Rb. Rotterdam, 27-03-2014, nr. AWB-13, 04948

Aan eiseres is met ingang van 7 juni 2005 een bijstandsuitkering toegekend naar de norm geldend voor een alleenstaande ouder. Naar aanleiding van een op 3 januari 2013 ontvangen anonieme melding dat eiseres al vier maanden bij [naam 2] Beautysalon (hierna: [naam 2]) zou werken, heeft verweerder een rechtmatigheidsonderzoek ingesteld. In dat kader zijn de gemeentelijke basisadministratie, de Rijksdienst voor het wegverkeer, Suwinet en de Kamer van Koophandel geraadpleegd. Op internet is op ‘Marktplaats’ een advertentie aangetroffen van [naam 2] aan de Strevelsweg 118A te Rotterdam, evenals beoordelingen van klanten van [naam 2]. Op 12 februari 2013 en op 14 maart 2013 hebben twee medewerkers van verweerder telefonisch contact opgenomen met [naam 2] voor het maken van een afspraak, waarna deze medewerkers zich respectievelijk op 14 februari 2013 en op 17 maart 2013 bij [naam 2] door eiseres hebben laten behandelen. Eiseres is daarna uitgenodigd voor een gesprek op 21 maart 2013 waarbij zij afschriften moest overleggen van haar bankrekening. Vervolgens heeft op 25 maart 2013 een gesprek plaatsgevonden tussen eiseres en een sociaal rechercheur en controleur van verweerder. Van dit gesprek is een door deze medewerkers ondertekend verslag opgemaakt. In een rapportage van 27 maart 2013 heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres in de periode van 2007 tot en met 28 februari 2013 inkomsten uit arbeid heeft genoten en op geld waardeerbare werkzaamheden heeft verricht, dat eiseres hiervan geen opgave heeft gedaan en dat zij van de inkomsten en werkzaamheden geen verifieerbare administratie heeft bijgehouden, zodat het recht op bijstand over de betreffende periode niet (meer) kan worden vastgesteld. Hierna heeft verweerder de primaire besluiten genomen.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat eiseres haar inlichtingenplicht, zoals neergelegd in artikel 17 van de Wwb, heeft geschonden door geen melding te maken van het verrichten van op geld waardeerbare arbeid en van de inkomsten die zij hieruit heeft ontvangen. Volgens verweerder kan hierdoor het recht op bijstand in de periode in geding niet worden vastgesteld. Volgens verweerder is dan ook terecht het recht op bijstand met ingang van 1 maart 2013 ingetrokken, de ten onrechte verstrekte bijstand over de periode van 1 januari 2008 tot en met 28 februari 2013 teruggevorderd en aan eiseres een boete opgelegd.

Eiseres voert aan dat zij de inlichtingenplicht niet heeft geschonden. Eiseres stelt dat zij vanaf 2007 incidenteel schoonheidsbehandelingen bij familie vanuit huis heeft verricht waarvoor zij niet werd betaald of alleen een onkostenvergoeding ontving. Naar aanleiding van het advies van een psycholoog in verband met haar psychische klachten, heeft eiseres vanaf 2012 af en toe een behandeling in [naam 2] gegeven en daarvan heeft zij in bezwaar een overzicht overgelegd. Volgens eiseres waren dit geen werkzaamheden die een waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigen en was zij derhalve niet verplicht deze te melden. Voor zover er iets werd betaald stelt eiseres zich op het standpunt dat dat een vergoeding betrof voor gemaakte kosten en geen betaling voor verrichte werkzaamheden. In dat verband wijst eiseres erop dat zij geen geschoold schoonheidsspecialiste is en dat zij, gelet op haar lichamelijke klachten, ook niet daadwerkelijk in staat was werkzaamheden te verrichten. Het intrekken en terugvorderen van de uitkering over de gehele periode is volgens eiseres een te vergaande maatregel. Ten aanzien van de boete stelt eiseres dat deze ten onrechte aan haar is opgelegd omdat haar objectief noch subjectief een verwijt valt te maken van de onjuiste en onvolledige informatieverstrekking. In dat verband wijst eiseres erop dat verweerder haar nimmer heeft gewezen op het feit dat zij de activiteiten die zij verrichtte moest melden. Verder voert eiseres aan dat de boete onevenredig hoog is. Het had verweerder, mede gelet op de hoogte van het terugvorderingsbedrag, op voorhand duidelijk moeten zijn dat zij deze boete niet kan betalen.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Intrekking en terugvordering

Op grond van artikel 17, eerste lid, van de Wwb, voor zover hier van belang, doet de belanghebbende aan het college op verzoek of onverwijld uit eigen beweging mededeling van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op zijn arbeidsinschakeling of het recht op bijstand.

Op grond van de artikel 54, derde lid, aanhef en onder a van de Wwb, zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2013 en voor zover hier van belang, kan het college, onverminderd het elders in deze wet bepaalde ter zake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van bijstand en ter zake van weigering van bijstand, een dergelijk besluit herzien of intrekken indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van bijstand.

Op grond van artikel 58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wwb, zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2013, kan het college van de gemeente die de bijstand heeft verleend kosten van bijstand terugvorderen, voorzover de bijstand ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend.

Op grond van artikel 58, eerste lid, van de Wwb, zoals deze bepaling luidt sinds 1 januari 2013 en voor zover hier van belang, vordert het college van de gemeente die de bijstand heeft verleend de kosten van bijstand terug voor zover de bijstand ten onrechte of tot een te hoog bedrag is ontvangen als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid.

Op grond van artikel 58, achtste lid, van de Wwb, zoals deze bepaling sinds 1 januari 2013 luidt, kan, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, het college besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.

Op grond van artikel XXV, zesde lid, van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (hierna: Wet aanscherping) is artikel XIV, onderdeel G, ten aanzien van artikel 58 van de WWB niet van toepassing ten aanzien van vorderingen die zijn ontstaan uiterlijk op de dag voor de dag van inwerkingtreding van dit artikel en met betrekking tot deze vorderingen blijft het recht van toepassing zoals dat gold op die dag.

Gelet op de besluiten 1 en 2, in samenhang bezien loopt de te beoordelen periode van 1 januari 2008 tot en met 28 maart 2013.

Voor zover in het betoog van eiseres ligt besloten dat zij de door haar verrichte activiteiten niet bij verweerder behoefde te melden, kan dit betoog niet slagen. Eiseres is bij het besluit van 16 september 2005 tot toekenning van bijstand en de daarbij gevoegde bijlage 2 voorgelicht over haar verplichtingen, waaronder de verplichting om wijzigingen in de financiële situatie en (ook) onbetaalde werkzaamheden aan verweerder te melden. Voor zover er voor eiseres nog onduidelijkheid bestond over de op haar rustende inlichtingenplicht had het op haar weg gelegen om daar navraag naar te doen. Dat eiseres dat niet heeft gedaan komt dan ook voor haar rekening en risico. Eiseres heeft werkzaamheden verricht als schoonheidsspecialiste en zij heeft hier betalingen voor ontvangen. Deze activiteiten zijn door verweerder terecht aangemerkt als productieve arbeid die in het maatschappelijk verkeer een economische waarde vertegenwoordigt. Hieraan kan niet afdoen dat eiseres wellicht mede tot deze werkzaamheden is gekomen na advies van een psycholoog. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres haar inlichtingenplicht geschonden door geen melding te maken van haar werkzaamheden en de betalingen die zij in verband daarmee heeft ontvangen.

Schending van de inlichtingenverplichting levert een rechtsgrond op voor intrekking van de bijstand, indien als gevolg daarvan niet kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre de betrokkene verkeert in bijstandbehoevende omstandigheden. Het is dan aan de betrokkene om aannemelijk te maken dat hij, indien hij destijds wel aan de inlichtingenverplichting zou hebben voldaan, over de betreffende periode recht op volledige dan wel aanvullende bijstand zou hebben gehad.

Eiseres heeft in bezwaar een overzicht overgelegd van haar activiteiten en de door haar ontvangen betalingen. Dit overzicht kan niet als voldoende concreet en verifieerbaar worden beschouwd. Dit overzicht komt voorts niet overeen met de overige bevindingen uit het onderzoek van verweerder en de data van de beoordelingen van klanten op ‘Markplaats’. Nu eiseres geen verifieerbare administratie heeft bijgehouden, kan niet worden vastgesteld of zij over de periode in geding recht had op (aanvullende) bijstand. Verweerder was dan ook bevoegd om het recht op bijstand met ingang van 1 januari 2008 in te trekken. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd vormt geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot de intrekking heeft kunnen besluiten. Verweerder was voorts bevoegd en gehouden, nu de vordering is ontstaan na 31 december 2012, om de bijstand over de periode van 1 januari 2008 tot en met 28 februari 2013 terug te vorderen. Overigens is de rechtbank - mede onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 21 april 2005 (ECLI:NL:CRVB:2005:AT4358) - niet gebleken dat in dit geval sprake is van strijd met de rechtszekerheid, hetgeen eiseres ook niet heeft gesteld.

Van dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien is de rechtbank niet gebleken. Het beroep faalt in zoverre.

Boete

Op 1 januari 2013 is de Wet aanscherping in werking getreden. Hierbij is de bestuurlijke boete weer ingevoerd in het kader van de verlening van bijstand in geval van het niet naleven van de inlichtingenplicht en is de mogelijkheid van het opleggen van een maatregel in zoverre vervallen.

Op grond van artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping blijft ten aanzien van beboetbare overtredingen voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden en voortduren op de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, het recht van toepassing zoals dat gold op de dag voor de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden mits uiterlijk op de dertigste dag na de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden de overtreding is opgeheven of geconstateerd.

In de Memorie van Toelichting (TK 2011-2012, 33 207, nr. 3, blz. 57 en 58) bij artikel XXV is het volgende vermeld:

“In het tweede lid is een regeling getroffen voor de situatie dat wanneer in het kader van de inlichtingenverplichting feiten en omstandigheden niet onverwijld zijn gemeld voordat de wet in werking is getreden maar die nog steeds niet zijn gemeld na de inwerkingtreding van de wet, toch het nieuwe recht kan worden toegepast. In het tweede lid is geregeld dat wanneer een dergelijk feit of omstandigheid niet wordt gemeld of geconstateerd uiterlijk dertig dagen na de inwerkingtreding van deze wet, voor de toepassing van het overgangsrecht geldt dat hierop het nieuwe recht van toepassing wordt. (…)

Derde lid

In de Wet werk en bijstand (…) wordt de bestuurlijke boete ingevoerd voor overtreding van de inlichtingenverplichting. Tot de inwerkingtreding van deze wet werd een dergelijke overtreding gesanctioneerd met een maatregel waarbij de bijstand of uitkering werd verlaagd en werd eventueel strafvervolging ingesteld. Dit betekent dat alleen overtredingen van de inlichtingenplicht die zijn begaan op of na de dag van inwerkingtreding van de wet kunnen leiden tot een bestuurlijke boete en dat ten aanzien van overtredingen van de inlichtingenplicht die zijn begaan voor de inwerkingtreding van de wet, het oude recht van toepassing blijft en worden gesanctioneerd met voornoemde maatregel.

Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit brengt met zich mee dat wanneer in het kader van de inlichtingenverplichting feiten en omstandigheden niet onverwijld zijn gemeld voordat de wet inwerking is getreden maar die nog steeds niet zijn gemeld of geconstateerd uiterlijk dertig dagen na de inwerkingtreding van deze wet, het nieuwe recht (de regeling van de bestuurlijke boete) kan worden toegepast indien na deze dertig dagen de overtreding wordt geconstateerd.”

Op grond van het sinds 1 januari 2013 geldende artikel 18a, eerste lid, van de Wwb, voor zover hier van belang, legt het college een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag.

Op grond van het tweede lid wordt in dit artikel onder benadelingsbedrag verstaan het bedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan bijstand is ontvangen.

Op grond van het zevende lid kan het college:

a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid;

b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.

Op grond van het negende lid worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten, zoals dit sinds 1 januari 2013 luidt, wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op de hoogte van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op ten minste € 150 wordt vastgesteld. Bij verminderde verwijtbaarheid wordt de bestuurlijke boete verlaagd.

Op grond van het tweede lid wordt de bestuurlijke boete naar boven afgerond op een veelvoud van € 10.

Op grond van artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt een bestuurlijke boete slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijke voorschrift zijn omschreven.

Op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, indien artikel 5:53 van toepassing is, vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

Op grond van het tweede lid stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Op grond van het derde lid legt het bestuursorgaan, indien de hoogte van de boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere boete op, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

Op grond van het vierde lid, is artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing.

Op grond van de artikelen 7, eerste lid, van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) mag niemand worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.

Voor zover eiseres betoogt dat de bestuurlijke boete onevenredig hoog is, slaagt dit.

Op grond van artikel 18 van de Wwb, zoals dat artikel luidde tot 1 januari 2013, en het destijds geldende artikel 10, eerste lid, van de Verordening afstemming en handhaving Rotterdam 2009, leidde het niet nakomen van de inlichtingenplicht tot een maatregel van 100% van de bijstandsnorm gedurende een maand bij een benadelingsbedrag van € 4000,-- en meer.

Verweerder heeft de bestuurlijke boete, met inachtneming van het per 1 januari 2013 in werking getreden artikel 18a van de Wwb in samenhang met het eveneens per die datum geldende artikel 2 van het Boetebesluit socialezekerheidswetten, vastgesteld op 100% van het benadelingsbedrag over de periode van 1 maart 2008 tot en met 28 februari 2013.

De wetgever heeft met artikel XXV, tweede lid, van de Wet aanscherping voor overtredingen van de inlichtingenplicht die zijn aangevangen voor 1 januari 2013 en daarna voortduren voorzien in een inkeerregeling gedurende 30 dagen. Voor overtredingen die na 31 januari 2013 nog voortduren en niet gemeld of geconstateerd zijn, dient het nieuwe recht te worden toegepast. De rechtbank acht deze regeling van overgangsrecht voor voortdurende overtredingen op zich niet in strijd met artikel 5:4, tweede lid, van de Awb, noch met artikel 7, eerste lid, van het EVRM of artikel 15, eerste lid, van het IVPBR (Vgl. de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EVRM) van 18 april 2013, Rohlena vs. Tsjechië).

Dat neemt niet weg dat in geval de hoogte van de boete volgens het nieuwe recht tevens wordt gebaseerd op het volledige benadelingsbedrag dat is ontstaan als gevolg van gedragingen in strijd met de inlichtingenplicht van voor 1 januari 2013, terwijl dat voor die datum niet redelijkerwijs voorzienbaar was, sprake is van toepassing van een hogere ‘strafmaat’ met terugwerkende kracht. Dit komt wel in strijd met artikel 7, eerste lid, van het EVRM, artikel 15, eerste lid, van het IVPBR en artikel 5:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank wijst in dit verband op de rechtspraak waarin het beginsel van non-retroactiviteit van strengere strafbepalingen naar voren komt (bijv. EHRM 17 september 2009, AB 2010/102,Scoppola, r.o. 109). Dit brengt met zich dat voor de bepaling van de hoogte van de boete een splitsing moet worden gemaakt tussen de perioden voor en na 1 januari 2013. Voor de periode voor 1 januari 2013 dient het boetebedrag dat aan deze periode relateert, te worden vastgesteld aan de hand van de toentertijd geldende lagere ‘strafmaat’ voor schending van de inlichtingenplicht waarbij tevens sprake is van financiële benadeling.

Door de hoogte van de bestuurlijke boete mede te baseren op 100% van het benadelingsbedrag dat voortvloeide uit gedragingen voor 1 januari 2013, terwijl de ‘strafmaat’ ten tijde van die gedragingen lager was, is het bestreden besluit in zoverre in strijd met voormelde bepalingen.

Het beroep is in zoverre gegrond en de rechtbank ziet dan ook aanleiding om het bestreden besluit, voor zover daarbij besluit 3 is gehandhaafd, te vernietigen.

Op grond van artikel 8:72a van de Awb neemt de bestuursrechter, indien hij een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.

De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen reden om haar gedragingen niet of minder verwijtbaar te achten. Evenmin heeft verweerder daarin reden hoeven vinden om een dringende reden aanwezig te achten om van boeteoplegging af te zien. Verweerder heeft de bestuurlijke boete berekend over de netto ten onrechte verstrekte bijstand over de periode van 1 maart 2008 tot 28 februari 2013 en dit bedrag afgerond op een veelvoud van € 10,-. Verweerder heeft daarbij terecht rekening gehouden met het bepaalde in artikel 5:45, eerste lid, van de Awb door de periode van 1 januari 2008 tot en met 28 februari 2008 bij de oplegging van de boete buiten beschouwing te laten.

De ten onrechte verstrekte bijstand over de periode van 1 maart 2008 tot 1 januari 2013 overstijgt het in 6.1 vermelde benadelingsbedrag van € 4000.--. Een maatregel op grond van artikel 10 van de Verordening afstemming en handhaving WWB Rotterdam 2009 zou 100% van de bijstandsnorm gedurende één maand bedragen. Voor een praktische en eenvormige rechtstoepassing zal de rechtbank uitgaan van de bijstandsnorm gedurende de laatste maand van de periode van benadeling voor inwerkingtreding van de Wet aanscherping, dus in dit geval de bijstandsnorm voor december 2012.

Blijkens het jaaroverzicht 2012 bij de ‘Berekening benadeling 2012’ van 3 april 2012 heeft eiseres over de maand december 2012 € 1.068,05 aan bijstand ontvangen. In geval dit bedrag als ‘benadelingsbedrag’ wordt samengenomen met het benadelingsbedrag van € 2.110,60 over de periode van 1 januari 2013 tot en met 28 februari 2013, zoals dat blijkt uit het jaaroverzicht 2013, kan de totale bestuurlijke boete worden vastgesteld op € 3.180,-- ( op een veelvoud van € 10,-- naar boven afgerond). Een dergelijke boete acht de rechtbank, binnen het kader van het overgangsrecht, zoals door de rechtbank uitgelegd, en gelet op alle omstandigheden van het geval, een evenredige sanctie.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.461,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).