HR, 11-07-2017, nr. 15/05010

HR, 11-07-2017, nr. 15/05010

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑07‑2017

Inhoudsindicatie

Strafmaatverweer inhoudende dat verdachte als ongewenste vreemdeling niet in aanmerking komt voor VI-regeling, art. 15c.3.c Sr en art. 40a Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting. Hof ziet gelet op “de huidige stand van de regelgeving” geen aanleiding om te komen tot oplegging van een lagere straf. Hof heeft verweer op toereikende gronden verworpen, in aanmerking genomen dat ex art. 40a Regeling onder (een) bepaalde voorwaarde(n) strafonderbreking voor onbepaalde tijd kan worden verleend aan vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland a.b.i. art. 8 Vreemdelingenwet 2000.

Partij(en)

11 juli 2017

Strafkamer

nr. S 15/05010

LBS/JHO

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 oktober 2015, nummer 20/000970-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tot vermindering van de opgelegde straf.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof een strafmaatverweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

3.2.

De verdachte is door het Hof ter zake van (i) "Poging tot doodslag, meermalen gepleegd", (ii) "Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard", (iii) "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en (iv) "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van zes jaren.

3.3.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft oplegging van een lagere gevangenisstraf dan de door de rechtbank opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf van 5 jaren bepleit. Daartoe is aangevoerd dat verdachte, als ongewenst vreemdeling met de Belgische en de Marokkaanse nationaliteit, niet in aanmerking komt voor de VI-regeling of strafonderbreking, zodat hij de volledig op te leggen straf zal moeten uitzitten, hetgeen ertoe leidt dat verdachte in vergelijking met Nederlandse verdachten onevenredig zwaar wordt gestraft. Bovendien schrijft de Europese Grondwet voor dat Europese onderdanen gelijk dienen te worden behandeld. Voorts heeft de raadsman verzocht om rekening te houden met de voorgeschiedenis en context waarbinnen het incident zich heeft afgespeeld.

Het hof overweegt als volgt.

(...)

Alles in ogenschouw genomen komt het hof tot de slotsom dat in het onderhavige geval oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren, met aftrek van voorarrest, een passende straf is.

In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd omtrent de status van verdachte als ongewenst vreemdeling, waardoor hij niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling of strafonderbreking, ziet het hof gelet op de huidige stand van de regelgeving geen aanleiding om te komen tot oplegging van een lagere straf."

3.4.1.

Art. 15, derde lid onder c, Sr is ingevoerd bij de Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012.

Art. 15 Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:

"1. De veroordeelde tot vrijheidsstraf van meer dan een jaar en ten hoogste twee jaren, wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer de vrijheidsbeneming ten minste een jaar heeft geduurd en van het alsdan nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf eenderde gedeelte is ondergaan.

2. De veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer hij tweederde gedeelte daarvan heeft ondergaan.

3. Het eerste en het tweede lid zijn niet van toepassing indien:

(...)

c. de veroordeelde een vreemdeling is die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000.

(...)"

3.4.2.

De toelichting bij de tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 15, derde lid onder c, Sr houdt onder meer in:

"Dit voorstel houdt in dat bij deze nota van wijziging illegale vreemdelingen voortaan worden uitgesloten van voorwaardelijke invrijheidstelling. Dit betekent dat illegale vreemdelingen in beginsel de aan hen opgelegde vrijheidsstraf volledig zullen moeten uitzitten. In beginsel, omdat het kabinet tevens voorstelt een mogelijkheid te creëren om de tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraf voortijdig te beëindigen onder de voorwaarde dat de vreemdeling uit Nederland kan worden verwijderd en niet in Nederland terugkeert.

(...)

Voor het creëren van de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging van een aan een illegale vreemdeling opgelegde gevangenisstraf voortijdig stop te zetten onder de voorwaarde van het vertrek en het wegblijven uit Nederland, zal aansluiting worden gezocht bij het bestaande instrument van de strafonderbreking. In artikel 570b van het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat de Minister van Veiligheid en Justitie de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf kan onderbreken. Het wetsvoorstel opheffen samenloop, dat is aangekondigd tijdens het interpellatiedebat van 23 september 2009, inzake het op vrije voeten komen van Saban B. (Handelingen II 2009-2010, blz. 276) en bij brief van 29 oktober 2009 (Kamerstukken II 2009-2010, 32 143, nr. 6), voorziet onder meer in een wijziging van dit artikel, waardoor het mogelijk wordt om in een algemene maatregel van bestuur regels te stellen over de strafonderbreking, in het wetsvoorstel omgedoopt tot «detentieonderbreking». Dat wetsvoorstel ligt thans voor advies bij de Raad van State. In de nog op te stellen algemene maatregel van bestuur zullen de criteria worden opgenomen waaraan een strafrechtelijke illegale vreemdeling moet voldoen om voor detentieonderbreking in aanmerking te komen en de voorwaarden waaronder de detentieonderbreking wordt verleend. Het gaat hierbij dan om detentieonderbreking voor onbepaalde tijd, waarbij de eventuele hervatting van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf afhankelijk is van het wegblijven van de vreemdeling uit Nederland."

(Kamerstukken II, 2010/11, 32 319, nr. 8, p. 9-10)

3.4.3.

Art. 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting (hierna: de Regeling) houdt met ingang van 1 april 2012 in:

"1. Aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000, kan strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend.

2. Indien een vrijheidsstraf van ten hoogste drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste de helft van de straf is ondergaan. Indien een vrijheidsstraf van meer dan drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste tweederde gedeelte van de straf is ondergaan.

3. De strafonderbreking gaat in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

4. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling de voorwaarde, bedoeld in het derde lid, niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat.

5. (...)"

3.4.4.

Deze bepaling is ingevoegd bij besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 29 maart 2012, nr. 5727942/12/DJI, houdende wijziging van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting, in verband met strafonderbreking voor vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland (Stcrt. 2012, 7141). De toelichting bij het besluit houdt onder meer in:

"Met ingang van 1 april 2012 komen strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland niet meer in aanmerking voor voorwaardelijke invrijheidstelling (wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, Stb. 2011, 545). In de plaats daarvan zal in een algemene maatregel van bestuur betreffende de detentieonderbreking (thans nog strafonderbreking geheten) een op de specifieke situatie van illegale vreemdelingen toegesneden regeling worden opgenomen. Deze regeling zal het mogelijk maken dat de tenuitvoerlegging van een aan een vreemdeling zonder verblijfsrecht opgelegde vrijheidsstraf vroegtijdig kan worden beëindigd, mits het daadwerkelijk vertrek uit Nederland mogelijk is en gerealiseerd wordt. De grondslag voor de voornoemde algemene maatregel van bestuur is gegeven in een wetsvoorstel dat op 6 september 2011 bij de Tweede Kamer is ingediend (voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht, de Penitentiaire beginselenwet en de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen in verband met het opheffen van de samenloop van regelingen inzake het tijdelijk verlaten van de inrichting tijdens de voorlopige hechtenis en enige wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering in verband met de schorsing en de beëindiging van de voorlopige hechtenis van een ongewenst verklaarde vreemdeling uit te sluiten en een wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot de beëindiging van de voorlopige hechtenis, Kamerstukken II 2010-2011, 32 882, nr. 2). Tot het moment dat dit voorstel tot wet is verheven en in werking is getreden, wordt met de onderhavige wijziging van de bestaande ministeriële regeling op grond van artikel 570b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, voorzien in de strafonderbreking voor vreemdelingen aan wie geen rechtmatig verblijf in Nederland is toegestaan."

3.5.

Het Hof heeft bij de verwerping van het door de verdediging gevoerde strafmaatverweer "de huidige stand van de regelgeving" betrokken. In aanmerking genomen dat ingevolge art. 40a van de Regeling onder (een) bepaalde voorwaarde(n) strafonderbreking voor onbepaalde tijd kan worden verleend aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van art. 8 van de Vreemdelingenwet 2000, heeft het Hof dat verweer op toereikende gronden verworpen.

3.6.

Het middel faalt.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes jaren.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

bepaalt dat deze vijf jaren en negen maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2017.

Conclusie 30‑05‑2017

Inhoudsindicatie

Strafmaatverweer inhoudende dat verdachte als ongewenste vreemdeling niet in aanmerking komt voor VI-regeling, art. 15c.3.c Sr en art. 40a Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting. Hof ziet gelet op “de huidige stand van de regelgeving” geen aanleiding om te komen tot oplegging van een lagere straf. Hof heeft verweer op toereikende gronden verworpen, in aanmerking genomen dat ex art. 40a Regeling onder (een) bepaalde voorwaarde(n) strafonderbreking voor onbepaalde tijd kan worden verleend aan vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland a.b.i. art. 8 Vreemdelingenwet 2000.

Nr. 15/05010

Zitting: 30 mei 2017

Mr. J. Silvis

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 21 oktober 2015 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch ter zake van parketnummer 03-720182-14 wegens 1. “poging tot doodslag, meermalen gepleegd” en 2. “Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” en ter zake van parketnummer 03-702530-15 wegens “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III; en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf met aftrek. Het hof heeft voorts de onttrekking aan het verkeer bevolen van het in beslag genomen vuurwapen, een patroonmagazijn en munitie, en heeft de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van één maand gelast.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft 2 middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaarde eerste poging tot doodslag niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of dat het hof het verweer dat verdachte geen voorwaardelijk opzet had omdat hij als geoefend schutter gericht op het been van het slachtoffer heeft geschoten heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Met “de bewezenverklaarde eerste poging tot doodslag” ziet het middel op de schoten in de kleine hal voor de ingang van de coffeeshop. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof niet begrijpelijk is nu het (gericht) schieten op het onder- en bovenbeen van het slachtoffer naar zijn uiterlijke verschijningsvorm niet kan worden aangemerkt als zijnde zo zeer gericht op de dood van het slachtoffer dat het niet anders kan zijn dan dat het opzet van verdachte op diens dood gericht is geweest. Van een kogelverwonding in een been gaat men doorgaans niet dood, aldus de steller van het middel.

Ik stel voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood van het slachtoffer – aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens aan zo’n kans heeft blootgesteld is vereist dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden en dat hij die kans ten tijde van de gedraging op de koop toe heeft genomen. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm aangemerkt worden als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijk kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.1.

6. Het hof heeft op basis van de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat:- de door verdachte in de hal afgevuurde kogels het slachtoffer in het onderbeen en in het bovenbeen hebben geraakt;- verdachte heeft geschoten terwijl hij in een woedende en geëmotioneerde toestand verkeerde na gebruik van alcohol en cocaïne;- verdachte op een meter afstand van het slachtoffer stond en twee kogels op het slachtoffer afvuurde op het moment dat het slachtoffer bezig was van zijn kruk op te staan;- dit schieten plaatsvond in een zeer kleine ommuurde ruimte (bewijsmiddel 2), waarin het afvuren van meerdere schoten met een vuurwapen naar algemene ervaringsregels grote risico’s op ricochet en daarmee op dodelijk letsel met zich brengt.

7. Gelet op deze vaststellingen in onderling verband begrepen is het oordeel van het hof dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij het slachtoffer van het leven zou beroven, zodat in voorwaardelijke zin zijn opzet daarop gericht was, niet onbegrijpelijk.2.

8. Het oordeel van het hof dat het in het licht van de vastgestelde omstandigheden het niet ter zake doet of verdachte een al dan niet geoefend schutter is, acht ik evenmin onbegrijpelijk. In beginsel kan een geoefend schutter geacht worden niet gewilde gevolgen van het afvuren van kogels in de richting van een persoon beter in de hand te houden dan een ongeoefende schutter, maar de staat waarin de verdachte zich bevond zoals die is vastgesteld door het hof ontneemt de zin van dat uitgangspunt in de concrete omstandigheden van deze zaak. Daar komt bij dat de in verband met0020 ricochetwerking risico verhogende omstandigheid van het afvuren van kogels in een kleine ommuurde ruimte niet minder geldt voor de geoefende schutter dan voor de ongeoefende.

9. Het eerste middel faalt derhalve en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging.

10. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het strafmaatverweer inhoudende dat op verdachte, die de Belgische en Marokkaanse nationaliteit heeft en ongewenst vreemdeling is, het bepaalde in art. 15 lid 1 en lid 2 Sr ingevolge art. 15 lid 3 Sr niet van toepassing is en verdachte ook de strafonderbreking ex art. 570b Sr moet ontberen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

11. De raadsman van verdachte heeft in hoger beroep met betrekking tot de strafmaat het volgende aangevoerd:

“Aangezien cliënt de Belgische en de Marokkaanse nationaliteit heeft én ongewenst vreemdeling is komt hij niet voor een gefaseerde tenuitvoerlegging van zijn straf in aanmerking. Geen reclassering, niets van dat al. Hij moet de volle mep oftewel zijn gehele straf van 5 jaren uitzitten. In art. 15 lid 3 sub a Sr is immers bepaald dat het eerste en tweede lid van art. 15 niet van toepassing zijn indien de veroordeelde een vreemdeling is die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft. Niet kan blijken uit het vonnis dat de rechtbank met deze in beginsel strafverzwarende omstandigheid rekening heeft gehouden. Ook strafonderbreking ex art. 570b Sv is voor hem niet mogelijk en evenmin is plaatsing in een halfopen inrichting mogelijk. Dat volgt met name uit art. 2 lid 2 en art. 3 lid 2 Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing gedetineerden, waarin met zoveel woorden is bepaald dat gedetineerden ten aanzien van wie vaststaat dat zij na de detentie worden uitgezet of uitgeleverd niet in aanmerking komen voor plaatsing in een zeer beperkt of beperkt beveiligde inrichting of afdeling. Kortom, [verdachte] heeft in vergelijking met Nederlandse veroordeelden een extra zware straf gekregen.”

12. Het hof heeft ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen:

“In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd omtrent de status van verdachte als ongewenst vreemdeling, waardoor hij niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling of strafonderbreking, ziet het hof gelet op de huidige stand van de regelgeving geen aanleiding om te komen tot oplegging van een lagere straf.”

13. Gelet op de huidige stand van de regelgeving is de VI-regeling, nu vaststaat dat verdachte een vreemdeling is in de zin van art. 15 lid 3 onder c Sr, inderdaad niet van toepassing op hem. Sinds 1 april 2012 komen strafrechtelijk veroordeelde vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf in Nederland niet meer voor voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking (wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, Stb. 2011, 545). De bedoeling was, zoals de steller van het middel ook schrijft in de toelichting, dat in een algemene maatregel van bestuur betreffende strafonderbreking een op de specifieke situatie van illegale vreemdelingen toegesneden regeling zou worden opgenomen. Die regeling zou het mogelijk maken dat de tenuitvoerlegging van een aan een vreemdeling zonder verblijfsrecht opgelegde vrijheidsstraf vroegtijdig zou kunnen worden beëindigd, mits het daadwerkelijk vertrek uit Nederland mogelijk zou zijn en gerealiseerd zou worden. De grondslag voor deze amvb lag in het Wetsvoorstel opheffen samenloop (TK 2010-2011, 32 882, nr. 2) dat op 6 september 2011 bij de Tweede Kamer is ingediend. Dat wetsvoorstel is vooralsnog niet tot wet geworden.

14. Ter overbrugging is voorzien in een wijziging van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting, welke wijziging op 1 april 2012 in werking is getreden (Stct. 2012, 11 april 2012, nr. 7141). Bij deze wijziging is art. 40a ingevoegd, luidende:

“1. Aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000, kan strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend.2. Indien een vrijheidsstraf van ten hoogste drie jaren is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste de helft van de straf is ondergaan. Indien een vrijheidsstraf van meer dan drie jaar is opgelegd, kan strafonderbreking worden verleend nadat tenminste tweederde gedeelte van de straf is ondergaan.3. De strafonderbreking gaat in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.4. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling de voorwaarde, bedoeld in het derde lid, niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat.5. De artikelen 39 en 40 zijn van toepassing.”

15. Verdachte kan de minister derhalve om strafonderbreking voor onbepaalde tijd verzoeken nadat hij tenminste twee derde gedeelte van de hem opgelegde gevangenisstraf heeft ondergaan. In het geval de minister het verzoek weigert staat beroep open bij de beroepscommissie van de Raad voor de strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming.3.

16. In het licht hiervan acht ik de verwerping van het verweer door het Hof onder verwijzing naar de huidige stand van de regelgeving niet onbegrijpelijk.

17. Ook het tweede middel faalt derhalve.

18. Ambtshalve merk ik op dat namens verdachte op 22 oktober 2015 beroep in cassatie is ingesteld. De redelijke termijn van 16 maanden is op 22 april 2017 verstreken. De Hoge Raad zal derhalve uitspraak doen nadat de redelijke termijn is overschreden. De Hoge Raad kan de opgelegde straf verminderen in de mate die de Hoge Raad goeddunkt.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep en tot vermindering van de opgelegde straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

PG

Beroepschrift 14‑03‑2017

HOGE RAAD

DER

NEDERLANDEN

griffienummer: 15/05010

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van

[verzoeker], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch uitgesproken op 21 oktober 15.

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de art. 350, 359, 415 Sv geschonden doordien de bewezenverklaarde eerste poging tot doodslag niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of het verweer dat verzoeker geen voorwaardelijk opzet te dezer zake had omdat hij als geoefend schutter gericht op het been van [slachtoffer] heeft geschoten heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's‑Hofs arrest is in zoverre niet naar de is van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Het hof heeft met betrekking tot het bewijs, zakelijk weergegeven, het navolgende overwogen:

‘De raadsman heeft betoogd dat verdachte van de onder 1 subsidiair ten laste gelegde poging tot doodslag dient te worden vrijgesproken.

Daartoe is — op de gronden zoals genoemd in de overgelegde pleitnota — kort en zakelijk weergegeven aangevoerd, dat er geen bewijs is dat verdachte (voorwaardelijk) opzet op de dood van aangever [slachtoffer] heeft gehad. Verdachte heeft vanaf het begin verklaard dat hij [slachtoffer] wilde afschrikken, maar dat hij hem niet wilde doodschieten, ondanks dat hij daartoe wel de gelegenheid had. Verdachte heeft in de portiek eerst gericht op de prullenbak raak geschoten en daarna, toen [slachtoffer] opstond van zijn kruk, gericht op het been van [slachtoffer] raak geschoten. Het letsel aan het been moet worden gekwalificeerd als zwaar lichamelijk letsel, maar niet als potentieel dodelijk letsel.

Binnen in de verkoopruimte van de coffeeshop heeft verdachte even later, terwijl [slachtoffer] zich voor hem op de vloer bevond, eveneens gericht en op minstens 30 centimeter afstand van [slachtoffer] op de traanplaat geschoten.

Het hof overweegt als volgt.

Door het hof vastgestelde feitelijke gang van zaken

In het dossier bevindt zich een dvd met camerabeelden van de gebeurtenissen op 24 januari 2014, afkomstig van beveiligingscamera's van coffeeshop ‘[A]’ in [a-plaats]. Van het incident dat zich binnen in de verkoopruimte van de coffeeshop heeft afgespeeld zijn camerabeelden beschikbaar, maar van het incident dat zich daarvoor buiten, in/bij de hal voor de ingang van de coffeeshop heeft voorgedaan, niet.

Het hof heeft tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep de door beveiligingscamera 6 (die registreerde wat zich in de verkoopruimte van de coffeeshop afspeelde) opgenomen beelden afgespeeld.

Op grond van deze camerabeelden, in samenhang met hetgeen overigens uit het onderzoek ter terechtzitting en het dossier is gebleken, gaat het hof uit van het volgende:

Verdachte is op de avond van 24 januari 2014 naar coffeeshop [A] in [a-plaats] gegaan. Hij droeg op dat moment een geladen vuurwapen bij zich. Verdachte is de coffeeshop binnen gegaan en is even later buitenom naar het halletje voor de ingang van de coffeeshop gelopen, waar hij [slachtoffer] trof. [slachtoffer] was daar werkzaam als portier en zat op zijn kruk in het halletje. Verdachte heeft op enig moment vijf schoten met zijn vuurwapen afgevuurd; hij heeft eerst drie keer in een prullenbak geschoten die in het halletje nabij de op een kruk gezeten [slachtoffer] stond en vervolgens, toen [slachtoffer] van zijn kruk opstond derhalve in beweging was, twee keer op [slachtoffer] geschoten. Die twee kogels raakten [slachtoffer] in zijn onder- en bovenbeen. .

[slachtoffer] kon als gevolg van het schotletsel in zijn been niet meer staan en is vervolgens door een deur de verkoopruimte van de coffeeshop binnen gevallen. Verdachte is hem direct gevolgd en heeft [slachtoffer], die bloedend en weerloos op de grond lag, meermalen geschopt, verbaal bedreigd en met het wapen op hem gericht. Daarbij is verdachte verschillende keren naar buiten en weer naar binnen gelopen. Op enig moment heeft verdachte in de verkoopruimte een schot gelost in de richting van [slachtoffer]. Dat schot heeft [slachtoffer] niet geraakt. Uit forensisch onderzoek is gebleken dat de kogel op korte afstand van het hoofd van [slachtoffer] is terechtgekomen tegen een metalen traanplaat die zich achter [slachtoffer] bevond Die kogel is vervolgens gericocheerd en heeft een glazen deur geraakt waardoor — zo concludeert het hof — het glas van die deur kapot is gesprongen. Verdachte is vervolgens naar buiten gelopen, waar hij even later door de politie is aangehouden.

I. De schoten in de hal voor de ingang van de coffeeshop

Anders dan van het schot dat verdachte heeft gelost in de verkoopruimte, bestaan van de daarvóór door verdachte geloste schoten in de hal bij de ingang van de coffeeshop geen camerabeelden. Het hof zal bij de beoordeling van een en ander moeten uitgaan van de verklaringen die door aangever [slachtoffer] zijn afgelegd, het forensisch onderzoek en de verklaringen die door verdachte zijn afgelegd.

Door verdachte afgevuurde kogels hebben [slachtoffer] een keer in het onderbeen en een keer in het bovenbeen geraakt. Verdachte heeft geschoten terwijl hij in een woedende en geëmotioneerde toestand verkeerde en na gebruik van alcohol en cocaïne. Verdachte stond volgens de verklaring van [slachtoffer] op een meter afstand van hem en volgens verdachte vuurde hij twee kogels op [slachtoffer] af op het moment dat [slachtoffer] doende was van zijn kruk op te staan.

Deze handelwijze van verdacht bergt de aanmerkelijke kans in zich dat de in beweging zijnde [slachtoffer] als gevolg van één of meer van de op hem afgevuurde kogels dodelijk zou worden getroffen.

Daarbij overweegt het hof ook nog dat uit de zich in het dossier bevindende foto's blijkt dat [slachtoffer] zich in een zeer kleine ommuurde ruimte bevond, waarin het afvuren van meerdere schoten met een vuurwapen naar algemene ervaringsregels grote risico's op ricochet en daarmee op dodelijk letsel met zich brengt.

Van die aanmerkelijke kans is elk weldenkend mens zich bewust; dat dat voor verdachte anders zou zijn geweest is aangevoerd noch anderszins aannemelijk geworden. Verdachte heeft aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij [slachtoffer] van het leven zou beroven, zodat in voorwaardelijke zin zijn opzet daarop gericht was. Dat dit gevolg niet is ingetreden, is uitsluitend te danken aan omstandigheden buiten de wil van verdachte.

II. Het schot in de verkoopruimte van de coffeeshop

Het hof stelt vast dat op de camerabeelden is te zien dat verdachte — die nog steeds zichtbaar woedend en hevig geëmotioneerd was en bovendien onder invloed van alcohol en cocaïne — op enig moment een zwaaiende/ slaande beweging met zijn rechterarm, met het vuurwapen in zijn rechterhand, naar beneden maakt, in de richting van [slachtoffer] die zich voor hem op de vloer bevindt. Het vuurwapen is daarbij gericht in de richting van [slachtoffer]. Vrijwel op hetzelfde moment is op de beelden zichtbaar dat er glas in het rond vliegt. De op dat moment door verdachte afgevuurde kogel is op korte afstand van het hoofd van [slachtoffer] terechtgekomen tegen de metalen traanplaat die zich achter [slachtoffer] bevond, is gericocheerd en heeft een glazen deur geraakt, waardoor — zo concludeert het hof- het glas van die deur kapot is gesprongen. Het hof concludeert op grond van de hiervoor beschreven wijze van schieten, dat het schot in de richting van [slachtoffer] geenszins als een gecontroleerd cq.. gericht schot kan warden aangemerkt.

Deze handelwijze van verdachte bergt de aanmerkelijke kans in zich dat [slachtoffer] door de afgevuurde kogel in het hoofd zou worden geraakt en dat hij als gevolg van daardoor opgelopen verwonding(en) zou komen te overlijden. Van die aanmerkelijke kans is zich elk weldenkend mens bewust; dat dat voor verdachte anders zou zijn geweest is aangevoerd noch anderszins aannemelijk geworden. Verdachte heeft aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij [slachtoffer] van het leven zou beroven, zodat tenminste in voorwaardelijke zin zijn opzet daarop gericht was. Dat dit gevolg niet is ingetreden, is uitsluitend te danken aan omstandigheden buiten de wil van verdachte. Dit levert naar het oordeel van het hof een poging tot doodslag op.

III. Conclusie

Al het voorgaande leidt er samengevat toe dat het hof, anders dan de raadsman, van oordeel is dat zowel het schieten in het halletje voor de ingang van de coffeeshop als het schieten in de verkoopruimte een poging tot doodslag oplevert. Gelet op hetgeen het hof ten aanzien van die afgevuurde schoten heeft overwogen, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake of verdachte al dan niet een geoefend schutter zou zijn.’

2.

Dit middel ziet op de schoten c.q. de poging tot doodslag in de hal voor de ingang van de coffeeshop. Nu het hof poging tot doodslag, meermalen gepleegd, bewezen heeft geacht wordt deze poging de eerste poging tot doodslag genoemd.

3.

Voorop moet worden gesteld dat het (gericht) schieten op het onder- en bovenbeen van [slachtoffer] naar zijn uiterlijke verschijningsvorm niet kan worden aangemerkt als zijnde zo zeer gericht op de dood van [slachtoffer] dat het niet anders kon zijn dan dat het opzet van verzoeker op diens dood gericht is geweest.

Van een kogelverwonding in een been gaat men doorgaans niet dood. 's Hofs oordeel is reeds op grond hiervan niet begrijpelijk.

4.

Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is het van belang acht te slaan op alle omstandigheden waaronder de daad is verricht. Daarom is 's‑Hofs oordeel dat het niet terzake doet of verzoeker al dan niet een geoefende schutter zou zijn onbegrijpelijk.

Wanneer een commando van de Nederlandse strijdkrachten of een lid van de Amerikaanse ‘navy-seals’ iemand in het been schiet, zal naar het zich laat aanzien minder gauw het verwijt van poging tot doodslag gemaakt worden.

Het verweer dat verzoeker als een geoefend schutter gericht en rakend op het been van [slachtoffer] heeft geschoten is mitsdien verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, temeer nu het hof heeft vastgesteld dat één en ander zich ‘in een zeer kleine ommuurde’ ruimte heeft afgespeeld en verzoeker zich op een meter afstand van [slachtoffer] bevond toen hij twee kogels op hem afvuurde. Van een geoefend schutter die op een meter afstand gericht op een been schiet, kan bezwaarlijk gezegd worden dat hij voorwaardelijk opzet op de dood heeft. De geoefendheid is mitsdien — anders dan het hof meent — onder deze omstandigheden wel degelijk van belang.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de art. 5, 6 EVRM, 9, 14 IVBPR., 358, 359, 415 Sv geschonden doordien het hof het strafmaatverweer inhoudende dat op verzoeker die de Belgische en Marokkaanse nationaliteit heeft en (zoals ook bewezen verklaard) ongewenst vreemdeling is het bepaalde in de art. 15 lid 1 en lid 2 Sr ingevolge het bepaalde in art. 15 lid 3 Sr niet van toepassing is en verzoeker evenzeer de mogelijkheid van strafonderbreking ex art. 570b Sr moet ontberen heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's‑Hofs arrest is op grond hiervan onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnotitie heeft verzoekers raadsman, zakelijk weergegeven, met betrekking tot de strafmaat het navolgende aangevoerd:

Aangezien cliënt de Belgische en Marokkaanse nationaliteit heeft én ongewenst vreemdeling is komt hij niet voor een gefaseerde tenuitvoerlegging van zijn straf in aanmerking. Geen reclassering, niets van dat al. Hij moet de volle mep oftewel zijn gehele straf van 5 jaren uitzitten. In art. 15 lid 3 sub a Sr is immers bepaald dat het eerste en tweede lid van art. 15 niet van toepassing zijn indien de veroordeelde een vreemdeling is die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft. Niet kan blijken uit het vonnis dat de rechtbank met deze in beginsel strafverzwarende omstandigheid rekening heeft gehouden. Ook strafonderbreking ex art. 570b Sv is voor hem niet mogelijk en evenmin is plaatsing in een halfopen inrichting mogelijk. Dat volgt met name uit art. 2 lid 2 en art. 3 lid 2 Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing gedetineerden, waarin met zoveel woorden is bepaald dat gedetineerden ten aanzien van wie vaststaat dat zij na de detentie worden uitgezet of uitgeleverd niet in aanmerking komen voor plaatsing in een zeer beperkt of beperkt beveiligde inrichting of afdeling. Kortom, [verzoeker] heeft in vergelijking met Nederlandse veroordeelden een extra zware straf gekregen.

2.

Het hof heeft, zakelijk weergegeven, overwogen:

In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd omtrent de status van verdachte als ongewenst vreemdeling, waardoor hij niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling of strafonderbreking, ziet het hof gelet op de huidige stand van de regelgeving geen aanleiding om te komen tot oplegging van een lagere straf.

3.

De huidige stand van de regelgeving houdt in dat voor illegale vreemdelingen geen voorwaardelijke invrijheidstelling mogelijk is. De V.I. wordt gebruikt als instrument voor een gecontroleerde terugkeer in de samenleving. Ondanks ons van de wieg tot het graf ‘geeuropeaniseerde’ bestaan en een toenemende ‘europeanisering’ van het strafrecht, wordt met onze V.I. gemikt op de terugkeer in de Nederlandse samenleving. Illegale vreemdelingen moeten dus de aan hen opgelegde gevangenisstraf, ondanks het discriminatieverbod in art. 14 EVRM en 26 IVBPR, anders dan Nederlandse veroordeelden volledig uitzitten.

4.

Deze stand van zaken levert een verboden vorm van discriminatie op. Het bepaalde in art. 14 EVRM jo 26 IVBPR moet immers in samenhang worden bezien met het bepaalde in art. 5 EVRM jo art. 9 IVBPR. Deze verboden vorm van discriminatie is de achterliggende reden van het Wetsvoorstel opheffen samenloop (T.K. 2010–2011, 32882). In dat wetsvoorstel wordt art. 570b Sv zo gewijzigd dat bij of krachtens Amvb nadere regels worden vastgesteld met betrekking tot het onderbreken van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf. Op basis van deze ‘detentieonderbreking’ wordt het mogelijk de tenuitvoerlegging van een aan een illegale vreemdeling opgelegde vrijheidsstraf voortijdig te beëindigen en hem gelijk te schakelen met zijn Nederlandse ‘bajes-collega’.

5.

Voormeld wetsvoorstel leidt tot dusver echter nog een slapend bestaan. Vermeldenswaardig is echter nog wel dat blijkens de Memorie van Toelichting de NOvA het uitsluiten van schorsing van de voorlopige hechtenis bij ongewenst-verklaarden en het uitsluiten van schorsing van de voorlopige hechtenis bij samenloop met een uit- of overleveringsprocedure in strijd met art. 5 EVRM acht. (vgl. T.K. 2010–2011, 32882, nr. 3 p. 13). Slapende wetsvoorstellen mogen echter geen beletsel voor de rechter zijn een schending van het verdragsrecht via in casu de strafmaat te voorkomen. Vandaar dit cassatiemiddel.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, die bij dezen verklaart tot ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Amsterdam, 14 maart 2017

mr G. Spong

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.