CRvB, 04-04-2012, nr. 10-4183 ZW

10/4183 ZW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2010, 10/440 (aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

Datum uitspraak: 4 april 2012

I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. M.P. de Witte, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het Uwv heeft bij brief van 18 oktober 2011 een vraag van de Raad beantwoord.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2012, waar appellant is verschenen bij mr. De Witte. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door M.P.W.M. Wiertz.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellant is op 23 juni 2008 met [naam werkgever] B.V. ([naam werkgever]) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan en is op dezelfde dag bij dit bedrijf in dienst getreden als tuinarbeider/algemeen medewerker. Op 23 februari 2009 is appellant een uitzendovereenkomst aangegaan met [naam werkgever] personeelsmanagement B.V. ([naam werkgever] PM) en is aldaar in dienst getreden. De door beide partijen getekende overeenkomst vermeldt in artikel 1, onder f, dat het uitzendbeding bedoeld in artikel 7:691, van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is - kort gezegd inhoudend dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt indien de inlener te kennen geeft de tewerkstelling te willen beëindigen - met de toevoeging dat een en ander ook geldt bij ziekmelding door de werknemer, in die zin dat de overeenkomst direct na ziekmelding als beëindigd wordt beschouwd. Appellant heeft zich op 21 september 2009 ziek gemeld. [naam werkgever] PM heeft zich op het uitzendbeding beroepen en geweigerd om op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW loon door te betalen.

1.2. Appellant heeft zich vervolgens tot het Uwv gewend en uitkering aangevraagd ingevolge de Ziektewet (ZW). Bij besluit van 13 november 2009 heeft het Uwv appellant deze uitkering geweigerd, omdat hij nog in dienst is van de werkgever en deze verplicht is het loon door te betalen. Namens appellant is bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Daarbij is onder meer gesteld dat [naam werkgever] PM zich kon beroepen op het uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, van het BW in combinatie met artikel 1, onder f van de overeenkomst, zodat op deze werkgever geen loondoorbetalingsplicht rustte. Tevens is opgemerkt dat [naam werkgever] en [naam werkgever] PM twee aparte werkgevers zijn (want twee separate rechtspersonen). Het Uwv heeft bij besluit van 1 februari 2010 (bestreden besluit) het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer overwogen dat [naam werkgever] PM ten opzichte van [naam werkgever] redelijkerwijs als dezelfde werkgever is aan te merken; zij hebben onder andere dezelfde directie, hetzelfde telefoon- en faxnummer en de bedrijfsactiviteiten zijn dezelfde. Appellant heeft verklaard dat hij geen ontslag heeft genomen bij [naam werkgever] en dat door deze werkgever niet (rechtsgeldig) is opgezegd. Hij moet derhalve geacht worden nog steeds (voor onbepaalde tijd) in dienst te zijn van [naam werkgever], zodat hem op grond van artikel 7:629 van het BW in verbinding met artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW geen ziekengeld toekomt.

2.1. Namens appellant is beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Daarbij is nogmaals herhaald dat het geenszins om dezelfde werkgevers gaat. Appellant heeft na

23 februari 2009 niet meer voor [naam werkgever] gewerkt maar alleen voor [naam werkgever] PM zodat een en ander, als overstap in onderling overleg, impliceert dat de arbeidsovereenkomst tussen appellant en [naam werkgever] met wederzijds goedvinden is beëindigd.

2.2. In het verweer in beroep heeft het Uwv - naast het gestelde in het bestreden besluit

- nog gewezen op het bepaalde in artikel 7:667, vijfde lid, van het BW ingevolge welke de twee werkgevers als elkaars opvolgers zijn te beschouwen; in verband daarmee had [naam werkgever] PM ingevolge artikel 7:667, vierde lid, van het BW rechtsgeldig dienen op te zeggen, hetgeen niet is geschied.

3. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, dat [naam werkgever] PM geen beroep op het uitzendbeding toekomt. Ingevolge artikel 7:691, derde lid, van het BW verliest een dergelijk beding immers zijn kracht als de werknemer langer dan 26 weken bij de werkgever werkzaam is geweest en dat was gelet op de beschikbare loongegevens, ten aanzien van appellant het geval. Er rustte dus bij gebrek aan rechtsgeldige opzegging een verplichting tot loondoorbetaling op [naam werkgever] PM.

4. Beide partijen hebben in hoger beroep hun stellingen herhaald. Het Uwv heeft daarbij nog aangegeven, dat gelijk appellant ook in hoger beroep had betoogd, de rechtbank heeft miskend dat de werking van het uitzendbeding dat hier aan de orde is, in verband met het algemeen verbindend verklaren van de desbetreffende bepaling uit de ABU-CAO, in tijd is verlengd (in elk geval tot en met de ziekmeldingsdatum van appellant).

5.1. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

5.2. De Raad merkt allereerst op dat tussen partijen niet in geschil is dat als gevolg van het algemeen verbindend verklaren van de desbetreffende bepaling uit de ABU-CAO de werking van het uitzendbeding in het onderhavige geval (minimaal) is verlengd tot en met 21 september 2009. Ook de Raad gaat daarvan uit.

5.3. Met betrekking tot de stelling dat op [naam werkgever] de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte rustte, merkt de Raad op dat weliswaar geen (rechtsgeldige) eindiging van het dienstverband heeft plaatsgevonden, maar dat appellant kennelijk met instemming van beide partijen na 23 februari 2009 geen arbeid meer voor [naam werkgever] verrichtte en dat [naam werkgever] na die datum geen loon meer betaalde aan appellant. Daargelaten wat de betekenis hiervan is voor de toepasselijkheid van artikel 7:629, eerste lid, van het BW - welk artikelonderdeel immers betrekking heeft op een werknemer die het recht op loon “behoudt” - geconstateerd moet worden dat de overstap naar [naam werkgever] PM de instemming van beide partijen had (de directeur van [naam werkgever] was dezelfde als die van [naam werkgever] PM). Onder deze (bijzondere) omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat het dienstverband met [naam werkgever] met wederzijds goedvinden is beëindigd. De Raad merkt hierbij nog op dat van enig ziekteverzuim van appellant bij [naam werkgever] niet is gebleken en dat er geen aanknopingspunten zijn voor de stelling dat de overgang naar [naam werkgever] PM in enig verband stond met te verwachten uitval van appellant.

5.4. Met betrekking tot de stelling dat op [naam werkgever] PM een loondoorbetalingsverplichting rustte onder meer op grond van artikel 7:667, vierde en vijfde lid, van het BW geldt het volgende. Daargelaten dat de eindiging door [naam werkgever] PM op zichzelf bezien rechtsgeldig was - ook het Uwv heeft de geldigheid van de uitzendovereenkomst en het uitzendbeding niet ontkend -, moet worden gesteld, dat gelet op de op dit punt duidelijke tekst van het vierde lid van artikel 7:667, van het BW deze bepaling slechts slaat op een opvolging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door één voor bepaalde tijd en niet op een opvolging door een uitzendovereenkomst. De desbetreffende bepaling was in dit geval derhalve niet van toepassing.

5.5. Het Uwv heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat op één der werkgevers de verplichting rustte het loon tijdens ziekte door te betalen.

5.6. Hetgeen onder 5.1 tot en met 5.5 is overwogen brengt mee dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep moet gegrond worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Het Uwv zal een nieuw besluit op bezwaar dienen te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

6. De Raad ziet aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant, te begroten op € 874,- in beroep en € 874,- in hoger beroep, in totaal € 1.748,-. Tevens dient het Uwv het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht aan appellant te vergoeden.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

Bepaalt dat het Uwv een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt het Uwv tot vergoeding van proceskosten ten bedrage van € 874,- in beroep en € 874,- in hoger beroep, in totaal € 1.748,-;

Bepaalt dat het Uwv het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 41,- (in beroep) en € 111,- (in hoger beroep) aan appellant vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door C.P.J. Goorden als voorzitter en J. Riphagen en J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van L. van Eijndthoven als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 april 2012.

(get.) C.P.J. Goorden.

(get.) L. van Eijndthoven.

TM