HR, 09-09-2011, nr. 10/02218

Het eerste middel is gericht tegen de hiervoor in onderdeel 1.9 van deze conclusie weergegeven overwegingen in r.o. 2.2 van het vonnis van de Rechtbank. Middel I betoogt dat de Rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] c.s. niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het fictieve bouwplan, nu dit fictieve bouwplan is ontwikkeld door IGG Bouwkostenadviseur (hierna: IGG) en de Rechtbank geoordeeld heeft dat de onpartijdigheid van IGG onvoldoende gewaarborgd is. Bij meergenoemde tussenvonnissen van 20 mei 2009 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de bestaande relatie tussen de Gemeente en IGG een beperking vormt voor de onafhankelijkheid van IGG:5.

De Rechtbank heeft de deskundigen opgedragen de bouwkosten opnieuw te begroten, voor zover nodig met behulp van een onafhankelijke adviseur.

[Eiser] c.s. hebben aangevoerd dat het verwijt van onvoldoende onpartijdigheid van IGG ook kleeft aan het door IGG ontwikkelde model voor het fictieve bouwplan.

De Rechtbank heeft hieromtrent in het eindvonnis geoordeeld dat, de als vervangende en onpartijdige adviseur aangetrokken, [C] onderschrijft dat het fictieve bouwplan een realistisch markmodel is met zorgvuldig gekozen uitgangspunten.

Specifiek tegen dit laatste oordeel keert zich het middel. Volgens [eiser] c.s. zou [C] het fictieve bouwplan niet onderschreven hebben. [eiser] c.s. stellen dat het verwijt van onvoldoende onpartijdigheid van IGG ook kleeft aan het door haar ontwikkelde model voor het fictieve bouwplan. Onder punt 1.3 van de cassatiedagvaarding is gesteld:

Waar de Rechtbank enerzijds heeft onderkend dat het fictieve bouwplan is ontwikkeld door IGG en anderzijds dat aan de door [eiser] gestelde partijdigheid van IGG kan worden voorbijgegaan omdat [C] door IGG opgestelde het fictieve bouwplan heeft onderschreven, is dat oordeel onbegrijpelijk omdat uit de processtukken niet blijkt dat [C] het fictieve bouwplan zou hebben onderschreven. Integendeel, [C] heeft zich in het geheel niet uitgelaten over het fictieve bouwplan, maar hij heeft zich desgevraagd beperkt tot alleen de begroting van de bouwkosten.

Het model, zijnde het ontwerp voor een fictief te realiseren gebouw, is opgesteld door de externe deskundige IGG. De Rechtbank heeft overwogen dat de bestaande relatie tussen IGG en de Gemeente een beperking van de onafhankelijkheid van IGG vormt. Dat betrekt de Rechtbank op de waardering van de bouwkosten zoals verricht door IGG. Kennelijk is de Rechtbank van oordeel dat het door IGG opgestelde model wel gebruikt kan worden, omdat dit ook door andere onpartijdige deskundigen, zoals de externe deskundige [C] en de aangewezen deskundigen, wordt onderschreven.

[Eiser] c.s. staan een alternatief model voor met meer woningen, hetgeen een hoger fictief rendement tot gevolg zou hebben. Volgens de aangewezen deskundigen stuit dit alternatieve bouwplan af op gebrek aan realiseerbare extra parkeerruimte vereist voor de extra woningen. De deskundigen baseren zich op een onderzoeksrapport van Constructiebureau [B] (hierna: [B]) waaruit blijkt dat een derde verdieping in de parkeergarage bouwkundig en financieel niet realistisch te achten is.

De Rechtbank heeft haar oordeel omtrent het bouwplan mede gestoeld op de weergegeven opvatingen van externe deskundige [B] en het inzicht van de aangewezen deskundigen.6. Derhalve kon de Rechtbank oordelen dat het verwijt van onvoldoende partijdigheid niet kleeft aan het door IGG ontwikkelde model. Dit model vindt steun bij meerdere deskundige partijen waarvan de onafhankelijkheid niet ter discussie staat. Het oordeel van de Rechtbank geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, zodat het eerste middel faalt.

Het tweede middel is gericht tegen de hiervoor in onderdeel 1.9 van deze conclusie weergegeven overwegingen 2.2., 2.3 en 2.6 van de Rechtbank. Middel II betoogt dat de kostenraming voor het fictieve bouwplan niet concludent is met de desbetreffende opbrengstenraming. De kosten zijn gebaseerd op een input-index waar [eiser] c.s. een output-index verkiezen. [eiser] c.s. verbinden hieraan kennelijk de conclusie dat de opbrengsten slechts per peildatum zijn gewaardeerd terwijl de kosten zijn gewaardeerd naar het geprojecteerde prijspeil bij oplevering ruim twee jaar later.

Bij waardering van het onteigende moet aansluiting gezocht worden bij de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis (hierna: de peildatum). Daarbij zullen redelijk handelende kopers en verkopers per peildatum voorzienbare tendensen in waardeontwikkelingen in hun overwegingen omtrent de prijsstelling betrekken. Een input-index volgt de ontwikkelingen van de lonen en materialen in de bouw, terwijl een output-index een beeld geeft van de verkoopprijsontwikkelingen van nieuwe bouwwerken. Een input-index zegt dus iets over de kostprijs van de bouwer (de projectontwikkelaar), terwijl een output-index iets zegt over de kostprijs voor de opdrachtgever (de gemeente). Verschillen in uitkomst bij de toepassing van een input-index dan wel een output-index zijn te relateren aan marktontwikkelingen. Wanneer de output-index een relatief sterkere toename laat zien dan de input-index hebben bouwers een sterkere marktpositie verkregen waardoor hun winstmarge is verhoogd ten laste van de opdrachtgevers. Beide indexen zijn een acceptabele manier om toekomstige bouwkosten in te schatten. Uit de laatste alinea van r.o. 2.6 blijkt dat de Rechtbank het peildatum criterium juist heeft toegepast.7. De Rechtbank heeft de peildatum gesteld op het moment van inschrijving van de onteigening in de registers en alleen de tendensen die op dat moment bekend waren meegenomen in de verdere waardering. De twee indexen zijn twee verschillende invalshoeken op toekomstige prijsontwikkelingen en als zodanig in principe beide acceptabel. In casu lijkt een input-index, als gehanteerd door de Rechtbank, zelfs meer in de rede te liggen om de bouwkosten te taxeren, omdat het hier gaat om een schatting van de door een fictieve projectontwikkelaar te maken kosten. Het oordeel van de Rechtbank is daarmee juist, althans geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het is evenmin onbegrijpelijk. Daarop stuit het tweede middel af.

Het derde middel is gericht tegen de hiervoor in onderdeel 1.9 weergegeven rechtsoverwegingen 2.5, 2.6 en 2.7 van de Rechtbank. Middel III houdt met name in dat het oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk zou zijn omdat de meerkosten van een hoger afwerkingsniveau (hierna: GPR 7) wel zijn meegenomen, terwijl niet uit de berekeningen blijkt dat er ook rekening is gehouden met een hogere verkoopopbrengst.

Dit middel richt zich ook tegen waardering van de kosten ten opzichte van de opbrengsten. Voor de behandeling van deze klacht wordt verwezen naar de bespreking en beoordeling van middel II hierboven.

Voorts is dit middel gericht tegen de in de begroting opgenomen opslagen voor projectontwikkelingskosten en winst & risico van respectievelijk 4 % en 6 % van de investering. [eiser] c.s. stellen dat door bovengenoemde opslagen de exploitatieschade te hunnen laste komt. Volgens [eiser] c.s. is dit onbegrijpelijk nu aan hen een vergoeding voor exploitatieschade geweigerd is.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat het afwerkingsniveau GPR 7 is conform de kwaliteitseis voor nieuwbouwprojecten en een positief instrument is voor de verkoop.8. Aan uit regelgeving volgende kwaliteitseisen zal moeten worden voldaan, zonder dat de zekerheid bestaat dat de daarmee gemoeide kosten kunnen worden doorberekend in de verkoopprijzen. Het is mogelijk dat een hoger kwaliteitsniveau voor een vlottere verkoop zorgt bij gelijkblijvend prijsniveau. Het oordeel van de Rechtbank geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

De vergoeding van exploitatieschade staat los van de waardeberekening volgens de residuele grondwaardemethode.

Volgens vaste jurisprudentie heeft de onteigende slechts aanspraak op een vergoeding voor exploitatieschade indien aannemelijk is dat de onteigende de bestemming zelf zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken. In Hoge Raad 30 juni 2006 is overwogen:9.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet alle voor zelfrealisatie benodigde grond in bezit hadden waardoor zelfrealisatie niet aannemelijk is. Derhalve kon er geen vergoeding voor exploitatieschade worden toegekend.

De waardeberekening volgens de residuele grondwaardemethode is gebaseerd op hetgeen een redelijk handelend projectontwikkelaar voor de grond zou willen betalen. Een projectontwikkelaar zal een project niet willen uitvoeren zonder winstverwachting. De residuele grondwaardeberekening zal dus altijd een kosten- winstcomponent moeten bevatten om correct te kunnen zijn. Het oordeel van de Rechtbank geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. Het derde middel kan niet tot cassatie leiden.

Het vierde middel is gericht tegen de hiervoor in 1.9 weergegeven rechtsoverweging 4.6 in de eindvonnissen van de Rechtbank. Middel IV keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de omzetbelasting (hierna: BTW) over de kosten van juridische- en deskundigenbijstand niet voor vergoeding in aanmerking komt:

In cassatie stellen [eiser] c.s. dat voor een vastgoedmaatschappij de BTW-plichtigheid — en daarmee de mogelijkheid tot verrekening van voorbelasting — eerst aan de orde komt indien ze voor BTW-plichtigheid heeft geopteerd. Voorts stellen [eiser] c.s. dat niet gesteld of gebleken is dat [eiseres 5] hiervoor heeft geopteerd zodat de Rechtbank de BTW over de juridische- en deskundigenbijstand ten onrechte buiten de schadeloosstelling heeft gehouden.

De Rechtbank hanteert blijkens de eindvonnissen het correcte uitgangspunt dat BTW alleen schade is die voor vergoeding in aanmerking komt wanneer de onteigende aan wie de kosten worden gefactureerd, geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting.10. De Rechtbank heeft in de eerste alinea van r.o. 4.6 tot maatstaf genomen: ‘Voor een vennootschap is de BTW in beginsel verrekenbaar, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt.’ Dat is naar mijn mening echter niet juist. De als voorbelasting door leveranciers of dienstverleners aan een B.V. gefactureerde BTW kan die B.V. in haar aangifte alleen verrekenen voor zover die voorbelasting ziet op met BTW belaste prestaties van de B.V. zelf. Indien een B.V. geen belaste prestaties verricht kan geen voordruk-BTW worden verrekend, zodat de aan de B.V. gefactureerde BTW als bedrijfskosten voor haar rekening blijft.11.12. Ter toelichting diene het volgende.

Stel [eiseres 5] ontvangt als onteigende partij een factuur van haar advocaat van € 10.000 honorarium met daarop € 1.900 BTW (hierna: de voorbelasting). Dan vormt die € 1.900 voorbelasting geen schade voor [eiseres 5] indien en voor zover zij deze op aangifte kan verrekenen met door haar aan de belastingdienst af te dragen BTW. Van zo een verrekening van voorbelasting kan dus slechts sprake zijn indien [eiseres 5] zelf belaste prestaties verricht. En zo ja, voor zover de voordruk-BTW, ziende op de onteigening, is toe te rekenen aan bepaalde belaste prestaties van [eiseres 5] Zo niet dan blijft de € 1.900 voor rekening van [eiseres 5], zodat die onderdeel kan vormen van haar schade.

[eiser] c.s. heeft bij de Rechtbank gesteld dat [eiseres 5] in het geheel geen met BTW belaste prestaties verricht. Dat zou juist kunnen zijn, omdat onder meer de levering en verhuur van onroerende zaken in principe zijn vrijgesteld van BTW; zie artikel 11, lid 1 sub a en b, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Echter, wanneer de huurder belaste prestaties verricht, kan deze samen met de verhuurder onder bepaalde voorwaarden opteren voor belaste verhuur waardoor ook de voorbelasting voor de verhuurder aftrekbaar kan worden. [eiser] c.s. hebben echter gesteld dat van een dergelijke optie voor belaste BTW geen sprake is. Dat is door de Gemeente bestreden. Tot enige bewijsvoering, bijvoorbeeld door overlegging van een verklaring van de belastingdienst die duidelijkheid schept, is het niet gekomen.

Een en ander zou naar mijn mening in principe betekenen dat verwijzing moet volgen om alsnog vast te stellen wat de BTW-positie van [eiseres 5] hier inhield.

De Rechtbank heeft echter in de tweede alinea van r.o. 4.2 een tweede zelfstandige grond genoemd om het voornoemde BTW-verweer van [eiser] c.s. te passeren. De Rechtbank heeft dit namelijk tardief verklaard, omdat ‘dit eerst bij brief van 1 februari 2010 aangevoerde bezwaar dusdanig laat in de procedure naar voren [is] gebracht dat de gemeente hierop niet meer heeft kunnen reageren. Ook een goede procesorde brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat dit verweer buiten beschouwing wordt gelaten’.13.

Geconstateerd moet worden dat zijdens [eiser] c.s. tegen de voornoemde tardiefverklaring, wat daar inhoudelijk ook van zij, geen klacht is gericht. Het lijkt mij te ver gaan die klacht te zien als begrepen in middel IV: ‘De Rechtbank heeft ten onrechte in rov. 4.6 van het eindvonnis overwogen en geoordeeld dat de BTW over de kosten van juridische en deskundigenbijstand niet voor vergoeding in aanmerking komt.’ Dit ziet op de inhoudelijke kant van de BTW-postie, niet op het processuele punt van de tardiefverklaring. Dat betekent dat het oordeel van de Rechtbank houdende tardiefverklaring in cassatie niet is bestreden, zodat dit oordeel in stand moet blijven, waar artikel 419, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorschrijft: ‘De Hoge Raad bepaalt zich bij zijn onderzoek tot de middelen waarop het beroep steunt’.14.

De tardiefverklaring is, als gezegd, een zelfstandige grond waarop de Rechtbank het BTW-verweer heeft gepasseerd. Dat betekent dat r.o. 4.6 van het eindvonnis in stand blijft. Aldus faalt ook het vierde middel.