tussen eiser en [medewerker] opgemaakt.

Tijdens een door verweerders opsporingsdienst in 1997 uitgevoerd onderzoek is geconstateerd dat eiser in verband met de door [medewerker] verrichte werkzaamheden als verkoper/toezichthouder/koerier/snijder geen sociale verzekeringspremies aan verweerder heeft afgedragen, terwijl tussen eiser en [medewerker] - naar het oordeel van de betrokken rapporteurs - wèl sprake was van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding. Naar aanleiding van voornoemd onderzoek heeft looninspecteur J.J. Broosus bij eiser een deelcontrole uitgevoerd. Ook Broosus heeft geconcludeerd dat tussen eiser en [medewerker] een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding bestaat, primair op grond van artikel 3 van de Ziektewet (hierna: ZW), de Werkloosheidswet (hierna: WW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) en subsidiair op grond van artikel 5 van de ZW, de WW en de WAO juncto het koninklijk besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655.

Verweerder heeft het oordeel omtrent het bestaan van verzekeringsplicht overgenomen en op 7 januari 1998 een correctienota 1997 aan eiser doen toekomen, welke betrekking heeft op de loonverschillen die door de looninspecteur over het tijdvak van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 zijn geconstateerd.

Bij brief van 4 februari 1998, aangevuld bij brief van 5 mei 1998, heeft eiser tegen de oplegging van de correctienota bij verweerder een bezwaarschrift ingediend. Eiser heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat door verweerder ten onrechte het bestaan van verzekeringsplicht is aangenomen. Daartoe is aangevoerd dat de tussen eiser en [medewerker] overeengekomen en door [medewerker] te verrichten activiteiten, waarop de aanname van verzekeringsplicht ziet, niet vallen onder enig gedoogbeleid, zodat op grond van artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geen sprake kan zijn van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst. Voorts wordt gesteld dat de richtlijnen van het Openbaar Ministerie inzake de opsporing en vervolging van strafbare feiten in de Opiumwet artikel 3:40 van het BW niet op zij kunnen zetten. Eiser stelt verder dat de mededeling van het Tijdelijk Instituut voor Coördinatie en Afstemming (hierna: TICA) d.d. 1 augustus 1995, M 95.73, in het onderhavige geval aan de aanname van verzekeringsplicht in de weg staat, omdat op grond van het in deze mededeling vervatte beleid slechts verzekeringsplicht zou kunnen worden aangenomen ten aanzien van werkzaamheden die vallen onder het AHOJG-gedoogbeleid van het Openbaar Ministerie. De criteria van het AHOJG-gedoogbeleid zouden door eiser (en diens werknemers) niet worden nageleefd. Toepassing van het TICA-beleid zou bovendien leiden tot rechtsongelijkheid, nu het aannemen van verzekeringsplicht wordt gekoppeld aan gedoogbeleid dat veelal door het lokale bestuur wordt bepaald. Naar het oordeel van eiser is het besluit tot aanname van verzekeringsplicht onvoldoende gemotiveerd.

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat zodra er sprake is van strijd met de openbare orde de gebruikelijke verzekeringsplichttoets niet kan worden toegepast. Naar het oordeel van verweerder is in eisers geval echter geen sprake van een dergelijke strijd, nu in de richtlijnen van het Openbaar Ministerie d.d. 10 september 1996 gedoogbeleid is geformuleerd voor het vervaardigen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van softdrugs, waaronder de door [medewerker] verrichte werkzaamheden kunnen worden geschaard. Bovendien telt volgens verweerder dat in het verleden weliswaar strafrechtelijk is opgetreden tegen eisers coffeeshop, doch dat daarbij niet tot onmiddellijke sluiting is overgegaan. Wat betreft eisers stelling aangaande de rechtsongelijkheid heeft verweerder erkend dat - afhankelijk van het plaatselijke gedoogbeleid - in de ene gemeente wel een coffeeshop gevestigd kan zijn zonder in strijd te komen met de openbare orde en in de andere gemeente niet. Naar het oordeel van verweerder levert dit bij de aanname van verzekeringsplicht echter geen strijd op met de rechtsgelijkheid, omdat niet kan worden gesproken van gelijke gevallen. Besloten is tot ongegrond verklaring van het door eiser ingediende bezwaarschrift.

In beroep heeft eiser de in het bezwaarschrift verwoorde grieven nader toegelicht en, zakelijk weergegeven, verzocht om vernietiging van het bestreden besluit.

De rechtbank overweegt als volgt.

In geschil is primair het antwoord op de vraag of verweerder terecht heeft aangenomen dat [medewerker] ingevolge de ZW, WW, WAO, en ZFW als werknemer moet worden aangemerkt en dientengevolge verplicht verzekerd is, waaruit voor eiser premieplichtigheid voortvloeit.

Ingevolge artikel 3 van de ZW, de WW en de WAO wordt, voor zover hier van belang, als werknemer beschouwd de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB dient daarvoor sprake te zijn van enerzijds de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten en anderzijds een verplichting tot betaling van loon, alsmede van een gezagsverhouding.

De werkzaamheden die [medewerker] voor eiseres verricht en die onderwerp zijn van de arbeidsovereenkomst die tussen deze partijen is gesloten, hebben betrekking op, naar de rechtbank ter zitting heeft vastgesteld, de aankoop van en de handel in softdrugs - koeriersdiensten daaronder begrepen - ten behoeve van de bevoorrading van eisers coffeeshop. Daarnaast verricht [medewerker] nog een aantal barwerkzaamheden in de coffeeshop van eiser. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, die thans in geding is, ziet niet op deze laatste werkzaamheden. Uit het controlerapport blijkt dat eiser voor deze werkzaamheden van [medewerker] premies afdraagt. Dit onderdeel is tussen partijen niet in geschil. Het standpunt van verweerder dat in dit geval sprake is van een verplichting tot persoonlijke dienstverrichting en een verplichting tot betaling van loon, is in bezwaar noch in beroep (gemotiveerd) betwist. Tevens is door eiser niet betwist dat [medewerker] de door verweerder verzekeringsplichtig geachte werkzaamheden onder zijn gezag heeft verricht. Tussen partijen is derhalve niet in geschil dat aan de drie elementen, vereist voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is voldaan. Partijen verschillen van mening over de vraag of de tussen eiser en [medewerker] gesloten arbeidsovereenkomst op grond van artikel 3:40 van het BW nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Indien de arbeidsovereenkomst nietig is, kan geen verzekeringsplicht aanwezig worden geacht.

De rechtbank stelt voorop dat in de Opiumwet het vervaardigen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van softdrugs strafbaar is gesteld. De hiervoor genoemde richtlijnen van het Openbaar Ministerie heffen deze strafbaarheid niet op, doch geven een aantal strikte voorwaarden op basis waarvan het lokale driehoeksoverleg (burgemeester, hoofdofficier en politiecommissaris) kan besluiten coffeeshops te gedogen. Dit houdt in dat tegen coffeeshops, die op grond van het lokale vestigingsbeleid worden gedoogd, niet strafrechtelijk zal worden opgetreden, zolang een dergelijke coffeeshop zich houdt aan de in de richtlijnen genoemde voorwaarden, de zogenoemde AHOJG-criteria. Daarnaast geven de richtlijnen aan welke prioriteit wordt gegeven aan de opsporing en vervolging van de overtreding van de in de Opiumwet opgenomen strafbaarstellingen ten aanzien van softdrugs. De rechtbank stelt vast dat niet gezegd kan worden dat de strafbaarstellingen in de Opiumwet, maatschappelijk en politiek gezien, een dode letter zijn geworden. De rechtbank verwijst ter ondersteuning van het standpunt naar het opsporings- en vervolgingsbeleid, zoals dit in de voornoemde richtlijnen tot uitdrukking komt en waaruit blijkt dat tegen de handel in softdrugs, met name grootschalige handel, wordt opgetreden. Een tegengestelde opvatting kan niet worden afgeleid uit het feit dat het gebruik van softdrugs niet strafbaar is of uit het feit dat onder omstandigheden coffeeshops worden gedoogd. De in de bedoelde richtlijnen gemaakte keuzes hangen samen met het streven - uit een oogpunt van volksgezondheid - naar het scheiden van de markten van hard- en softdrugs en het beperken van de overlast die deze keuze met zich brengt. Nu de werkzaamheden die [medewerker] voor eiser verricht vallen onder de strafbaarstellingen van de Opiumwet, deze strafbaarstellingen geen dode letter zijn geworden en deze werkzaamheden uitdrukkelijk onderwerp zijn van de tussen eiser en [medewerker] gesloten arbeidsovereenkomst, moet deze arbeidsovereenkomst in strijd met de openbare orde worden geacht. De rechtbank verwijst ter ondersteuning van deze opvatting naar de uitspraak van CRvB van 8 juni 1994, AB 1995/14. Hieraan doet niet af dat [medewerker] inkomstenbelasting is verschuldigd over de inkomsten die hij verwerft uit die activiteiten dan wel (zoals in de uitspraak van de CRvB van 22 september 1988, RSV 1989, 101) deze inkomsten bij een beroep door [medewerker] op een van de werknemersverzekeringen, worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid. Aangezien de arbeidsovereenkomst tussen eiser en [medewerker] in strijd moet worden geacht met de openbare orde is, gelet op het bepaalde in artikel 3:40, eerste lid, van het BW, deze overeenkomst nietig. Verweerder heeft dan ook ten onrechte verzekeringsplicht aangenomen. Gelet hierop dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd. De overige grieven van eiser hoeven dan ook geen bespreking meer.

Verweerder zal een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van eiser dienen te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard acht de rechtbank het redelijk verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiser. Deze worden op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op f 1.420,--. Voorts zal de rechtbank verweerder gelasten het griffierecht te vergoeden.

3. Beslissing:

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van eiser te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser van f 1.420,--;

gelast dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht van f 55,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. Janssen, Cooijmans en De Moor-Van Vugt

en uitgesproken in het openbaar door mr. Janssen,

in tegenwoordigheid van mr. Leppens als griffier, op 26 mei 1999

Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002 te 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na de dag waarop het afschrift van de uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden d.d.:

sa