Rb. 's-Gravenhage, 28-03-2012, nr. 1086526 / 11-21136

In deze context blijkt (...) dat aan alle werkenden in de Europese Gemeenschap bevredigende voorwaarden ten aanzien van de bescherming van hun gezondheid en veiligheid moeten worden geboden, en dat zij met name recht hebben op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, waarvan de duur onderling in opwaartse zin moet worden aangepast, overeenkomstig de nationale gebruiken.

Aangaande het door richtlijn 93/104 ingevoerde stelsel moet worden opgemerkt (...) dat ingevolge artikel 17 slechts van welbepaalde limitatief opgesomde bepalingen door de lidstaten of de sociale partners kan worden afgeweken. Daarbij komt nog, dat dergelijke afwijkingen mogen worden toegepast op voorwaarde dat de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers worden geëerbiedigd of indien de betrokken werknemers gelijkwaardige compenserende rusttijden of een passende bescherming worden geboden.

(...)

43 Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen.

(...)

47 Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (...) van vier weken (...) een sociaal recht is dat door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift.

48 Een regeling (...) die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een uitdrukkelijk door richtlijn 93/104 toegekend recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn.

(...)

50 Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en zich er dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. (...)

52 Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten.

53 De uitdrukking "overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op toekenning van" dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten. Zoals de advocaat-generaal (...) heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.

(...)".

4.5.De kantonrechter is van oordeel dat reeds uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van het Bectu arrest volgt dat de Richtlijn ook in de weg staat aan een regeling volgens welke de arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantierechten verwerft over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheidsperiode. Vanaf het Bectu arrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg van de Richtlijn volgens welke artikel 7:635 lid 4 BW verenigbaar zou zijn met artikel 7 van de Richtlijn. Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens [eiseres]. Dit wordt niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn, aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn strijdige wetsbepaling over te gaan. Deze termijn is immers, gelet op de datum van het Bectu arrest, 26 juni 2001, inmiddels ruimschoots verstreken. Vervolgens komt aan de orde de vraag of tussen de onrechtmatige handelwijze van de Staat en de schade van [eiseres] causaal verband bestaat.

Causaal verband?

4.6.De Staat werpt [eiseres] tegen dat zij geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635 lid 4 BW met de Richtlijn, nu - naar de kantonrechter begrijpt - [eiseres] ook geen aanspraak op vergoeding zou hebben gehad over vakantiedagen berekend over de periode van arbeidsongeschiktheid voorafgaande aan de laatste zes maanden, indien haar aanspraak wordt getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde wetswijziging. De nu geldende wettelijke regeling (artikel 7:640a BW) voorziet in een vervaltermijn van 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. [eiseres] heeft echter niet aangetoond dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen vakantie heeft kunnen opnemen of daarom (tevergeefs) heeft gevraagd, zodat de vervaltermijn zou zijn verstreken. Aldus het standpunt van de Staat.

4.7.De kantonrechter volgt de Staat niet in dit verweer. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de Staat ten onrechte als uitgangspunt aanneemt dat bij eerdere aanpassing aan de Richtlijn de Staat ook de thans ingevoerde vervaltermijn van zes maanden zou hebben ingevoerd. De introductie van deze vervaltermijn is echter geen noodzakelijk gevolg van de aanpassing aan de Richtlijn, maar een wenselijk geachte keuze van de wetgever, zodat niet bij voorbaat zeker is dat deze keuze bij een eerdere aanpassing aan de Richtlijn ook zou zijn gemaakt. De Staat heeft daarover echter niets aangevoerd.

4.8.Het tegenwerpen aan de Staat van de vervaltermijn, die naar de Staat veronderstelt bij eerdere aanpassing eveneens zou hebben gegolden, is bovendien niet redelijk omdat [eiseres] zich daarop niet heeft kunnen instellen. [eiseres] had dan, indien haar arbeidsongeschiktheid het opnemen van vakantiedagen tijdens haar arbeidsongeschiktheid in de weg stond, daarvan bewijs kunnen vergaren en in elk geval bij haar beslissing over het opnemen van vakantiedagen het risico van de vervaltermijn kunnen betrekken. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de Staat om feiten te stellen waaruit volgt dat van [eiseres] in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij - hoewel zij evenbedoelde afweging niet kon maken - niettemin tijdens de hier bedoelde periode van arbeidsongeschiktheid haar vakantiedagen zou hebben opgenomen. Nu daarover niets is aangevoerd, gaat de kantonrechter ervan uit dat dit niet het geval is geweest.

4.9.Voor zover de Staat zich (onder 2.10 van de conclusie van dupliek) voorts op het standpunt stelt dat [eiseres] niet de Staat maar haar voormalige werkgever had dienen aan te spreken, verwerpt de kantonrechter dit verweer. Blijkens de Memorie van Toelichting is de aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW "noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van (de) richtlijn" (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3, zie tevens onder 2.5). Hieruit volgt dat de Staat zelf op het standpunt staat dat artikel 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de Richtlijn in de weg stond. Tot richtlijnconforme toepassing die contra legem zou zijn is de rechter niet bevoegd (zie voor artikel 7:635 lid 4 BW ook Hof Amsterdam 10 november 2009, NJ 2010, 466). Verhaal op de werkgever door [eiseres] had dus geen redelijke kans van slagen.

Rechtsongelijkheid en rechtszekerheid?

4.10.Tenslotte beroept de Staat zich onder punt 3.21 respectievelijk 3.22 van de conclusie van antwoord op het rechtsgelijkheidsbeginsel respectievelijk het rechtszekerheidbeginsel. De rechtbank begrijpt de grond hiervoor aldus dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet in staat is geweest vakantiedagen op te nemen, zodat het ervoor gehouden moet worden dat zij dat wel is geweest. Deze onderbouwing had van haar verwacht mogen worden nu de herstelwetgeving erin voorziet dat vakantieaanspraken wel kunnen vervallen, tenzij de werknemer in het geheel niet in staat is geweest vakantiedagen op te nemen. Iedere andere opstelling leidt tot ongelijkheid ten opzichte van werknemers die na de herstelwetgeving aanspraak maken op uitbetaling van vakantieaanspraken, aldus nog steeds de Staat. [eiseres] heeft bij conclusie van repliek (punt 10. tot en met 22.) gemotiveerd betwist dat de Staat een beroep op voornoemde rechtsbeginselen toekomt. Gelet op dit verweer lag het op de weg van de Staat bij conclusie van dupliek een nadere onderbouwing te verstrekken van zijn stelling dat bij toewijzing van de vordering sprake zou zijn van rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Nu hij dit heeft nagelaten gaat de kantonrechter aan dit verweer als onvoldoende concreet onderbouwd voorbij.

4.11.Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat [eiseres], indien de Richtlijn binnen een redelijke termijn na het wijzen van het Bectu arrest alsnog was geïmplementeerd, aanspraak zou hebben gehad op vergoeding van vakantiedagen over de gehele periode van arbeidsongeschiktheid. Naar [eiseres] onweersproken heeft gesteld zou zij - onder verrekening van de vakantie-uren die reeds bij de eindafrekening zijn uitgekeerd - nog aanspraak hebben op 200 vakantie-uren, corresponderend met het door [eiseres] primair gevorderde bedrag.

Matiging?

4.12.Bij gebreke van enige onderbouwing passeert de kantonrechter de stelling van de Staat dat de vordering van [eiseres] gematigd dient te worden. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat zij ook overigens de Staat niet in dit verweer had gevolgd. Volgens het Schultz-Hoff arrest (zie onder 2.4, onder meer r.o. 58 en 62) is immers voor de vergoeding van de niet genoten vakantiedagen bij het einde van het dienstverband het normale loon bepalend.