HR, 12-07-2013, nr. 12/04725

HR, 12-07-2013, nr. 12/04725

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑07‑2013

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Cassatieberoep tegen vaststelling salaris curator na vernietiging vonnis van faillietverklaring in hoger beroep, art. 15 lid 3 Fw; niet-ontvankelijk. Rechtsmiddelenverbod, geen beslissing in de zin van art. 71 in verbinding met 85 Fw.

Partij(en)

12 juli 2013

Eerste Kamer

nr. 12/04725

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

mr. Nicolaas Frederik BARTHEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verweerder 1]wonende te ’s-Gravenhage,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W. Uiterlinden,

t e g e n

1. [verweerder 1],wonende te [woonplaats],

2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator, [verweerder 1] en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

het vonnis in de zaak 12/492 F van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 juli 2012;

het arrest in de zaak 200.110.555/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 2 oktober 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij verstekvonnis van 26 juni 2012 is [verweerder 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Barthel als curator.

(ii) Bij vonnis van 20 juli 2012 is het door [verweerder 1] tegen het verstekvonnis gedane verzet afgewezen.

(iii) Het hof heeft het vonnis van 20 juli 2012 vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen. Het heeft het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vastgesteld op € 10.000,--, inclusief BTW, en heeft daartoe in rov. 7 het volgende overwogen:

“De curator heeft bij zijn verslag van 21 september 2012 een berekening van zijn salaris overgelegd. In totaal worden 72,3 uren in rekening gebracht. Gelet op de aard en omvang van het onderhavige faillissement ziet het hof aanleiding het salaris van de curator inclusief BTW en kantoorkosten ex art. 15, lid 3, Fw vast te stellen op € 10.000,-.”

3.2.1

Onderdeel II, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, stelt de vraag aan de orde of de curator een rechtsmiddel kan aanwenden tegen een op de voet van art. 15 lid 3 Fw genomen beslissing omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator. Het onderdeel betoogt onder verwijzing naar art. 71 Fw dat ook bij toepassing van art. 15 lid 3 Fw de curator het rechtsmiddel van cassatie ten dienste staat.

3.2.2

Art. 15 lid 3 Fw luidt, voor zover van belang, als volgt:

“De rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, stelt tevens het bedrag vast van de faillissementskosten en van het salaris des curators. Hij brengt dit bedrag ten laste van degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van de schuldenaar, of van beide in de door de rechter te bepalen verhouding. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. (…)”

Art. 71 lid 1 Fw houdt in dat “Onverminderd het bepaalde in artikel 15, derde lid” het salaris van de curator in elk faillissement wordt vastgesteld door de rechtbank.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad staat ingeval het salaris van de curator op de voet van art. 71 Fw wordt vastgesteld, geen hoger beroep open, maar wel cassatieberoep (zie onder meer HR 3 juli 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8474, NJ 1989/770). Het onderdeel betoogt dat dit meebrengt dat ook bij toepassing van art. 15 lid 3 cassatieberoep openstaat, omdat anders een tegenstrijdigheid zou bestaan tussen art. 15 lid 3 en art. 71 lid 1 Fw.

3.2.3

Het onderdeel faalt. Art. 71 lid 1 Fw betreft de salarisvaststelling bij de afwikkeling van het faillissement (en art. 71 lid 2 de salarisvaststelling in geval van een akkoord). Het gaat bij art. 71 Fw om een beschikking betreffende het beheer en de vereffening van de boedel als bedoeld in art. 85 Fw. Art. 15 lid 3 Fw heeft betrekking op de salarisvaststelling na vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en ziet derhalve op kosten die zijn gemaakt gedurende de betrekkelijk korte periode waarin van een faillissement sprake was. Laatstgenoemde bepaling is in 1925 in de wet gevoegd om te voorzien in een leemte die bestond, nu art. 71 – gelet op de afdeling van de Faillissementswet waarin het artikel is geplaatst – niet van toepassing is bij vernietiging van het vonnis van faillietverklaring (Wet van 13 november 1925, Stb. 445). Bij voormelde wetswijziging is tevens in art. 71 lid 1 de hiervoor geciteerde passage “Onverminderd het bepaalde in artikel 15, derde lid” opgenomen. De wetgever heeft derhalve met het opnemen van art. 15 lid 3 Fw beoogd een afzonderlijke bepaling op te nemen met betrekking tot de vaststelling van het salaris van de curator in geval van vernietiging van het vonnis van faillietverklaring en heeft daarbij ervoor gekozen om voor dit geval een rechtsmiddelenverbod op te nemen. Tegen deze achtergrond kan – anders dan het onderdeel betoogt - niet worden aangenomen dat de curator een rechtsmiddel kan aanwenden tegen een op de voet van art. 15 lid 3 Fw genomen beslissing omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator.

3.3

Het hiervoor overwogene brengt mee dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.

Conclusie 26‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Cassatieberoep tegen vaststelling salaris curator na vernietiging vonnis van faillietverklaring in hoger beroep, art. 15 lid 3 Fw; niet-ontvankelijk. Rechtsmiddelenverbod, geen beslissing in de zin van art. 71 in verbinding met 85 Fw.

Zaaknummer: 12/04725

mr. Wuisman

Roldatum: 26 april 2013

CONCLUSIE inzake:

mr. Nicolaas Frederik BARTHEL, in hoedanigheid van curator van [verweerder 1],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. J.W. Uiterlinden

tegen:

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2],

verweerders (belanghebbenden) in cassatie,

niet verschenen.

1. Voorgeschiedenis((1))

1.1 Op 10 mei 2012 heeft verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerder 2]) de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht om verweerder in cassatie onder 1 (hierna: [verweerder 1]) in staat van faillissement te verklaren. Van de toewijzing van dit verzoek bij verstek bij beschikking van 26 juni 2012 is [verweerder 1] in verzet gekomen, maar bij beschikking van 20 juli 2012 heeft de rechtbank het verzoek tot vernietiging van de beschikking van 26 juni 2012 afgewezen. Daarmee bleef ook van kracht de benoeming van verzoeker tot cassatie (hierna: de Curator) tot curator in het faillissement van [verweerder 1].

1.2 Tegen het vonnis van 20 juli 2012 heeft [verweerder 1] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

1.3 Bij arrest van 2 oktober 2012 heeft het hof het vonnis van 20 juli 2012 vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring (alsnog) afgewezen. Het overweegt daartoe dat op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep niet summierlijk is gebleken dat [verweerder 1] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof heeft tevens op de voet van artikel 15 lid 3 Fw het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de Curator vastgesteld. Deze laatste had terzake een bedrag van € 16.092,09 inclusief BTW opgegeven en ter onderbouwing daarvan naast kantoorkosten 72,3 uren voor verrichte werkzaamheden opgevoerd. Het hof wijst een bedrag van € 10.000,- (inclusief BTW) toe en brengt dit bedrag geheel ten laste van [verweerder 1]. Het hof overweegt in rov. 7 van zijn beschikking in verband met het bedrag van € 10.000,- onder meer het volgende:

"7. (...) De curator heeft bij zijn verslag van 21 september 2012 een berekening van zijn salaris overgelegd. In totaal worden 72,3 uren in rekening gebracht. Gelet op de omvang en aard van het onderhavige faillissement ziet het hof aanleiding het salaris van de curator inclusief BTW en kantoorkosten ex art. 15, lid 3, Fw vast te stellen op € 10.000,-."

1.4 Met een op 8 oktober 2012 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift heeft de Curator cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 2 oktober 2012 van het hof.((2)) Het cassatierekest bevat op blz. 2, bovenaan, een voorbehoud tot aanvulling of verbetering van het cassatiemiddel, nadat het proces-verbaal van de zitting van het hof van 25 september 2012 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In het verzoekschrift zijn twee 'Klachten' opgenomen, die hierna als onderdelen van het voorgedragen cassatiemiddel worden opgevat. Dat wat in het kader van onderdeel II naar voren wordt gebracht, betreft de vraag van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Die vraag vormt een prealabele vraag, zodat het geraden voorkomt om eerst bij onderdeel II stil te staan.

Onderdeel II; ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.2 In artikel 15 lid 3 Fw is het volgende bepaald:

"De rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, stelt tevens het bedrag vast van de faillissementskosten en van het salaris des curators. Hij brengt dit bedrag ten laste van degene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van de schuldenaar, of van beide in de door de rechter te bepalen verhouding. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. Een bevelschrift van tenuitvoerlegging zal daarvan worden uitgegeven ten behoeve van de curator."

De vraag die de geciteerde bepaling oproept, is of de curator niet in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat er geen ruimte is voor het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de vaststelling door het hof van de aan de Curator toekomende vergoeding voor salaris en kosten. Daaromtrent het volgende.

2.3 Op het eerste oog lijkt uit artikel 15 lid 3 FW een bevestigend antwoord op de zojuist opgeworpen vraag te volgen. Echter, een op 3 juli 1989 door de Hoge Raad uitgesproken arrest geeft reeds aanleiding om nader bij de vraag stil te staan.((3)) In het betrokken geval was een curator in cassatie gekomen van een beschikking van de rechtbank, waarin in aansluiting op een andere beschikking houdende zijn ontslag op eigen verzoek als faillissementscurator het hem toekomende salaris werd vastgesteld. In de aan het arrest voorafgaande conclusie onderzoekt A-G mr. Asser of het cassatieberoep ontvankelijk is. Hij acht dat het geval. De beschikking inzake de vaststelling van het salaris vat hij op als een beschikking als bedoeld in artikel 71 Fw, waartegen ingevolge artikel 85 Fw geen hoger beroep openstaat. Wel laat dit laatste artikel cassatieberoep toe. Deze gedachtegang neemt de Hoge Raad over door aan het slot van rov. 3.1 te overwegen: "Mr. Vlek heeft tegen deze laatste, krachtens artikel 85 Fw niet voor hoger beroep vatbare beschikking binnen de daarvoor krachtens art. 426 lid 1 Rv geldende cassatietermijn van twee maanden beroep in cassatie ingesteld." Weliswaar duidt de Hoge Raad de bestreden beschikking niet met zoveel woorden als een beschikking als bedoeld in artikel 71 FW, maar - mede gelet op de conclusie van A-G mr. Asser - leidt het geen twijfel dat de Hoge Raad daarvan is uitgegaan en dat hij (mede) om die reden artikel 85 Fw toepasselijk heeft geoordeeld. In een tweetal latere arresten, waarin het gaat om een cassatieberoep tegen een beslissing van de rechtbank omtrent het salaris van de curator, geeft de Hoge Raad met zoveel woorden aan dat de aangevochten beslissing een beschikking vormt als bedoeld in artikel 71 Fw.((4))

2.4 Er valt geen goede reden te bedenken waarom er voor een beslissing omtrent het salaris van de curator, indien in het in artikel 15 Fw genoemde verband genomen, zou moeten gelden dat voor de curator daartegen geen enkel rechtsmiddel openstaat, en dat voor beslissingen omtrent het salaris van de curator, die in een ander verband worden genomen en onder artikel 71 Fw zijn te brengen, ingevolge artikel 85 Fw aan de curator het rechtsmiddel van cassatieberoep ter beschikking staat. Er spelen bij in het verband van artikel 15 Fw genomen beslissingen omtrent de faillissementskosten en het salaris van de curator niet algemeen zodanig bijzondere, afwijkende omstandigheden dat om die reden voor dat geval het uitsluiten van ieder rechtsmiddel valt te rechtvaardigen. In de Parlementaire Geschiedenis met betrekking tot de artikelen 15 en 71 Fw is voor genoemd verschil ook geen aanknopingspunt te vinden.((5)) In een en ander is aanleiding te vinden om de uitsluiting van ieder rechtsmiddel in lid 3 van artikel 15 FW alleen te betrekken op de aldaar genoemde aanvrager van het faillissement en de schuldenaar. Doet men dat niet, dan ontstaat er tussen beslissingen omtrent het salaris van de curator op de voet van artikel 15 Fw en beslissingen omtrent het salaris van de curator op de voet van andere artikelen uit de Fw, zoals artikel 71 Fw, voor wat betreft het aanwenden van rechtsmiddelen door de curator een discrepantie waarvoor een goede grond ontbreekt.((6)) Het niet aanvaarden van dit resultaat verdient de voorkeur boven het slaafs volgen van de tekst van de wet.

2.5 Bij het hiervoor ingenomen standpunt omtrent artikel 15 Fw bestaat er geen aanleiding om het cassatieberoep van de Curator niet-ontvankelijk te achten. Bij dat standpunt wordt de vraag of de curator een rechtsmiddel kan aanwenden tegen een op de voet van artikel 15 Fw genomen beslissing omtrent de vergoeding van zijn faillissementskosten en salaris evenals bij een dienaangaande op de voet van artikel 71 Fw genomen beslissing door artikel 85 Fw beheerst. Dit laatste artikel laat een cassatieberoep toe tegen de beslissing in het arrest van 2 oktober 2012 van het hof 's-Gravenhage omtrent de faillissementskosten en het salaris van de Curator.

Onderdeel I

2.6 Onder 2.2, 2.3 en 2.4 van onderdeel I komen klachten voor die aanhaken bij de artikelen 6 en 13 EVRM. In die klachten wordt onvoldoende uitgewerkt waarom die artikelen door het hof zouden zijn geschonden. De klachten voldoen derhalve niet aan de eisen die gelden voor een cassatieklacht en treffen reeds om die reden geen doel.

2.7 Hetgeen onder 2.5 t/m 2.15 van onderdeel 1 wordt gesteld, is te begrijpen als een klacht dat het hof zijn beslissing omtrent de aan de Curator toekomende vergoeding voor faillissementskosten en salaris onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit komt nog het duidelijkst naar voren onder 2.10: "De enkele motivering: "Gelet op de omvang en aard" (van het onderhavige faillissement; toevoeging AG) is ontoereikend om tot een zodanige vermindering van het salarisvoorstel over te gaan (...). Evident is sprake van een motiveringsgebrek."((7))

2.8 Als regel kan bij een beslissing omtrent de vergoeding, die aan de curator toekomt in verband met de faillissementskosten en het salaris, met een sobere motivering worden volstaan. Wijkt echter de rechter bij de vaststelling van de vergoeding af van de opgave van de curator, dan dient hij daarvoor een uitvoeriger motivering te geven.((8))

2.9 In het onderhavige geval vermindert het hof het door de Curator opgegeven bedrag van € 16.000,- tot € 10.000,-, een vermindering met 37,5%. Voor die vermindering ziet het hof aanleiding "gelet op de omvang en aard van het onderhavige faillissement". Met deze passage wil het hof - vermoedelijk - zeggen dat het faillissement maar kort heeft geduurd, te weten van 26 juni 2012 tot 2 oktober 2012, en dat het aan de kant van de Curator niet tot handelingen op het vlak van vereffening van de boedel is gekomen; het faillissementsvonnis van de rechtbank is immers spoedig na het uitspreken ervan met succes in appel bestreden. Toch valt te betwijfelen of gezegd kan worden dat het hof hiermee de vermindering afdoende heeft gemotiveerd. De vernietiging van het faillissementsvonnis baseert het hof blijkens rov. 5 hierop dat in hoger beroep niet summierlijk is gebleken dat [verweerder 1] in een toestand van te hebben opgehouden te betalen verkeert. De omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking neemt, zo valt uit de rov. 4 en 5 af te leiden, ontleent het hof in belangrijke mate aan bevindingen van de Curator. Deze is, nu na zijn benoeming de vraag bleef spelen of [verweerder 1] wel of niet terecht failliet was verklaard, niet aan de zijlijn gaan staan maar is gaan onderzoeken of er daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de aanvrager van het faillissement en [verweerder 1] en verder ook hoe de financiële en commerciële situatie bij [verweerder 1] nu werkelijk in elkaar steekt. Hiervan kan niet zonder meer worden gezegd, dat het een optreden van de Curator betreft dat geheel of voor een belangrijk deel voorbarig en nodeloos is geweest. Zoals al opgemerkt, heeft het hof immers de reden voor het vernietigen van het faillissementsvonnis van de rechtbank in belangrijke mate ontleend aan de resultaten van het door de curator verrichte onderzoek. Zeker in dat licht bezien, maakt de korte duur van het faillissement alleen nog niet voldoende duidelijk waarom de vermindering van de opgave van de Curator met 37,5% op zijn plaats is. Daartoe is ook nodig dat nader wordt aangegeven dat, hoewel de Curator nuttig werk heeft gedaan, niettemin een relevant deel van de door hem opgegeven werkzaamheden voorbarig en daarmee zonder belang is geweest. Uit de door het hof gegeven motivering valt niet met voldoende zekerheid af te leiden dat het hof deze gedachtegang heeft gevolgd. Met name over het voorbarig en zonder belang geweest zijn van een relevant deel van de werkzaamheden van de Curator laat het hof zich niet uit, althans niet kenbaar.

2.10 Uit het voorgaande volgt dat de in onderdeel I opgevoerde motiveringsklacht doel treft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie hiervoor het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 oktober 2012, blz. 1 onder het kopje "Het geding".

2. Indien te dezen voor het instellen van het cassatieberoep de korte termijn van acht dagen zou gelden, wat overigens niet het geval lijkt te zijn, dan is het beroep tijdig ingesteld. Het beroep is dan ook niet niet-ontvankelijk te achten op de grond dat het niet tijdig is ingesteld.

3. HR 3 juli 1989, LJN AB8474 NJ 1989, 770.

4. Zie met name HR 25 november 2005, LJN: AU4620 NJ 2006, 518, rov. 3.2.1 en 3.2.2 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G mr. Timmerman, sub 2.6, en HR 11 september 2009, LJN: BI5907, rov. 3.4.

5. Zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, wetswijzigingen, 1995, Deel 2-III, blz. 28 - 36, en Van der Feltz, II, 1994, blz. 14 - 16 en 43 - 44.

6. In het verlengde hiervan kan men zich overigens evenzeer afvragen of het niet juister zou zijn, wanneer het rechtsmiddel van cassatie ook in geval van een op artikel 15 Fw stoelende beslissing omtrent het aan de curator toekomende bedrag van de faillissementskosten en het salaris eveneens ter beschikking zou staan van degene, ten laste van wie dat bedrag wordt gebracht.

7. Onder 2.5, 2.11 en 2.12 van onderdeel I wordt ook nog gerept van een hoorplicht jegens de Curator. Maar daarmee wordt, zo komt het voor, niet beoogd een klacht op te voeren, die los staat van de motiveringsklacht en ertoe strekt dat het rechtsmiddelenverbod van artikel 15 Fw, indien dat verbod - in afwijking van wat in onderdeel II wordt verdedigd - zou gelden, doorbroken dient te worden. Overigens, blijkens het proces-verbaal van de hoorzitting van 25 september 2012 is de Curator in de gelegenheid gesteld zich over zijn opgave van de faillissementskosten en het salaris uit te laten.

8. Zie HR 11 september 2009, LJN: BI5907, rov. 3.4. Zie in dit verband ook de HR-arresten 3 juli 1989, LJN: AB8474 NJ 1989, 770 en 12 november 1999, LJN: AA3364 NJ 2000, 52, waarin gecasseerd werd wegens onvoldoende motivering van de beslissing inzake de faillissementskosten en het salaris van de curator.

Beroepschrift 08‑10‑2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer mr Nicolaas Frederik BARTHEL, in hoedanigheid van curator van [verweerder 1], verzoeker tot cassatie, wonende te 's‑Gravenhage aan de Da Costastraat 79, verder te noemen ‘de curator’, in deze zaak woonplaats kiezende te Zoetermeer aan de Houtsingel 77 (Postbus 7191, 2701 AD) ten kantore van Hoens & Souren Keereweer Advocaten, van wie de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mr J.W. Uiterlinden in deze kwestie als zodanig wordt gesteld en indient;

dat bij vonnis d.d. 26 juni 2012 van de rechtbank te 's‑Gravenhage het faillissement van de heer [verweerder 1], geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] (Portugal) wonende te [adres], [postcode] te [woonplaats], is uitgesproken met benoeming van mr A.M.H. van der Poort-Schoenmakers tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr N.F. Barthel als curator [bijlage 1];

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage van 2 oktober 2012, gewezen onder zaaknummer 200.110.555/01, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift is gehecht [bijlage 2], waarbij op bladzijde 3, onder punt 7 en de beslissing het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator wordt vastgesteld op € 10.000 inclusief omzetbelasting;

dat ten tijde van het indienen van dit cassatierequest de curator nog niet de beschikking had van het proces-verbaal van de zitting van het Gerechtshof 's‑Gravenhage d.d. 25 september 2012, hetwelk met spoed is opgevraagd. De curator behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om dit verzoek te mogen aanvullen, toelichten of nieuwe middelen te formuleren, indien en voor zover dat proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.

Belanghebbenden (verweerders) in cassatie,

1.

de heer [verweerder 1], wonende te [woonplaats], te dezen zake woonplaats kiezende ten kantore van mr P.B. Spaargaren (Westendorp en Looman advocaten, Groot Hertoginnelaan 26 te 's‑Gravenhage);

2.

De heer [verweerder 2], wonende te [woonplaats], te dezen zake woonplaats kiezende ten kantore van mr M. de Boorder (De Boorder & Gilsing Advocaten, Benoordenhoutseweg 23 te 's‑Gravenhage.

Dat de curator daartoe aanvoert aan het volgende:

Middel van cassatie

Schending van recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Gerechtshof heeft overwogen zoals het in het aangevallen arrest heeft beslist om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Inleiding en kern van de zaak

1.1

Op 26 juni 2012 is de heer [verweerder 1] in staat van faillissement verklaard. De heer [verweerder 1], geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] in Portugal, woont sinds 11 april 2011 in Nederland en heeft de Portugese nationaliteit. Gefailleerde is sinds 12 januari 2012 gehuwd met mevrouw [echtgenote], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats] in Turkije. De echtgenoten staan ingeschreven in een huurappartement aan de [a-straat] [1] te ([postcode]) [a-plaats].

1.2

Op woensdag 4 juli heeft in Den Haag een eerste gesprek met failliet plaatsgevonden. In dit gesprek heeft hij aangegeven in verzet te zullen komen tegen het vonnis d.d. 26 juni 2012 van Rechtbank 's‑Gravenhage. Deze mededeling werd bevestigd door zijn raadsman mr. P.B. Spaargaren van Westendorp & Looman Advocaten.

1.3

Volgens de gegevens van Belastingdienst Haaglanden is gefailleerde in 2011 in loondienst geweest bij een aantal werkgevers. Op 11 april 2011 vestigt hij zich in Nederland en zet hij op 26 april 2011 de eenmanszaak [A] Techniek op. De onderneming staat vanaf laatstgenoemde datum geregistreerd bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer 1]. [A] Techniek neemt als onderaannemer in de bouw projecten aan in Nederland en recentelijk ook in België. Deze opdrachten worden vanaf 19 september 2011 door [B] Systemen BV, gevestigd te [b-plaats], aan gefailleerde verstrekt. Voor de uitvoering van de projecten leent gefailleerde, afhankelijk van de werkzaamheden, tot zo'n twaalf Portugese uitzendkrachten in via het in Portugal gevestigde uitzendbureau Megawork — Empressa de Trabalho Temporário SA. Het Portugese uitzendbureau heeft de werknemers in dienst en betaalt maandelijks hun salaris. Volgens de gegevens van Belastingdienst Haaglanden heeft [A] Techniek geen werknemers in dienst. Om die reden heeft de fiscus een verzoek om een G-rekening te mogen voeren afgewezen.

1.4

Vanaf 14 april staat de vennootschap onder firma CA Techniek ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer 2]. Als firmanten worden de echtgenoten [verweerder 1] en [echtgenote] opgevoerd. Naar zeggen van gefailleerde heeft deze onderneming nooit enige activiteit uitgevoerd. Ook in de database van de belastingdienst zijn geen gegevens geregistreerd die duiden op werkzaamheden.

1.5

Uit overleg met de heer [naam 1] van [B] Systemen BV is gebleken dat diverse projecten liepen en lopen. Van de aanneemsom van in totaal € 101.664 zou de opdrachtgever in termijnen bij voltooiing van het werk in totaal nog € 66.689 betalen aan gefailleerde.

1.6

Controle van de bankrekening van [A] Techniek toonde en toont aan dat de opdrachtgever regelmatig betaalde en betaalt. [B] Systemen BV gaf dan ook aan totaal verrast te zijn door het faillissement van haar onderaannemer. Ook stelde [verweerder 1] tienduizenden euro's te goed te hebben van een andere opdrachtgever. Echter bleek niet van enige declaratie aan deze opdrachtgever.

1.7

[verweerder 1] heeft zijn werkzaamheden voor [B] Systemen BV niet stopgezet om de continuïteit van de onderneming niet in gevaar te brengen voor wanneer het faillissement alsnog vernietigd zou worden.

1.8

Het voorlopig niet stopzetten van de activiteiten was mogelijk, aangezien [A] Techniek uitsluitend werkte met inleenkrachten die betaald werden en worden door en verzekerd waren en zijn via hun Portugese werkgever Megawork.

1.9

In het gevoerde onderzoek zijn geen gegevens of feiten naar boven gekomen die aanleiding gaven om te concluderen dat [A] Techniek ooit zelf werknemers in dienst heeft gehad.

1.10

De administratieve bescheiden die het voormalige administratiekantoor van gefailleerde — AIS Financieel Advies van [naam 2] — aan de curator heeft overgelegd, konden de stelling niet dragen dat [A] Techniek werknemers in dienst gehad zou hebben.

1.11

Er is geen loonadministratie aangetroffen, noch heeft AIS aangiften loonheffing gedaan. Uitsluitend aangiften OB over het 3e en 4e kwartaal 2011 zijn aangetroffen. Dit alles is bevestigd door Belastingdienst Haaglanden.

1.12

De conclusie van de curator met betrekking tot de administratie staat haaks op de door de heer [verweerder 2] aan de rechtbank, sector kanton overgelegde arbeidsovereenkomst, opgesteld en getekend op 1 april 2011. Aan deze overeenkomst kleefden naar de opvatting van de curator gebreken:

•

De handtekening van gefailleerde kwam en komt niet overeen met de handtekeningen op zijn identiteitskaart of op enig ander stuk dat is aangetroffen in de administratie.

•

De overeenkomst zou op 1 april 2011 opgesteld en ondertekend. Dit is mogelijk in strijd met de gegevens zoals opgenomen in de bestanden van de overheid (GBA en belastingdienst).

•

In de overeenkomst die al op 1 april 2011 zou zijn opgesteld en getekend staat een KvK nummer dat volgens de Kamer van Koophandel pas op 26 april 2011 is verstrekt.

•

In de overeenkomst was en is een niet bestaand loonheffingnummer opgenomen.

•

In art. 10 van de overeenkomst stonden en staan zaken vermeld die voor een onderneming als [A] Techniek volstrekt ongeloofwaardig zijn — van CAO, pensioenreglement, statuten, huishoudelijk reglement tot aan een ondertekend exemplaar in de landstaal van de werknemer toe.

1.13

Voor de beoordeling van het verzoek van gefailleerde om het faillissement te vernietigen kon van belang zijn dat uit de administratie niet afgeleid kon worden op welke wijze [A] Techniek het inhuren van uitzendkrachten had betaald aan Megawork.

1.14

Vast staat dat de opdrachtgever, i.c. [B] Systemen BV, de facturen van [A] Techniek betaalt op de ING bankrekening van gefailleerde. Van deze rekening worden echter geen overboekingen gedaan naar de (Portugese) bankrekening van Megawork. Uitsluitend aanzienlijke contante opnames zijn over 2011 en 2012 vast te stellen.

1.15

Gefailleerde heeft verklaard dat hij de facturen van Megawork voldeed middels betalingen via Western Union. De bescheiden die hij aan de curator heeft afgegeven beliepen in het totaal niet de bedragen die betaald zouden moeten worden. Bovendien werd niet Megawork als ontvanger aangegeven, maar mevrouw [naam 3]. De transacties werden steeds omschreven als ‘family assistance’.

Uit de afschriften blijkt dan ook niet van zakelijke betalingen.

1.16

Ook een door Megawork op 9 juli 2012 in het Nederlands opgestelde verklaring dat ‘op dit moment [A] Techniek geen openstaande facturen heeft staan, en netjes binnen de termijn altijd heeft betaald’ kon niet overtuigen. De niet-ondertekende verklaring stemt niet overeen met de feiten. Er staan wel facturen open en een groot aantal uren van de ingeleende krachten zijn niet betaald.

1.17

Aan gefailleerde en een door hem meegenomen vertegenwoordiger van Megawork — de heer [naam 5] — was verzocht betalingsbewijzen uit de administratie van Megawork ter inzage af te geven. Deze bescheiden zijn niet afgegeven.

1.18

Op 16 juli 2012 heeft het door [verweerder 1] ingestelde verzet plaatsgevonden bij de Rechtbank 's‑Gravenhage.

1.19

Op 20 juli 2012 heeft de Rechtbank 's‑Gravenhage het verzoek tot vernietiging van het faillissement afgewezen [Bijlage 3].

1.20

Op 26 juli 2012 is [verweerder 1] in Hoger Beroep gekomen en heeft het Gerechtshof 's‑Gravenhage bepaald dat het Hoger Beroep pas op 25 september 2012 zou worden behandeld [Bijlage 4].

1.21

Op 2 oktober 2012 heeft het Gerechtshof ' s‑Gravenhage het vonnis van de rechtbank van 20 juli 2012 vernietigd en opnieuw rechtdoende het verzoek tot faillietverklaring van [verweerder 1] afgewezen.

1.22

De faillissementssituatie van [verweerder 1] heeft derhalve 14 weken (ruim drie maanden) bestaan.

1.23

De curator heeft in deze drie maanden tot aan de zitting van 25 september 2012 72,30 uur in rekening gebracht, welke per tijdseenheden van zes minuten zijn verantwoord [Bijlage 5].

1.24

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator wordt vastgesteld, met expliciete verwijzing naar artikel 15 lid 3 FW, op € 10.000 inclusief omzetbelasting, derhalve circa 60 procent van het ingediende salarisverzoek exclusief nawerkzaamheden en exclusief overige faillissementskosten, waaronder die van het administratiekantoor ad € 706,86.

Klacht

Verzuim van vormen, motiveringsgebrek en schending hoorplicht
2.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting die ontbreekt is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van het Gerechtshof 's‑Gravenhage in r.o. 7 laatste vier regels en de beslissing, om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

2.1

In r.o. 7 en beslissing oordeelt het Gerechtshof 's‑Gravenhage als volgt:

[…]

De curator heeft bij zijn verslag van 21 september 2012 een berekening van zijn salaris overgelegd. In totaal worden 72,3 uren in rekening gebracht. Gelet op de omvang en aard van het onderhavige faillissement ziet het hof aanleiding het salaris van de curator inclusief BTW en kantoorkosten ex art. 15, lid 3, Fw vast te stellen op € 10.000,-.

—

stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vast op € 10.000,- inclusief BTW en brengt dit bedrag, ten laste van [verweerder 1], met veroordeling [verweerder 1] om bedoeld bedrag en bedoelde kosten te voldoen,

2.2

De curator voert aan dat door de handelswijze van het Gerechtshof 's‑Gravenhage en de expliciete verwijzing naar artikel 15 lid 3 Fw, het Gerechtshof's‑Gravenhage hem de toegang tot de rechter is en wordt ontnomen. Artikel 6 EVRM regelt het fundamentele recht op ‘effective access to the cours’. Hoewel dit geen absoluut recht is, is de aan de verdragsstaten gelaten ‘margin of appreciation’ beperkt. Zie AG L. Timmerman voor Hoge Raad 5 september 2003, JLN AI6110, alinea 4.10 e.v..

2.3

Een inbreuk op het recht van artikel 6 EVRM mag niet zover gaan dat het recht in zijn kern wordt aangetast. (Eternit vs France van 27 maart 2012, zaaknummer 2004/10 r.0. 34).

2.4

Zo ook artikel 13 EVRM geeft een ieder recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel. Een inbreuk op dit recht — zelfs op basis van een formele wet — kan niet zo ver gaan dat iedere rechtsgang wordt uitgesloten, dit mede in het licht van artikel 71 lid 1 Fw, waarin aan de curator expliciet wel rechtsmiddelen ten dienst staan.

2.5

In het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, LJN AU4620, conclusie AG L. Timmerman r.o. 2.6 wordt gesteld dat de curator dient te worden gehoord indien de rechter-commissaris niet instemt met zijn salarisvoorstel of de rechtbank aanleiding ziet daarvan ten nadele van de curator af te wijken.

2.6

De wijze waarop het salaris wordt vastgesteld geschiedt in beginsel volgens de daarvoor geldende RECOFA richtlijnen. Ook het onderhavige salarisvoorstel is gebaseerd geweest op basis van deze RECOFA richtlijnen.

2.7

Uit diverse uitspraken van de Hoge Raad (zie HR 3 juli 1989, NJ 1989,770 en HR 12 november 1999, NJ 2000,52 en Hoge Raad 9 november 2009, Zaaknummer 08/03607 blijkt dat in beginsel een sobere motivering kan volstaan, doch dat gedingstukken kunnen nopen tot een uitvoeriger motivering en dat daarvan in ieder geval sprake is wanneer de salarisvaststelling afwijkt van het door de curator opgegeven bedrag. In dit geval zelfs circa 60 procent minder.

2.8

De motivering van enkele regels in r.o. 7 van het arrest geeft geen enkel inzicht in de gedachtegang van het Gerechtshof 's‑Gravenhage.

2.9

AG Asser in de conclusie onder 3.11 van het arrest van de Hoge Raad van 3 juli 1989, NJ 1989,770, stelt dat de rechter door zijn motivering allereerst rekenschap geeft van zijn beslissing, zodat in zoverre een waarborg voor de deugdelijkheid van de uitspraak vormt. Daarnaast geeft de motivering partijen en de hoge rechterlijke instanties inzicht in gronden waarop de beslissing berust in verband met het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de uitspraak en de controlerende taak van de hogere rechter, met name van Uw Raad.

2.10

De enkele motivering: ‘Gelet op de omvang en aard’ is ontoereikend om tot een zodanige vermindering van het salarisvoorstel over te gaan (vgl. Hoge Raad 12 november 1999, NJ 2000, 52, conclusie AG Langemeijer, onder 2.6.). Evident is sprake van een motiveringsgebrek.

2.11

Zoals betoogd in punt 2.5 dezes, verwijzend naar AG L. Timmerman (Hoge Raad van 25 november 2005, LJN AU4620) dient de curator ter worden gehoord indien aanleiding wordt gezien om af te wijken van het salarisvoorstel.

2.12

Betoogd wordt dat de hoorplicht in deze constellatie inhoudt dat de curator in voldoende feitelijke zin wordt geïnformeerd over de gedachtegang die tot een afwijking van de door de curator verschafte salarisopgave kan leiden, in de zin dat deze zich daartegen kan verweren. In de zaak HR 25 november 2005, NJ 2006, 518. was voor de curator kenbaar waar de bezwaren op gericht waren, aldus was de curator in staat om zich te kunnen verweren.

2.13

In onderhavige zaak tast de curator in het duister op welke onderdelen van het zeer gedetailleerde salarisvoorstel het Gerechtshof 's‑Gravenhage kennelijk bezwaar maakt en volstrekt arbitrair, althans zo lijkt het, het salaris en kosten vaststelt op € 10.000 inclusief BTW.

2.14

AG L. Timmerman sluit zich aan bij Asser (HR 25 november 2005, NJ 2006,518, conclusie onder 2.8 en HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770 onder 3.21) die stelt: ‘ik merk in dit verband op dat het hier niet om een discretionaire bevoegdheid van de rechter, maar om de door de wet dwingend voorgeschreven vaststelling van de in de wet verankerd recht op salaris’ en ‘evenmin gaat het om het hanteren van een tamelijk ruim criterium als behoefte of draagkracht, zoals bij de vaststelling van alimentatie’.

2.15

Hoewel de RECOFA richtlijnen niet dwingendrechtelijk van aard zijn, zijn deze richtlijnen en de daarbij behorende salariscategorieën in zijn algemeenheid leidend. Een substantiële afwijking van deze richtlijnen gebiedt dat de curator wordt gehoord, zich op adequate wijze kan verweren tegen de voorgenomen afwijking en dat deze afwijking afdoende wordt gemotiveerd.

2.16

De curator heeft op 4 november 2012 het verzoek ingediend om een afschrift te mogen ontvangen van het proces-verbaal ter zitting. Door het Gerechtshof is telefonisch op vrijdag 5 oktober 2012 rond 13.45 uur medegedeeld dat zulks in elk geval een termijn van drie weken in beslag zou nemen en dat de termijn om cassatie in te stellen acht dagen zou betreffen en dus op 10 oktober 2012 verloopt. Dit vormt de grond waarom thans het verzoekschrift is ingediend onder voorbehoud van aanvullingen. De curator is van oordeel dat de beslissing van het Gerechtshof 's‑Gravenhage een zelfstandige beslissing is, waar een termijn van drie maanden voor geldt en niet een termijn van acht dagen. De termijn voor cassatie in een artikel 71 Fw procedure bedraagt drie maanden (zie HR 25 november 2005, NJ 2006,518) en is inhoudelijk niet verschillend van deze zaak. Het stellen van een termijn van acht dagen in plaats van drie maanden, ziet de curator als het verzuim van vormen, in de zin dat slechts zeer beperkt tijd is geweest voor het concipiëren van een klacht, welke zich richt tot opheffing van de wetsbepaling waarin staat dat tegen beslissingen ex artikel 15 lid 3 Fw geen rechtsmiddelen openstaan. De curator kan zich niet aan de indruk onttrekken dat zulks ook leidt tot schending van recht, omdat de curator door deze bepaling geen effectief rechtsmiddel ten doel staat.

Klacht

Schending van recht
3.1

In r.o. 7 van het arrest overweegt het Gerechtshof 's‑Gravenhage:

[…]

De curator heeft bij zijn verslag van 21 september 2012 een berekening van zijn salaris overgelegd. In totaal worden 72,3 uren in rekening gebracht. Gelet op de omvang en aard van het onderhavige faillissement ziet het hof aanleiding het salaris van de curator inclusief BTW en kantoorkosten ex art. 15, lid 3, Fw vast te stellen op € 10.000,-.

3.2

Expliciet wijst het Gerechtshof 's‑Gravenhage naar artikel 15 lid 3 Fw, in welk artikel is vermeld dat geen rechtsmiddel tegen de salarisvaststelling staat, waardoor de suggestie wordt gewekt dat de curator geen rechtsmiddelen ten dienst staan.

3.3

Indien de curator kan worden aangemerkt als behorende binnen de kring van actoren waar artikel 15 lid 3 Fw zich tot richt, dan wordt de curator onthouden van de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel, wat een schending oplevert van artikel 13 EVRM.

3.4

Bij de herzieningswet van 13 november 1925, S445 is aan artikel 15 Fw een derde lid toegevoegd teneinde het kostenaspect te regelen. Molengraaff schrijft daarover in Molengraaff, De Faillissementswet, Zwolle 1951, blz. 120:

[…] Bij de herzieningswet van 13 Nov. 1925 S. 445 is in een nieuw derde lid van art. 15 een leemte van de wet aangevuld. Een faillissement, hoe kort het ook moge duren, brengt altijd kosten mede, omdat het vonnis van faillietverklaring bij voorraad uitvoerbaar is (art. 4 lid 3) en de curator dus terstond handelend heeft op te treden. In geval van vernietiging der faillietverklaring rijst nu de vraag, wie de door den curator gemaakte kosten alsmede diens salaris heeft te dragen. Terwijl de Faillissementswet vroeger dit in het midden liet, schrijft het nieuwe derde lid van art. 15 thans voor, dat de rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, tevens het bedrag vaststelt van de faillissementskosten en van het salaris des curators, en dit bedrag ten laste brengt van dengene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, of van den schuldenaar of van ieder van hen voor een deel1.

Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. Ten behoeve van den curator wordt een bevelschrift van tenuitvoerlegging uitgegeven, waarop hij desnoods tot invordering van het door den rechter vastgestelde bedrag kan overgaan.

Soortgelijke voorziening is in een nieuw tweede en derde lid van art. 16 getroffen voor het geval van opheffing van een faillissement. De vaststelling betreft dan alléén de faillissementskosten, welke in ieder geval ten laste komen van den schuldenaar.

In verband met het voorschrift omtrent de vaststelling van het salaris des curators in het nieuwe derde lid van art. 15 heeft ook de aanhef van art. 71, eerste lid, een geringe wijziging ondergaan, ten einde te voorkomen dat beide bepalingen schijnbaar met elkander in strijd zouden zijn.

3.5

Uit Molengraaff blijkt niet dat het intentie van de wetgever is geweest om de curator deelgenoot te maken van de vraag omtrent welke partij de kosten dient te dragen. Uit bovenstaande blijkt dat artikel 15 lid 3 Fw ten doel heeft om niet de curator met de kosten van het faillissement te belasten. Molengraaff stelt ook dat artikel 71 Fw slechts een geringe wijziging heeft ondergaan, waaruit blijkt dat een tegenstelling zoals die thans lijkt te bestaan, nimmer de bedoeling van de wetgever is geweest.

3.6

Bij Koninklijke Boodschap van 13 februari 1925 (Bijl. 1924–1925, no 306, W 11306, blz 1 [Bijlage 6]) is het ontwerp herziening van de Faillissementswet ingediend, waarbij het derde lid aan artikel 15 Fw is toegevoegd. In de MvT bij artikel 15 Fw wordt deze ‘leemte’ waarnaar Molengraaff verwijst gesteld.

‘Het is voorts een leemte in de wet, dat zij geen bepaling bevat omtrent het recht van den curator op vergoeding van de door hem gemaakte faillissementskosten en op salaris, in het geval van vernietiging van der faillietverklaring’

3.7

In de volgende alinea bij genoemde MvT (W 11306,blz. 2) is voorts enkel sprake welke van de twee partijen, te weten: de aanvrager of de schuldenaar.

3.8

Bij de Bijzondere Commissie (W 11332, blz 1 [Bijlage 7]) is in 1925 de vraag gerezen of het billijk was om de schuldenaar in de kosten te veroordelen. Een lid was dit oordeel toegedaan (W 11356, blz. 1 [zie Bijlage 7]), zich geheel scharend achter de visie van professor Van Boneval Faure. De overige leden van de Commissie achtten het billijk dat ook de schuldenaar in de kosten zou kunnen worden veroordeeld:

‘Ze wezen er op, dat in het meerendeel der gevallen een faillissementsaanvrage en a fortiori een vonnis der faillietverklaring te wijten is aan de omstandigheid, dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet. Het schijnt niet onbillijk om in die gevallen den in gebreke zijnden schuldenaar de kosten te laten betalen, indien om de reden, genoemd in de Memorie van Toelichting, of om een andere, wellicht formeele, reden het vonnis van faillietverklaring vernietigd wordt’.

3.9

De Minister van Justitie Heemskerk in zijn antwoord op vragen van de Commissie over de herziening van de Faillissementswet (W 11338, blz. 1 [Bijlage 8]), is nog explicieter in zijn oordeel wie in elk geval niet de kosten van het faillissement behoort te dragen:

‘Intusschen heeft de lezing van de ingezonden bijdrage in het Weekblad van het Recht van 25 februari j.l. no. 11306 ondergeteekende tot de overtuiging gebracht, dat het, indien verhaal op den ex-failliet mogelijk is, evenmin redelijk is te eischen, dat de curator de gemaakte kosten uit eigen zak betaalt’.

3.10

In die zin is met de wijziging van artikel 71 Fw niet meer beoogd — Moolengraaff spreekt ook over een ‘geringe wijziging’ — dan niet uit te sluiten dat ook een hogere rechter de faillissementskosten en het salaris van de curator kan vaststellen.

3.11

Uit de parlementaire geschiedenis valt niet af te leiden dat meer beoogd is, laat staan het ontzeggen van de curator van een adequate rechtsgang danwel hem een rechtsgang te onthouden.

3.12

Ook in overige publicaties (W 11363 en W 11368 [Bijlage 10]) zijn geen aanwijzingen te vinden dat de wetgever de intentie heeft gehad om de curator rechtsmiddelen te ontzeggen. Integendeel, wat de wetgever heeft beoogd met de herziening van de Faillissementswet in 1925, is te voorkomen dat de curator met de kosten wordt belast.

3.13

Dat de wetgever heeft willen beogen dat de schuldenaar en de aanvrager over de kosten geen nader inhoudelijk debat en rechtsgang kunnen voeren en om die reden in 1925 nadere rechtsmiddelen hebben uitgesloten, mede omdat het salaris krachtens artikel 71 Fw wordt vastgesteld, is in het licht van de rechtszekerheid en ordeningswetgeving wat het faillissementsrecht inhoudt, begrijpelijk.

3.14

Dat een dergelijke uitsluiting, zonder toepassing van artikel 71 Fw, zich ook tot de curator zou uitstrekken is onbegrijpelijk. Het zou leiden tot een situatie dat de kostenen salarisvaststelling van zowel vernietigingen ex artikel 15 Fw als opheffingen (onder gelijktijdige uitspreken van de schuldsaneringsregeling) ex artikel 15a-d Fw, in hoger beroepzaken niet onderworpen zijn aan nadere regelgeving of nadere motiveringseisen en een curator omwille van zijn eigen rechtszekerheid nimmer positief zou moeten adviseren over een vernietiging of omzetting. Dit laatste lijkt verzoeker onwenselijk.

Ontvankelijkheid

De curator heeft verwezen naar artikel 71 Fw en heeft betoogd dat artikel 15 lid 3 Fw en artikel 71 Fw inhoudelijk tegenstrijdig zijn, in de zin dat de curator door artikel 15 lid 3 Fw rechtsmiddelen wordt onthouden, tenzij artikel 15 lid 3 Fw niet ziet op de curator als kring van actoren in de zin waar de uitsluiting van artikel 15 lid 3 Fw op ziet.

Dit leidt dan tot de conclusie dat de curator wel het rechtsmiddel cassatie ten dienst staat, dat de curator ontvankelijk is in zijn verzoek en dat de zaak in feitelijke instantie dient te worden terugverwezen naar de rechter-commissaris en de (feiten)rechter.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage d.d. 2 oktober 2012, gewezen onder zaaknummer 200.110.555/01, waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven, kosten rechtens!!

Zoetermeer, 8 oktober 2012

Mr J.W. Uiterlinden

Advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.