7.6 Scheidsgerecht en toepasselijk recht

Opmerking verdient dat niet alleen de gewone rechter, doch ook het scheidsgerecht, bij de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, zal moeten onderzoeken welk formeel en materieel recht op de arbitrageovereenkomst van toepassing is (art. 1052 leden 1 en 2 Rv). Daarbij zal het de zojuist in dit hoofdstuk genoemde regels in acht moeten nemen.

Indien het scheidsgerecht niet volgens het toepasselijk recht onderzoekt of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, stelt het zijn vonnis aan een gerede kans op vernietiging bloot omdat de gewone rechter in een geding tot vernietiging de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, zal beoordelen volgens het formeel en materieel recht dat volgens hem op de overeenkomst tot arbitrage voor toepassing in aanmerking komt (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv). Voorts zal de rechter indien het vonnis kennelijk met de openbare orde in strijd is, verlof tot tenuitvoerlegging kunnen weigeren (art. 1063 lid 1 Rv).

Op grond van art. 1054 leden 1 en 2 Rv beslist het scheidsgerecht volgens de rechtskeuze van partijen en bij gebreke van een dergelijke keuze volgens de rechtsregels die het in aanmerking acht te komen. Vorenstaande bepaling ziet slechts op het (materiële) recht dat op het geschil zelf moet worden toegepast en betreft niet rechtstreeks het recht dat op de arbitrageovereenkomst van toepassing is. Hoogstens zal men uit het op het geschil toepasselijk recht een indicatie kunnen afleiden voor het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk materieel recht (zie 7.4.3).

De opdracht aan het scheidsgerecht om ingevolge art. 1054 lid 3 Rv als amiable compositeur te beslissen, strekt zich niet uit tot de beslissing inzake de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage zal het scheidsgerecht immers moeten beslissen volgens het daarop toepasselijk recht (dit mede om vernietiging van zijn arbitraal vonnis te voorkomen) (zie 11.6.3).

Vraag is, of — en zo ja, in welke mate, een scheidsgerecht bij de vaststelling van het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk recht ook het recht moet betrekken dat van toepassing is volgens de gewone rechter(s) van het land of de landen waar erkenning en tenuitvoerlegging van zijn arbitraal vonnis kunnen worden gevraagd (en waar erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis zouden kunnen worden geweigerd op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt) (vgl. art. V lid 1 (a) NYC). Praktisch probleem vormt alleen al dat op het moment dat het scheidsgerecht moet beoordelen of het bevoegd is, nog niet bekend is in welk land erkenning en tenuitvoerlegging moeten geschieden.1 Het is immers mogelijk dat zich in vele landen vermogensbestanddelen van de schuldenaar bevinden. Wel nemen wij aldus het risico dat het arbitraal vonnis in bepaalde landen niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Ofschoon een scheidsgerecht wel zoveel als mogelijk met de mogelijkheden van erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis rekening zal kunnen houden, staat mijns inziens voorop welk recht de gewone rechter in het land van de plaats van arbitrage op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing acht in een eventueel geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis. Indien het scheidsgerecht dat recht niet volgt, staat het vonnis aan vernietiging bloot en is het mogelijk dat erkenning en tenuitvoerlegging ook elders worden geweigerd (zie art. V lid 1 (a) en/of (e) NYC). Zie ook 6.2.1 en 6.2.3.9 met betrekking tot de vraag of een scheidsgerecht art. II NYC moet toepassen.