Rb. Zutphen, 16-05-2012, nr. 125881 / HA ZA 11-890

1.1.

-

het tussenvonnis van 4 januari 2012

-

het proces-verbaal van comparitie van 2 maart 2012.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

2.9.

3.

2.10.

In een stuk getiteld “Overeenkomst van geldlening” d.d. 30 juli 2009 (productie 1 bij dagvaarding, hierna: de overeenkomst van geldlening) staat onder meer het volgende:

“De ondergetekenden:

1.

De heer [gedaagde sub 2] en [naam 1 B.V.] B.V., vertegenwoordigd door de directie de heer [gedaagde sub 2] […] ieder voor zich en tezamen hierna te noemen: ‘schuldenaar’;

en

2.

Solar Global Invest B.V. […] hierna te noemen: ‘schuldeiser’;

In aanmerking nemende:

Dat schuldeiser sinds 30 juni 2008 doorgaans maandelijks een bedrag heeft overgeboekt van € 10.000, als voorlopige ad-hoc oplossing wegens in rekening te brengen fee bij Solar Global Invest Italia Srl, waar vooralsnog de financiële middelen ontoereikend zijn om deze fee te kunnen betalen, en dat schuldeiser de opgelopen bedragen als tijdelijke lening heeft verstrekt aan schuldenaar voor een opgelopen bedrag thans groot € 144.765,00 […] volgens de aangehechte specificatie;

dat partijen de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt in deze overeenkomst zullen vastleggen.

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Artikel 1: bedrag

Schuldenaar heeft ter leen ontvangen van schuldeiser een bedrag van € 144.765,00 […].

Artikel 2: rente

Het rentetarief wordt berekend op basis van het gemiddelde van het 12-maands Euribortarief verhoogd met een opslag van 2,5%-punt op jaarbasis per kwartaal achteraf te voldoen. Tot en met 31 december 2010 bedraagt het rentetarief 0%.

[…]

Artikel 4: looptijd lening

De geldlening heeft een looptijd van 5,5 jaren te rekenen vanaf 1 juli 2009. De schuldenaar is ter zake van deze geldlening gedurende de looptijd een lineaire aflossing verschuldigd, die wordt voldaan op uiterlijk de derde werkdag na afloop van elk kwartaal, te beginnen met het 1e kwartaal 2011, en is alsdan direct opeisbaar. […]

Artikel 5: beëindiging

De overeenkomst eindigt van rechtswege en het door schuldenaar verschuldigde is na opzegging of ingebrekestelling opeisbaar in de volgende gevallen:

a.

indien schuldenaar in verzuim is met het nakomen van enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst;

b.

[…]”

De overeenkomst van geldlening is namens [naam 1 B.V.] ondertekend door [gedaagde sub 2] en namens SGI door [naam B].

2.11.

In een namens SGI, [naam 1 B.V.] en Ren Electron ondertekend “Memo of Understanding” gedateerd juli 2009 (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie, hierna: het MOU) staat onder meer het volgende:

“1. Ren Electron Srl, Solar Global Invest BV and [naam 1 B.V.] (the parties) are the only shareholders in SGI Italy Srl.

2.

The parties collaborate in identifying, acquiring and developing solar fields […] in Italy, which eventually shall be sold.

[…]

4.

5.

6.

7.

8.

2.12.

Op 16 januari 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen SGI (de heren [naam C] en [naam D]) en [gedaagde sub 2]. Partijen hebben toen afgesproken dat [gedaagde sub 2] bepaalde werkzaamheden rechtstreeks aan SGI mocht factureren. In een e-mail van 26 januari 2010 van SGI (de heer [naam D]) aan [gedaagde sub 2] betreffende “Bevestiging afspraken SGI / [naam 1 B.V.] ([gedaagde sub 2])” (productie 8 bij dagvaarding) staat onder meer het volgende:

“Voor de goede orde bevestig ik hierbij ons plezierige gesprek […] over de toekomstige samenwerking.

1.

Voor de door jou te verrichten werkzaamheden ten behoeve van SGI hebben we een maandbudget afgesproken van maximaal € 5.000,= en wij gaan er daarbij van uit dat gerekend wordt met een uurtarief van € 75,00. Voor deze verrichte werkzaamheden gaarne een factuur sturen naar [naam B]. […]

2.

Ter aflossing van de bestaande lening die aan jou is verstrekt, wordt per opgeleverde MW van projecten waarbij onze combinatie (SGI/[naam 1 B.V.]) is betrokken een bedrag gereserveerd van € 10.000,00. Dit bedrag wordt dus niet uitbetaald, maar wordt in mindering gebracht op de bestaande lening. […]”.

2.13.

In een e-mail d.d. 16 februari 2011 van SGI ([naam B]) aan [gedaagde sub 2] (productie 14 bij conclusie van antwoord in reconventie) staat onder meer het volgende:

“[…] ten behoeve van jouw boekhouding ontvang je bijgevoegd het verloopoverzicht van de uitstaande lening tot en met ultimo 2010. […]

Terzake van de uitstaande lening hebben we schriftelijk vastgelegd dat er geen aflossing hoefde plaats te vinden tot en met 2010 en dat de rente 0% bedroeg tot diezelfde datum. […] Uiterlijk op maandag 4 april moet je de 1e kwartaalaflossing betalen en die bedraagt

€ 207.964 / 4 jaren / 4 kwartalen = € 12.997,75. Ook de kwartaalrente is dan verschuldigd […].”

2.14.

Bij e-mail van 14 juli 2011 aan [gedaagde sub 2] (productie 2 bij dagvaarding) heeft SGI onder meer het volgende geschreven:

“Bijgaand ontvang je een specificatie van jouw schuldpositie ten opzichte van SGI. […] Per 3 april had je € 15.152,96 moeten betalen en per 5 juli een bedrag van € 15.401,03. Wil jij beide bedragen zo spoedig mogelijk overmaken […]? […]”.

2.15.

Bij brieven aan [naam 1 B.V.] en [gedaagde sub 2] d.d. 10 augustus 2011 (productie 3 bij dagvaarding) heeft SGI hen (ieder afzonderlijk) in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van de terugbetalings- en rentebetalingsverplichtingen uit de overeenkomst van geldlening. In dezelfde brief wordt meegedeeld dat de overeenkomst van geldlening van rechtswege is beëindigd en dat de volledige hoofdsom en vervallen rente derhalve per direct opeisbaar zijn. Tevens wordt een betalingsregeling voorgesteld, met de mededeling dat indien [naam 1 B.V.] respectievelijk [gedaagde sub 2] in dat kader niet uiterlijk op 15 augustus 2011 bepaalde betalingen heeft gedaan, incassomaatregelen zullen worden genomen.

2.16.

In een schriftelijke verklaring van de echtgenote van [gedaagde sub 2], mevrouw [echtgenote gedaagde sub 2] (hierna: [echtgenote gedaagde sub 2]) d.d. 18 februari 2012 (productie 10 bij akte overlegging producties) staat onder meer het volgende:

“[…] Ik was niet op de hoogte van deze overeenkomst en heb de overeenkomst pas op 11 augustus 2011 onder ogen gekregen. Met het aangaan van deze overeenkomst heeft mijn man zonder mij erin te kennen onverantwoorde risico’s genomen die de toekomst van ons gezin op het spel zetten. Ik durf de stelling aan dat als mijn man de overeenkomst in 2009 mee naar huis had genomen – alvorens te tekenen – zijn handtekening nooit gezet was. […] De bewering van SGI dat de leningconstructie, en het feit dat mijn man hiervoor hoofdelijk aansprakelijk was, is besproken op de genoemde barbecue – nota bene ruim een jaar na ondertekening van de overeenkomst – beschouw ik als een aantasting van mijn persoonlijke integriteit. […]”.

2.17.

SGI heeft in verband met de onderhavige vordering conservatoire beslagen doen leggen ten laste van [naam 1 B.V.] en [gedaagde sub 2].

3.1.

I.

tot betaling aan SGI van een bedrag van € 212.507,36,--, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke (handels)rente, over een bedrag van

€ 207.949,-- vanaf de opeisbaarheid van de vordering tot de dag der algehele voldoening;

II.

tot betaling aan SGI van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van

€ 2.842,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

III.

in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis door [gedaagden] zijn voldaan.

3.2.

4.1.

4.2.

5.1.

5.2.

6.

6.1.

7.

De beoordeling in conventie en in reconventie

7.1.

Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

7.2.

Aan haar hiervoor onder 3.1.I weergegeven vordering legt SGI ten grondslag dat [gedaagden] haar verplichtingen tot (terug)betaling en rentebetaling uit hoofde van de overeenkomst van geldlening dient na te komen. Weliswaar ziet de overeenkomst van geldlening volgens de tekst daarvan (artikel 1) (slechts) op een bedrag van € 144.765,--, maar nu SGI zich kennelijk op het standpunt stelt dat ook voor het overige deel van de door haar aan [naam 1 B.V.] overgemaakte gelden de termijn voor terugbetaling is verstreken en zulks door [gedaagden] als zodanig niet is betwist (daargelaten de hierna te bespreken omstandigheden die volgens [gedaagden] aan de opeisbaarheid van het gevorderde in de weg staan), zal dat bij de verdere beoordeling als uitgangspunt hebben te gelden.

7.3.

[gedaagden] stelt zich in het kader van haar verweer primair op het standpunt dat zij de terugbetaling van het door SGI aan haar verstrekte bedrag mocht en mag opschorten omdat SGI in schuldeisersverzuim verkeert doordat zij haar verplichting tot investeren in (de activiteiten van) SGI Italia niet is nagekomen, waardoor SGI Italia haar verplichting tot het betalen van een managementfee aan [naam 1 B.V.] – waaruit de terugbetaling van de lening van [naam 1 B.V.] had moeten plaatsvinden - niet is kunnen nakomen. Zij stelt in dat kader dat zij met SGI heeft afgesproken dat SGI investeringen zou plegen in de

zonne-energieprojecten die [gedaagden] en [naam A] aandroegen. SGI heeft betwist dat partijen zijn overeengekomen dat zij (zelf) financiële middelen zou inbrengen voor het ontwikkelen van de zonne-energieprojecten. Het was [gedaagden] bekend dat SGI niet de middelen had om zelf als investeerder op te treden en het was voor partijen duidelijk dat SGI slechts als “doorgeefluik” zou fungeren naar potentiële afnemers/eindinvesteerders uit haar netwerk, aldus SGI, die voor de rolverdeling tussen partijen verwijst naar het hiervoor onder 2.11. geciteerde MOU. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden], mede gelet op de gemotiveerde betwisting door SGI en het bepaalde in (met name artikel 8 van) het MOU, haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat SGI (zelf) in de zonne-energieprojecten van SGI Italia zou investeren, onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft [gedaagden] niet uiteengezet wanneer en onder welke omstandigheden dit zou zijn overeengekomen, noch wat de inhoud van de gestelde afspraak was (welke bedragen zouden (bij benadering) worden geïnvesteerd, wanneer zou dat gebeuren, etcetera). Of de activiteiten van [naam 3 B.V.] en de exclusieve rechten al dan niet zijn ingebracht in SGI Italia kan in dit verband in het midden blijven nu, zelfs indien zou komen vast te staan dat die inbreng heeft plaatsgevonden, daaruit nog niet het bestaan van een investeringsverplichting van SGI zou kunnen worden afgeleid. Aangezien [gedaagden] op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan wordt aan bewijslevering terzake niet toegekomen. Nu niet is komen vast te staan dat aan de zijde van SGI een investeringsverplichting bestond wordt het op schuldeisersverzuim en opschorting gebaseerde verweer reeds daarom verworpen.

7.4.

Het subsidiaire verweer van [gedaagden], inhoudende dat SGI door de aan [naam 1 B.V.] gedane betalingen de verbintenis van SGI Italia tot het betalen van een managementfee aan [naam 1 B.V.] is nagekomen, slaagt evenmin. Krachtens artikel 6:30 BW is het weliswaar mogelijk dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar wordt nagekomen, maar daarvoor is wel vereist dat de derde (in dit geval SGI) handelt ter kwijting van de schuldenaar, in die zin dat zij zich ervan bewust moet zijn dat de verbintenis op een ander dan haar zelf rust en moet beogen die verbintenis te voldoen (vgl. TM, Parl. Gesch. 6, p. 158). [gedaagden] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat SGI beoogde een schuld van SGI Italia te voldoen gesteld dat SGI de betaling van een managementfee door SGI Italia “voorschoot” en dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat SGI de schuld van SGI Italia voor haar rekening nam. Zij heeft echter geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat SGI daadwerkelijk beoogde om (definitief) de (gestelde) schuld van SGI Italia aan haar te voldoen, terwijl SGI er terecht op heeft gewezen dat onder meer uit de hiervoor onder 2.4. geciteerde e-mails d.d. 30 juni 2008 en de aanduiding van de betalingen door SGI als “tijdelijke lening” en “tijdelijke lening management fee” blijkt dat zij beoogde een bedrag uit te lenen en niet om enige verbintenis van SGI Italia na te komen. Uit het feit dat [gedaagde sub 2] in diverse e-mails aan SGI heeft gevraagd om overmaking van zijn “management fee” respectievelijk zijn “fee” kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat SGI met de daarop volgende betalingen beoogde de (gestelde) verbintenis van SGI Italia na te komen, nog daargelaten dat [gedaagde sub 2] het in andere e-mails heeft over een lening respectievelijk onkostenlening. Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of SGI Italia (reeds) een managementfee verschuldigd was aan [naam 1 B.V.] (zoals [gedaagden] stelt) of dat de managementfee resultaatsafhankelijk en daarom (nog) niet verschuldigd was (zoals SGI stelt) in dit verband geen beantwoording.

7.5.

Dat de aflossing van de lening zou moeten geschieden uit de winsten van de projecten waarbij de combinatie SGI/[naam 1 B.V.] was betrokken, zoals [gedaagden] met verwijzing naar de hiervoor onder 2.12. geciteerde e-mail heeft gesteld, is door SGI in die zin gemotiveerd betwist dat volgens SGI in laatstgenoemde e-mail sprake was van een aanvullende aflossingsafspraak die tot doel had om [gedaagden] in de gelegenheid te stellen om extra (dat wil zeggen: naast en niet in plaats van de reguliere aflossingsverplichtingen) en vervroegd op de lening af te lossen, dit in verband met voorziene uitbreiding van de activiteiten van partijen naar Frankrijk. Nu [gedaagden] in reactie op deze gemotiveerde betwisting slechts haar eerder ingenomen standpunt heeft herhaald heeft zij haar (kennelijke) stelling dat zij de lening slechts hoefde af te lossen indien en voor zover er in de gezamenlijke projecten van partijen winsten werden gegenereerd onvoldoende onderbouwd, zodat deze (kennelijke) stelling wordt gepasseerd.

7.6.

Ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW heeft [gedaagden] aangevoerd dat SGI er enerzijds voor heeft gezorgd dat de vordering van [naam 1 B.V.] op SGI Italia onbetaald blijft (door niet te investeren) maar anderzijds wel de terugbetaling verlangt van de voorgeschoten bedragen die SGI Italia op grond van de managementovereenkomst met [naam 1 B.V.] verschuldigd is. Gelet op alle door haar aangevoerde omstandigheden zou het volgens [gedaagden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als [naam 1 B.V.] de ontvangen bedragen zou moeten terugbetalen.

De door [gedaagden] aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagden] gehouden zijn het door SGI uitgeleende bedrag terug te betalen. Meer in het bijzonder is, zoals hiervoor reeds overwogen, in rechte niet komen vast te staan dat op SGI enige verplichting rustte om in (de projecten van) SGI Italia te investeren, zodat [naam 1 B.V.] zich niet met succes kan beroepen op het schenden van een dergelijke verplichting door SGI.

7.7.

Nu tegen de vordering ten aanzien van [naam 1 B.V.] geen verdere verweren door [gedaagden] zijn aangevoerd leidt het voorgaande tot de conclusie dat de hiervoor onder 3.1.I. weergegeven vordering, voor zover gericht tegen [naam 1 B.V.], toewijsbaar is. Uit het voorgaande volgt tevens dat de vordering in reconventie voor zover die betrekking heeft op [naam 1 B.V.] zal worden afgewezen.

7.8.

Voor zover de vorderingen in conventie zich richten tot [gedaagde sub 2] zullen deze worden afgewezen. Het volgende is daartoe van belang.

7.9.

[gedaagden] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst waarbij [gedaagde sub 2] zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor de schuld van [naam 1 B.V.] aan SGI door de echtgenote van [gedaagde sub 2], [echtgenote gedaagde sub 2], is vernietigd op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto artikel 1:89 lid 1 BW. [gedaagden] stelt in dat kader onder meer dat [gedaagde sub 2] de overeenkomst van geldlening (die overigens slechts door [naam 1 B.V.] is ondertekend en niet door [gedaagde sub 2]) is aangegaan in de hoedanigheid van (persoonlijke) borg of hoofdelijk medeschuldenaar. SGI heeft niet betwist dat [echtgenote gedaagde sub 2] een beroep op de in

artikel 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde vernietigingsgrond heeft gedaan maar stelt zich op het standpunt dat van vernietiging geen sprake kan zijn, primair omdat het hier gaat om een overeenkomst van geldlening, waarop artikel 1:88 BW niet van toepassing is, en subsidiair omdat de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich voordoet, aangezien [gedaagde sub 2] enig bestuurder en aandeelhouder is van [naam 1 B.V.] en de geldlening is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [naam 1 B.V.].

7.10.

Bij de beoordeling van het onderhavige verweer wordt vooropgesteld dat een echtgenoot krachtens artikel 1:88 lid 1 sub c BW de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor (onder meer) overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, tenzij één van de in artikel 1:88 BW genoemde uitzonderingen zich voordoet. Ontbreekt de vereiste toestemming, dan kan de rechtshandeling in kwestie door de andere echtgenoot worden vernietigd (artikel 1:89 lid 1 BW). Het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 BW, dat strekt tot bescherming van de andere echtgenoot, geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De overeenkomst van geldlening behoort niet tot de in artikel 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen. [gedaagden] heeft aangevoerd dat het toestemmingsvereiste op de door [gedaagde sub 2] verrichte rechtshandeling niettemin van toepassing is, omdat de tussen hem en SGI gesloten overeenkomst geen overeenkomst van geldlening is. [naam 1 B.V.] stelt in dat kader dat uit de tussen partijen gewisselde (e-mail)correspondentie duidelijk blijkt dat het (alleen) [naam 1 B.V.] is die een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Pas in de overeenkomst van geldlening d.d. 30 juli 2009 wordt naast [naam 1 B.V.] ook [gedaagde sub 2] genoemd als schuldenaar. Nu [gedaagde sub 2] zich pas ongeveer een jaar na het begin van de betalingen aan [naam 1 B.V.] als medeschuldenaar heeft verbonden kan niet anders worden geconcludeerd dat hij zich niet als hoofdschuldenaar maar als borg of hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden naast [naam 1 B.V.]. Dit blijkt ook uit het feit dat de door SGI betaalde gelden door [naam 1 B.V.] zijn ontvangen en dat [gedaagde sub 2] (slechts) loon ontving (na belastingen) van [naam 1 B.V.], aldus [gedaagden] SGI heeft, anticiperend op het verweer van [gedaagden], in de dagvaarding aangevoerd dat zij de overeenkomst van geldlening uiteindelijk met zowel [naam 1 B.V.] als [gedaagde sub 2] is aangegaan, en dat in die overeenkomst is bepaald dat [naam 1 B.V.] en [gedaagde sub 2] “ieder voor zich en tezamen” als schuldenaar hebben te gelden. [naam 1 B.V.] en [gedaagde sub 2] hebben zich ieder als hoofdschuldenaar tot terugbetaling van de door SGI uitgeleende gelden verbonden, zodat SGI ook beiden (hoofdelijk) kan aanspreken, aldus SGI.

De rechtbank stelt om te beginnen vast dat door SGI niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat zij aanvankelijk (alleen) aan [naam 1 B.V.] een lening heeft verstrekt. De stelling dat (ook) tussen haar en [gedaagde sub 2] sprake is van een overeenkomst van geldlening (en niet van een hoofdelijk medeschuldenaarschap en/of overeenkomst van borgtocht ten aanzien van de nakoming van de uit de overeenkomst van geldlening voor [naam 1 B.V.] voortvloeiende verplichtingen) baseert SGI (kennelijk uitsluitend) op de tekst van de schriftelijke overeenkomst van geldlening d.d. 30 juli 2009. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband is onder meer van belang dat ter comparitie van partijen namens SGI onder meer is verklaard dat zij een lening aan [naam 1 B.V.] heeft verstrekt en dat op de datum waarop de overeenkomst van geldlening is gesloten door haar aan [gedaagde sub 2] is uitgelegd dat als [naam 1 B.V.] niet tot terugbetaling van de lening in staat zou zijn, hij in privé zou moeten betalen. Ook is ter comparitie van partijen zijdens SGI betoogd dat de overeenkomst van geldlening een vastlegging van bestaande afspraken inhield en dat [gedaagde sub 2] daarin als hoofdelijk medeschuldenaar is aangemerkt; er was dus geen sprake van borgtocht, aldus SGI. De rechtbank is, mede op grond van de hiervoor onder 2.4. en 2.9. geciteerde correspondentie, de ter comparitie van partijen door en namens SGI gedane uitlatingen en het feit dat de door SGI ter leen verstrekte bedragen (alleen) aan [naam 1 B.V.] zijn uitgekeerd in verband met het vooralsnog uitblijven van een door SGI Italia aan [naam 1 B.V.] te betalen managementfee, van oordeel dat de overeenkomst van geldlening aldus moet worden uitgelegd dat (alleen) [naam 1 B.V.] met SGI een overeenkomst van geldlening is aangegaan en [gedaagde sub 2] zich als hoofdelijk medeschuldenaar, dan wel als borg, heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst door [naam 1 B.V.]. Of sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap of van een overeenkomst van borgtocht kan, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven, nu het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub c BW zowel geldt in geval van hoofdelijk medeschuldenaarschap als in geval van borgtocht. Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2] de onderhavige rechtshandeling heeft verricht in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (de discussie tussen partijen beperkt zich tot de hierna te bespreken vraag of de rechtshandeling in kwestie is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [naam 1 B.V.]), zodat aan alle vereisten van artikel 1:88 lid 1 sub c BW moet geacht worden te zijn voldaan.

7.11.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of, zoals door SGI betoogd, de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich in dit geval voordoet. Die uitzondering houdt in dat het toestemmingsvereiste niet geld voor rechtshandelingen verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, mits de rechtshandeling in kwestie geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Dat [gedaagde sub 2] bestuurder en enig aandeelhouder is van [naam 1 B.V.] is niet in geschil; de discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de overeenkomst van geldlening tussen SGI en [naam 1 B.V.] is gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [naam 1 B.V.]. SGI beantwoordt die vraag bevestigend en voert daartoe aan dat de geldlening strekte tot het vergroten van de liquiditeiten dan wel het werkkapitaal van [naam 1 B.V.]. [gedaagden] heeft betwist dat de geldlening is verstrekt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [naam 1 B.V.]. [naam 1 B.V.] kreeg de managementfee die SGI Italia zou moeten betalen “voorgeschoten” door SGI en kreeg dus niet meer dan waar zij recht op had, in de vorm van een lening. Daaruit moesten (na aftrek van belasting) de loonkosten van [gedaagde sub 2] in verband met zijn werkzaamheden voor SGI Italia worden betaald. Van vergroting van de liquiditeiten en/of het werkkapitaal van [naam 1 B.V.] was dus geen sprake. [gedaagden] stelt, onder verwijzing naar jurispudentie en literatuur, dat de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde rechtshandeling een wezenlijk bedrijfsbelang moet dienen en dienstig moet zijn aan de kernactiviteit van de onderneming, hetgeen hier niet het geval is. De overeenkomst van geldlening is [naam 1 B.V.] opgedrongen. Haar is meegedeeld dat SGI Italia vooralsnog niet de managementfee zou betalen, maar dat die zou worden voorgeschoten door SGI in de vorm van een tijdelijke lening en als ad-hoc oplossing. De lening was geen alledaags bankkrediet en diende geen wezenlijk bedrijfsbelang, aldus [gedaagden]

Bij de beantwoording van de vraag of de aan of de onderhavige lening aan [naam 1 B.V.] is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van haar bedrijf dient te worden vooropgesteld dat de wetgever met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking van de in artikel 1:88 lid 5 BW gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft beoogd (vgl. o.m. HR 14 april 2000, LJN AA5526, Soetelieve / Stienstra). Nu de aan [naam 1 B.V.] verstrekte geldlening – ook volgens de stellingen van SGI, die in dit verband ook heeft gesproken van bevoorschotting – diende als tijdelijke oplossing voor het (nog) niet betalen van een managementfee aan [naam 1 B.V.] door de gezamenlijke dochteronderneming van [naam 1 B.V.] en SGI, SGI Italia, en het geleende bedrag (uitsluitend) bedoeld was om [gedaagden] in staat te stellen [gedaagde sub 2] een loon en onkostenvergoeding te betalen in verband met zijn voor SGI Italia te verrichten werkzaamheden, behoort de rechtshandeling waarvoor door [gedaagde sub 2] als borg of hoofdelijk medeschuldenaar zekerheid is verstrekt (de overeenkomst van geldlening) niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Van te voren stond immers vast dat het geleende geld door [naam 1 B.V.] (direct) zou worden aangewend voor een specifiek met SGI overeengekomen doel, namelijk het betalen van loon aan [gedaagde sub 2] in verband met specifieke, mede aan SGI als aandeelhouder van SGI Italia ten goede komende werkzaamheden. Van een in de normale bedrijfsuitoefening gebruikelijke rechtshandeling als het afsluiten van een krediet ter vergroting van de liquiditeit of financiering van de kernactiviteiten van een onderneming was dus geen sprake. De in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering doet zich in het onderhavige geval dan ook niet voor. Dit leidt tot de conclusie dat voor het aangaan van de rechtshandeling waarbij [gedaagde sub 2] zich hoofdelijk verbond voor de nakoming van de verplichtingen van [naam 1 B.V.] uit de overeenkomst van geldlening de toestemming van [echtgenote gedaagde sub 2] vereist was.

7.12.

SGI heeft nog aangevoerd dat haar aandeelhouder [naam D] de leenconstructie op 29 augustus 2010 tijdens een barbecue met [echtgenote gedaagde sub 2] heeft besproken, en dat uit dit gesprek duidelijk bleek dat zij bekend was met de voorwaarden van de lening en de het feit dat

[gedaagde sub 2] zich als hoofdelijk medeschuldenaar had verbonden en dat zij daarvoor impliciet haar toestemming had verleend. Door [gedaagden] is, onder overlegging van de hiervoor onder 2.16. geciteerde verklaring van [echtgenote gedaagde sub 2], gemotiveerd betwist dat [echtgenote gedaagde sub 2] op de hoogte was van de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2]. Nog daargelaten de eventueel aan de (vorm van de) toestemming (en de in dat kader aan [echtgenote gedaagde sub 2] te verstrekken informatie) te stellen eisen is de rechtbank van oordeel dat, nu uit de stellingen van SGI niet valt op te maken of [echtgenote gedaagde sub 2] (reeds) op het moment van het ondertekenen van de overeenkomst van geldlening van de details daarvan op de hoogte was en daarvoor (reeds toen) toestemming heeft verleend, de onderhavige stellingen van SGI – daargelaten of die juist zijn – haar niet kunnen baten, zodat aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen. Aldus staat in rechte vast dat de vereiste toestemming tot het verrichten van de rechtshandeling door

[gedaagde sub 2] ontbreekt. Dit betekent dat de vernietiging van de overeenkomst van geldlening, voor zover [gedaagde sub 2] zich daarin hoofdelijk tot nakoming van de verplichtingen van [naam 1 B.V.] heeft verbonden, is geslaagd.

7.13.

In haar redenering dat de door [echtgenote gedaagde sub 2] ingeroepen vernietiging

ex artikel 1:89 lid 1 BW enkel tot gevolg heeft dat [gedaagde sub 2] niet meer als hoofdelijk medeschuldenaar zou kunnen worden aangemerkt, maar dat uit artikel 6:6 BW volgt dat [naam 1 B.V.] en [gedaagde sub 2] ieder voor een gelijk deel jegens SGI zijn gebonden, kan SGI niet worden gevolgd. Zoals hiervoor reeds overwogen is [gedaagde sub 2] met SGI geen overeenkomst van geldlening aangegaan maar heeft hij zich (slechts) als hoofdelijk medeschuldenaar dan wel als borg verbonden voor de nakoming van de overeenkomst van geldlening door [naam 1 B.V.]. De rechtshandeling waarbij [gedaagde sub 2] zich als hoofdelijk medeschuldenaar of borg heeft verbonden is vernietigd; die vernietiging raakt niet alleen de hoofdelijkheid maar de volledige gebondenheid jegens SGI. Er is dus geen sprake meer van een (mede) door

[gedaagde sub 2] verschuldigde prestatie, zodat artikel 6:6 BW hier toepassing mist.

7.14.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen in conventie voor zover zij tot

[gedaagde sub 2] gericht zijn integraal worden afgewezen en behoeven de overige met betrekking tot (alleen) [gedaagde sub 2] aangevoerde verweren van [gedaagden] geen bespreking meer.

7.15.

Nu [gedaagde sub 2] als gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging van zijn verbintenissen jegens SGI uit de overeenkomst van geldlening is bevrijd, zal de vordering in reconventie, voor zover die betrekking heeft op [gedaagde sub 2], worden toegewezen in die zin dat de rechtbank zal bepalen dat hij van zijn verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening is bevrijd.

7.16.

De vordering in conventie tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport

Voorwerk II - worden afgewezen, ook voor zover deze gericht is tot [naam 1 B.V.]. SGI heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan SGI vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

7.17.

In het feit dat partijen in conventie beide op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten (inclusief de beslagkosten) in conventie te compenseren op de hierna te vermelden wijze.

7.18.

Aangezien ook in reconventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

8.1.

8.2.

8.3.

8.4.

8.5.

8.6.

8.7.