HR, 30-03-2018, nr. 17/00726

De belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarin in 2010 opgenomen waren [A] B.V. ( [A] BV) en [B] B.V. ( [B] BV). In 2007 heeft [A] BV binnen de fiscale eenheid een onroerende zaak met stille reserves overgedragen aan [B] BV. In 2010 heeft de belanghebbende de aandelen [B] BV verkocht aan een derde. Per 1 oktober 2010 maakte [B] BV daarom niet langer deel uit van de eenheid. Conform art. 15ai van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) heeft de belanghebbende de onroerende zaak vlak vóór de ontvoeging van [B] BV geherwaardeerd op de waarde in het economische verkeer (WEV).

In haar aangifte vennootschapsbelasting 2010 heeft de belanghebbende het verschil tussen die WEV en de boekwaarde verantwoord als herinvesteringsreserve (HIR) ex art. 3.54 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Zij heeft die reserve in 2011 afgeboekt op de aanschafprijs van een herinvestering.

De Inspecteur heeft reservering van de herwaarderingswinst geweigerd. Het bezwaar, beroep en hoger beroep daartegen zijn ongegrond verklaard. Het Hof heeft geoordeeld dat art. 15ai Wet Vpb beoogt overdrachten binnen de eenheid alsnog te belasten bij de ontvoeging en dat, gelet op HR BNB 2016/222,1.de herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb onder de term ‘opbrengst’ in art. 3.54 Wet IB 2001 begrepen kan worden, zodat de herwaarderingswinst in beginsel in een HIR kan worden opgenomen. Nu de onroerende zaak echter reeds in 2007 is overgedragen, had de belanghebbende uiterlijk in 2010 moeten herinvesteren. Zij heeft pas in 2011 geherinvesteerd, zodat de boekwinst volgens het Hof terecht in 2010 is belast.

In cassatie voert de belanghebbende in hoofdzaak aan (i) dat de verkoop van de aandelen in [B] BV voor de toepassing van art. 3.54(1) Wet IB 2001 (HIR), mede gezien HR BNB 1998/193 (trawler-arrest),2.op één lijn kan worden gesteld met de verkoop van de tot het vermogen van [B] BV behorende activa en passiva en (ii) dat de relevante vervreemding fiscaalrechtelijk niet in 2007, maar in 2010 plaatsvond.

Ad (i) stelt de belanghebbende dat zowel in haar geval als wanneer zij enkel de onroerende zaak had verkocht aan een derde, sprake is van een fiscale vervreemding en een fiscaal in aanmerking te nemen winst. Zou enkel de onroerende zaak zijn verkocht, dan had de boekwinst mogen worden opgenomen in een HIR, zodat dat in casu ook zou moeten kunnen. In het trawler-arrest werd de aankoop van aandelen in een BV die de vervangende trawler bezat en die daarna in een fiscale eenheid gevoegd werd, aangemerkt als ‘vervanging’ van twee eerder vervreemde schepen. Ad (ii) stelt de belanghebbende dat fiscaalrechtelijk de vervreemding van de onroerende zaak in 2010 plaatsvond en dat in dat jaar ook de ‘opbrengst’ (de boekwinst) is ontstaan. De civielrechtelijke overdracht in 2007 was fiscaalrechtelijk onzichtbaar, zodat toen geen boekwinst werd gemaakt en geen HIR kon worden gevormd. ‘s Hofs oordeel dat enkel in 2010 een HIR had kunnen worden afgeboekt, schendt art. 3.54 Wet IB 2001, dat immers het jaar van vervreemding en de drie volgende boekjaren als herinvesteringstermijn geeft.

Niet in geschil is dat de onroerende zaak een bedrijfsmiddel is en dat de belanghebbende voortdurend voornemens was te herinvesteren. In geschil is of art. 3.54 Wet IB 2001 überhaupt van toepassing is en zo ja, of er een ‘opbrengst’ van een ‘vervreemding’ in de zin van die bepaling is en zo ja, in welk jaar.

Het Hof leest in het trawler-arrest niet dat de aankoop van BV-aandelen de vervanging van een bedrijfsmiddel inhoudt, maar slechts dat de ‘vervanging’ in de zin van art. 14 Wet IB 1964 pas plaatsvond bij de voeging van de maatschappij die het vervangende bedrijfsmiddel in eigendom had. Ook ik meen dat het trawler-arrest weinig licht werpt op belanghebbendes geval: in die zaak stond vast dat er een ‘vervreemding’ en een ‘opbrengst’ in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001 waren. Het ging in die zaak niet, zoals in casu, om de vraag of gereserveerd kon worden (dat kon), maar om de vraag of de reeds bestaande reserve vrij viel of afgeboekt kon worden. De belanghebbende heeft het trawler-arrest mijns inziens ook niet nodig om een ‘vervreemding’ en een ‘opbrengst’ te kunnen constateren. Er is immers hoe dan ook een overdracht; ofwel in 2007 (civielrechtelijk), ofwel in 2010 (fiscaalrechtelijk). Uit HR BNB 2016/222 kan afgeleid worden dat er ook een ‘opbrengst’ is in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001.

Met het Hof meen ik dat art. 15ai Wet Vpb er niet toe strekt om de verkoop van aandelen gelijk te stellen met de verkoop van afzonderlijke activa uit het (civielrechtelijke) vermogen van de verkochte BV c.q. uit het fiscaalrechtelijke vermogen van de eenheid. Zijn strekking is slechts om de overdracht in 2007 alsnog te belasten.

Ik meen daarom dat klacht (i) faalt.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 15ai Wet Vpb tot doel en effect heeft dat de onbelaste (civielrechtelijke) interne overdracht in 2007 alsnog in 2010 in de heffing wordt betrokken, alsof er geen fiscale eenheid had bestaan in 2007. Art. 15ai Wet Vpb ziet daarmee mijns inziens op een ‘overdracht’ en daarmee op een vervreemding, ook al was die overdracht in 2007 fiscaalrechtelijk niet zichtbaar. Art. 15ai Wet Vpb maakt haar ook fiscaalrechtelijk zichtbaar en belast alsnog in 2010 het resultaat dat op armslengte en stand alone basis bij de civielrechtelijke vervreemding in 2007 geboekt zou hebben moeten worden. Het Hof heeft daarom mijns inziens terecht geconcludeerd dat de herwaarderingsplicht van art. 15ai Wet Vpb ziet op een overdracht. Uit HR BNB 2016/222 en HR BNB 1998/232 volgt mijns inziens overigens dat ook slechts fiscaalrechtelijke ‘vervreemding’ (onttrekking, overbrenging naar privé of ontvoeging) een ‘vervreemding’ c.q. ‘vervanging’/’ruil’ kan zijn in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001 en de ruilarresten en dat het verschil tussen de onttrekkings/ontvoegingswaarde en de boekwaarde op grond van de ruilarresten en art. 3.54 Wet IB 2001 afgeboekt c.q. gereserveerd kan worden. Er is in casu dus een ‘vervreemding’ in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001, ofwel in 2007, ofwel in 2010 (of beide).

Gezien het genoemde arrest HR BNB 2016/222 wordt mijns inziens in casu ook voldaan aan het criterium ‘opbrengst’ van art. 3.54 Wet IB 2001. Art. 15ai Wet Vpb betrekt immers de civielrechtelijke overdracht in 2007 alsnog in 2010 fiscaalrechtelijk in de heffing op basis van de WEV bij ontvoeging, die hoger is dan de boekwaarde, zodat het volgens HR BNB 2016/222 “voor de hand [ligt] om ook voor het begrip ‘opbrengst’ in artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001 uit te gaan van die hogere waarde”.

Die ‘opbrengst’ moet volgens art. 3.54 Wet IB 2001 echter ook de boekwaarde overtreffen. De belanghebbende bepleit dat de (fiscaal relevante) vervreemding en opbrengst zich voordeden bij de ontvoeging van de overneemster. Dat dient haar zaak mijns inziens niet, omdat art. 15ai Wet Vpb expliciet bepaalt dat geherwaardeerd wordt vóór die ontvoeging, dus vóór de volgens de belanghebbende beslissende fiscaalrechtelijke vervreemding, zodat bij de latere ontvoeging geen boekwinst meer gemaakt kan worden en er dus niets te reserveren valt.

Nu art. 15ai Wet Vpb ertoe strekt om de civielrechtelijke vervreemding in 2007 alsnog in 2010 te belasten, ligt dus meer voor de hand ’s Hofs oordeel dat de civielrechtelijke vervreemding de relevante is en dat art. 15ai Wet Vpb in 2010 met terugwerkende kracht die 2007-transactie alsnog belast, zodat ook voor de toepassing van art. 3.54 Wet IB 2001 uitgegaan moet worden van de civielrechtelijke vervreemding in 2007. Dat leidt echter tot het ongerijmde resultaat dat de belanghebbende had moeten reserveren toen fiscaalrechtelijk geen vervreemding of opbrengst zichtbaar was (2007) en niet meer kón reserveren toen die vervreemding en opbrengst alsnog fiscaalrechtelijk zichtbaar en belastbaar werden (2010).

Mijns inziens hoeft niet gekozen te worden voor de ene vervreemding of de andere, met de onaantrekkelijke gevolgen van beide keuzen. Mijns inziens volgt uit art. 15ai(1) Wet Vpb zelf dat reservering van herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb niet strookt met het systeem van die bepaling en dat art. 3.54 Wet IB daarom, anders dan het Hof meende, niet van toepassing is. De tweede en derde volzin van art. 15ai(1) Wet Vpb bepalen dat als een binnen de fiscale eenheid onbelast overgedragen activum met stille reserve door de interne overneemster aan een derde is verkocht en de boekwinst door de eenheid in een HIR is opgenomen of reeds is afgeboekt op een herinvestering, die HIR/afboeking bij ontvoeging van de interne overneemster of de interne overdraagster alsnog belast vrijvalt omdat een HIR(-afboeking) gelijk gesteld kan worden aan een stille reserve. De ontvoegingen van de tweede en derde volzin leiden dus tot HIR-opheffing c.q. belaste herwaardering. Een expliciete wettelijke HIR-opheffing c.q. belaste herwaardering staat mijns inziens in de weg aan een vrijwel simultane HIR-dotatie tot hetzelfde bedrag, die HIR-opheffing c.q. belaste herwaardering immers zinloos zou maken. Tussen het geval van de eerste volzin (belanghebbendes geval) en dat van de derde volzin bestaat geen relevant verschil. In beide gevallen wenste de wetgever bij ontvoeging alsnog belasting over de intern overgedragen stille reserve, zodat het inconsistent zou zijn als in het ene geval gereserveerd zou kunnen worden terwijl in het andere geval de afboeking van een eerder gevormde HIR juist ongedaan gemaakt moet worden.

Als bovendien ontvoeging van de interne overdraagster in de beschouwing wordt betrokken, blijkt te meer dat HIR-dotatie van herwaarderingswinst ex art. 15ai niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Reservering van de herwaarderingswinst bij ontvoeging van de overdraagster leidt ertoe dat die HIR meteen wordt afgeboekt op de zojuist op grond van art. 15ai(1) opgewaardeerde kostprijs van het bij de eenheid verblijvende bedrijfsmiddel, zodat de wettelijk vereiste herwaardering meteen ongedaan gemaakt zou worden. Dat is onverenigbaar met de uit art. 15ai Wet Vpb expliciet blijkende wens van de wetgever om bij ontvoeging van de overdraagster af te doen rekenen over de stille reserve. De wetgever kan mijns inziens niet een HIR-technisch verschil gewenst hebben tussen ontvoeging van de overneemster en ontvoeging van de overdraagster. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts expliciet dat de wetgever de gevallen van de tweede en de derde volzin als wezenlijk gelijk zag aan die van de eerste volzin, zodat alle gevallen van alle drie de volzinnen gelijk moeten worden behandeld.

Anders dan de belanghebbende, meen ik voorts dat uw latere arrest HR BNB 2016/222 niet afdoet aan de parlementaire geschiedenis die duidelijk maakt dat de wetgever – specifiek voor het geval van de belanghebbende - geen reservering wenste van de herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb, wat er zij van de overtuigingskracht van de toen door hem daarvoor aangevoerde argumenten.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De feiten

De belanghebbende is een houdstervennootschap. Zij houdt aandelen in [A] BV waarmee zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt. [A] BV was eigenaresse van de onroerende zaak [a-straat 1] te [Z] .

Op 10 september 2007 heeft de belanghebbende [B] BV opgericht, die per oprichtingsdatum in de fiscale eenheid is opgenomen. Op dezelfde datum is de onroerende zaak door [A] BV overgedragen aan [B] BV voor € 3.000.000. De onroerende zaak werd verhuurd aan een derde, [C] B.V.

De belanghebbende heeft de aandelen [B] BV medio 2010 verkocht aan [C] BV voor € 18.000 (het zichtbare eigen vermogen van [B] BV). Per 1 oktober 2010 maakte [B] BV niet langer deel uit van de fiscale eenheid. Bij notariële akte van 6 oktober 2010 zijn de aandelen [B] BV aan [C] BV geleverd. De aan de leveringsakte gehechte overnamebalans van [B] BV stelt de waarde van de onroerende zaak op € 3.000.000.

De belanghebbende heeft aangifte Vpb 2010 gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 309.295. Zij heeft € 2.565.886 aangegeven als ‘voordelen ontvoeging dochtermaatschappij’ (de ingevolge art. 15ai Wet Vpb te nemen herwaarderingswinst op de onroerende zaak, bestaande uit het verschil tussen de WEV ad € 3.000.000 en de boekwaarde ad € 434.114) en dat bedrag aan een HIR gedoteerd.

De belanghebbende heeft die herwaarderingsreserve in 2011 geherinvesteerd in onroerende zaken door een 32%-belang te nemen in de fiscaal transparante maatschap [D] . Zij heeft toen € 2.565.886 van de HIR afgeboekt.

De Inspecteur heeft de belanghebbende met dagtekening 27 oktober 2012 een aanslag Vpb 2010 opgelegd naar een belastbaar bedrag (na correctie HIR) ad € 2.875.181 en daarbij € 31.201 aan heffingsrente in rekening gebracht. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren daartegen afgewezen.

In geschil is of de ingevolge art. 15ai Wet Vpb bij de ontvoeging van [B] BV te nemen herwaarderingswinst ad € 2.565.886 in 2010 kon worden gedoteerd aan de HIR.

De Rechtbank Gelderland3.

De belanghebbende heeft zich voor de Rechtbank op het gelijkheidsbeginsel beroepen, stellende dat met art. 15ai Wet Vpb ook is beoogd haar geval (overdracht van een activum binnen de eenheid, gevolgd door vervreemding van de aandelen in de overneemster) hetzelfde te behandelen als het geval waarin de moedermaatschappij enkel het activum, na interne overdracht, zou verkopen. Deze situaties zijn volgens haar voor de toepassing van art. 3.54 Wet IB 2001 feitelijk gelijk omdat in beide gevallen ter zake van de onroerende zaak een fiscaal resultaat in aanmerking moet worden genomen. Zou zij enkel de onroerende zaak hebben verkocht aan de derde, dan had zij ex art. 3.54 Wet IB 2001 een HIR mogen vormen. Dan moet zij ook in haar daarmee vergelijkbare geval een HIR kunnen vormen. Dat volgt volgens haar ook uit het Trawler-arrest. Zij stelde voorts dat het mogelijk is dat de interne overdracht binnen de normale bedrijfsuitoefening past.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. De wettekst laat volgens haar geen ruimte voor dotatie aan een HIR en uit de parlementaire behandeling van de herziening van het fiscale eenheidsregime4.volgt dat de wetgever herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb wilde uitsluiten van HIR-dotatie. HR BNB 1998/193 (het trawler-arrest) kan de belanghebbende niet baten. Dat arrest zegt slechts dat de trawler van de dochter tot het fiscale vermogen van de moedermaatschappij ging behoren toen de dochter met haar werd gevoegd en dat daarmee de vervanging van de eerder verkochte bedrijfsmiddelen door de moeder een feit was. Dat arrest houdt niet in dat ‘bedrijfsmiddel’ in art. 3.54 Wet IB 2001 ook omvat ‘deelneming met een bedrijfsmiddel’. Art. 3.54 Wet IB 2001 eist bovendien een boekwinst, die er volgens de Rechtbank in casu niet is, nu herwaarderingswinst geen boekwinst is. Het gelijkheidsbeginsel achtte de Rechtbank evenmin geschonden, bij gebrek aan vergelijkbaarheid van de gevallen. De stelling dat art. 15ai Wet Vpb zou beogen een aandelentransactie fiscaal gelijk te stellen aan een activumtransactie, vindt volgens de Rechtbank geen steun in het recht. De belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de overdracht van de onroerende zaak paste binnen de normale bedrijfsuitoefening.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden5.

In hoger beroep stelde de belanghebbende dat haar een beroep op art. 3.54 Wet IB 2001 niet kan worden ontzegd op grond van de parlementaire geschiedenis. De verklaring van de regering dat bij herwaardering ex 15ai Wet Vpb geen aanleiding bestaat om art. 3.54 Wet IB 2001 toe te passen, was gebaseerd op de opvatting dat ‘geen sprake is van een overdracht, maar van een verplichte herwaardering’, en die opvatting is volgens de belanghebbende in strijd met doel en strekking van art. 15ai Wet Vpb. Vanuit de eenheid bezien is er wel degelijk een overdracht: het vermogen van [B] BV, dat door de fiscale eenheid fiscaalrechtelijk aan de belanghebbende werd toegerekend, gaat bij de ontvoeging fiscaalrechtelijk (terug) over naar het vermogen van de ontvoegde [B] BV. Die overdracht leidt tot toepassing van art. 15ai Wet Vpb en daarmee tot boekwinst. Op basis van de tekst van art. 3.54 Wet IB 2001 bestaat dan juist wél recht op HIR-dotatie: er is een vervreemding van een onroerende zaak en de opbrengst (€ 3.000.000) overschrijdt de boekwaarde (€ 434.114). De belanghebbende herhaalde voorts haar beroep op het trawler-arrest, dat volgens haar zegt dat de vermogensbestanddelen van een dochter in een fiscale eenheid aan de moeder moeten worden toegerekend, zodat in haar geval de onroerende zaak tot haar vermogen behoorde. Door de verkoop van de deelneming in de gevoegde dochter wordt de vervreemding van de onroerende zaak zichtbaar. Zij heeft ook haar beroep op het gelijkheidsbeginsel herhaald, stellende dat zowel in haar geval als in het geval waarin zij enkel de onroerende zaak zou hebben verkocht die onroerende zaak aan haar wordt toegerekend. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt volgens haar dat het doel van art. 15ai Wet Vpb is de fiscaal gelijke behandeling van een activumtransactie en een aandelentransactie. Fiscaal bezien is de aandelentransactie in casu een activumtransactie omdat de onroerende zaak aan de belanghebbende wordt toegerekend.

De belanghebbende heeft de stelling laten varen dat de overdracht van de aandelen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening plaatsvond. Ter zitting voor het Hof heeft zij voorts verklaard haar beroep op het gelijkheidsbeginsel in te trekken maar haar stelling te handhaven dat de aandelentransactie materieel gelijk te stellen is aan een activumtransactie.

Het Hof heeft belanghebbendes beroep op het trawler-arrest verworpen:

“4.4 Anders dan belanghebbende stelt, leidt het Hof uit het arrest BNB 1998/163 niet af dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de daar bedoelde situatie met de aankoop van de aandelen in de dochter-BV de vervanging van een bedrijfsmiddel heeft plaatsgevonden. In de eerste plaats heeft de Hoge Raad in dat arrest immers met name een oordeel over de aanwezigheid van een voornemen tot vervanging gegeven. In de tweede plaats acht het Hof, waar het gaat om de wijze van vervanging, een dergelijke conclusie zo zeer in strijd met het (ook destijds geldende) wettelijke systeem - de afboeking van het gereserveerde bedrag dient plaats ie vinden op de boekwaarde van het bedrijfsmiddel, welke boekwaarde in het geheel niet overeen behoeft te stemmen met de waarde die voor de bepaling van de prijs van de aandelen in aanmerking is genomen - dat er niet van uitgegaan mag worden dat de Hoge Raad een dergelijk oordeel zou onderschrijven. Veeleer dient het arrest naar het oordeel van het Hof aldus te worden verstaan, dat de Hoge Raad, in de bijzonderheden van het concrete geval in die zaak (te weten: huren van het schip met ingang van de dag waarop het in de vaart is gekomen, daaropvolgende verwerving van de aandelen van de BV tot wier vermogen het schip is gaan behoren, en de voeging van die vennootschap in de fiscale eenheid) aanleiding heeft gevonden de vervanging door de dochter- BV anticiperend op de totstandkoming van de fiscale eenheid, reeds aan die fiscale eenheid toe te rekenen.”

Maar het Hof is het evenmin eens met de Inspecteur:

“4.9 Anders dan de Inspecteur stelt, is het Hof van oordeel dat kwalificatie van het voordeel als bedoeld in artikel 15ai Wet Vpb, als “herwaarderingswinst”, niet reeds op zichzelf tot gevolg heeft

dat die winst niet aan een HIR kan worden gedoteerd. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 16 september 2016, nr. 15/04483 (ECLI:NL:HR:2016:2080, BNB 2016/222), in het kader van de toepassing van artikel 3.54 Wet IB heeft beslist dat - kort gezegd - in het geval voor de belastingheffing dient te worden uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer van een bedrijfsmiddel, het voor de hand ligt om voor het begrip “opbrengst” in dat artikel eveneens uit te gaan van die waarde. Ook in de onderhavige situatie dient voor de belastingheffing te worden uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer van het bedrijfsmiddel zodat in lijn met genoemd arrest op de aldus te constateren winst in beginsel de bepalingen van de HIR zouden kunnen worden toegepast.

De Inspecteur heeft echter tevens gesteld dat de toepassing (sanctie) van artikel 15ai Wet Vpb niet ziet op de “overdracht” van een bedrijfsmiddel. (…)

Uit de memorie van toelichting bij de herziening van het fiscale eenheidsregime6.leidt het Hof echter af dat art. 15ai Wet Vpb beoogt de interne overdrachtswinst met terugwerkende kracht alsnog bij de eenheid te belasten als de interne overneemster ontvoegd wordt en dat zulks in combinatie met HR BNB 2016/222 tot de conclusie voert dat in beginsel die herwaarderingswinst aan een HIR kan worden toegevoegd:

“4.11 Naar het oordeel van het Hof beoogt artikel 15ai Wet Vpb, gelet op zijn totstandkomingsgeschiedenis, in feite met terugwerkende kracht de interne overdrachtswinst alsnog bij de fiscale eenheid te belasten, en wel op het niveau van de overdragende vennootschap op basis van de waarde ten tijde van de overdracht. Deze bedoeling blijkt onder meer uit artikel 15ai, tweede lid, Wet Vpb (tegenbewijsregeling) en de wijze waarop de waardesprong (winst) binnen de fiscale eenheid in het kader van de winstsplitsing wordt gealloceerd, namelijk bij de overdrager (vergelijk de artikelen 15af en 15ah Wet Vpb). Blijkens bovenstaande toelichting is echter om doelmatigheidsredenen als hoofdregel gekozen voor heffing naar de waarde in het economisch verkeer op het ontvoegingstijdstip.

Op grond van de hiervoor onder 4.11 beschreven bedoeling van artikel 15ai Wet Vpb kan. naar het oordeel van het Hof worden gesteld dat in 2007 sprake is van een overdracht van een bedrijfsmiddel, welke overdracht in 2010 alsnog tot belastingheffing leidt, zodat daarop de regels van de HIR - overeenkomstig het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2016/22 - in beginsel kunnen worden toegepast. (…).”

Dat baat de belanghebbende in casu echter niet, aldus het Hof:

“4.12 (….). Zulks kan belanghebbende echter niet baten. Artikel 3,54 Wet IB vereist dat aan het voornemen tot herinvesteren uitvoering wordt gegeven binnen driejaar na het jaar van overdracht. De overdracht van [a-straat 1] vond plaats in 2007, zodat uiterlijk in 2010 uitvoering aan een eventueel voornemen tot herinvesteren had moeten worden gegeven. Belanghebbende heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de vervangende herinvestering plaats vond in 2011. Bijgevolg had een eventueel gevormde HIR uiterlijk in 2010 aan de winst dienen te zijn toegevoegd. De duidelijke toelichting in de parlementaire geschiedenis laat naar het oordeel van het Hof geen ruimte voor een verdergaande uitleg van artikel 15ai Wet Vpb, in die zin dat een (fictieve) overdracht in het jaar van ontvoeging (in casu 2010) in aanmerking zou moeten worden genomen, dan wel dat de betreffende termijnen van artikel 3.54 Wet IB eerst een aanvang zouden nemen in het jaar van ontvoeging.”

Het Hof heeft daarom belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft bij brief van 2 juni 2017 laten weten niet te zullen dupliceren.

De belanghebbende heeft geen bepaalde cassatiemiddelen geformuleerd. Wel heeft zij uitvoerig betoogd dat zij in 2010 aan alle voorwaarden van art. 3.54 Wet IB 2001 voldeed. Uit dit betoog leid ik af dat zij art. 3.54(1) Wet IB 2001 geschonden acht en maak ik de volgende twee klachten op:

(i) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de verkoop van de aandelen [B] BV niet op één lijn kan worden gesteld met de vervreemding van de tot het vermogen van die BV behorende afzonderlijke activa en passiva;

(ii) het Hof heeft ten onrechte de vervreemding in 2007 en niet in 2010 gesitueerd.

De belanghebbende stelt ad (i) dat ook in haar geval sprake is van vervreemding van een bedrijfsmiddel. De ontvoeging van [B] BV heeft, gelet op art. 15(1) Wet Vpb, tot gevolg dat de onroerende zaak fiscaalrechtelijk overgaat van het vermogen van de eenheid naar het vermogen van de ontvoegde [B] BV. Vanuit de belanghebbende (eenheidsmoeder) bezien is dan fiscaal sprake van vervreemding van een bedrijfsmiddel. De belanghebbende acht zich gesteund door het trawler-arrest, door de onderdelen 7.4 en 7.5 van de conclusie van de plv. P-G Van Soest in die zaak en de noot van Van der Geld bij dat arrest in BNB. Zij ziet in haar geval het spiegelbeeld van HR BNB 1998/193, dat een BV betrof die een trawler huurde, vervolgens de aandelen kocht in de vennootschap waarvan zij de trawler huurde en die vennootschap vervolgens in haar fiscale eenheid opnam. De Hoge Raad oordeelde dat ‘eerst met de totstandkoming van de fiscale eenheid deze vervanging is gerealiseerd, aangezien alsdan geacht moet worden dat het schip tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren’. Fiscaal bezien was dus sprake van vervanging. Dit betekent –spiegelbeeldig– dat in casu de onroerende zaak fiscaalrechtelijk het vermogen van de belanghebbende (de eenheid) verliet (fiscale vervreemding) op het moment van ontvoeging van [B] BV. De belanghebbende meent voorts dat uit de parlementaire geschiedenis7.blijkt dat het doel van art. 15ai Wet Vpb is om een aandelentransactie fiscaal hetzelfde te behandelen als een activatransactie.

Ad (ii) stelt de belanghebbende dat de (fiscale) vervreemding van de onroerende zaak in 2010 heeft plaatsgevonden. Art. 15ai Wet Vpb wordt immers toegepast in het jaar van ontvoeging (2010). Dat is vanuit de fiscale eenheid bezien ook het jaar waarin fiscaalrechtelijk de onroerende zaak werd vervreemd (in 2007 werd fiscaalrechtelijk immers niets vervreemd) en het jaar waarin fiscaalrechtelijk de boekwinst (de ‘opbrengst’) ontstaat. Die fiscale winst wordt bepaald op basis van de WEV van de onroerende zaak op het ontvoegingstijdstip, niet op basis van de prijs voor de aandelen in [B] BV. Doordat de civielrechtelijke overdracht zich in 2007 fiscaalrechtelijk niet voordeed, deed zich in 2007 evenmin enige belastbare boekwinst voor. In 2007 bestond dus geen mogelijkheid om een HIR te vormen. Anders dan het Hof ten onrechte suggereert, zou in 2007, 2008 of 2009 dus ook geen HIR afgeboekt hebben kunnen worden. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat enkel in 2010 de – in dat jaar pas reserveerbare – HIR had kunnen worden afgeboekt. Dat is in strijd met art. 3.54 Wet IB 2001, dat het jaar van vervreemding en de drie volgende boekjaren geeft.

Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad (i) en ad (ii) dat noch in 2007, noch in 2010 sprake is van de vervreemding van een bedrijfsmiddel. Het Trawler-arrest is niet relevant omdat in casu het bedrijfsmiddel, anders dan in dat arrest, eigendom blijft van de verkochte vennootschap. In 2007 deed zich geen vervreemding van een bedrijfsmiddel voor omdat de onroerende zaak fiscaal op de geconsolideerde balans van de eenheidsmoeder bleef staan; in 2010 deed zich geen vervreemding van een bedrijfsmiddel voor omdat toen alleen een deelneming werd vervreemd. Uit de parlementaire geschiedenis8.blijkt dat de wetgever bij de vervanging van de 16e standaardvoorwaarde door art. 15ai Wet Vpb geen aanleiding zag om opneming van de herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb in een HIR toe te staan. De Staatssecretaris acht ‘s Hofs oordeel dat dergelijke herwaarderingswinst in beginsel aan een HIR kan worden toegevoegd dan ook onjuist. Zou u niettemin menen dat art. 3.54 Wet IB 2001 toegepast kan worden, dan meent de Staatssecretaris met het Hof dat de vervreemding in 2007 plaatsvond, zodat herinvestering uiterlijk in 2010 had moeten plaatsvinden en bij gebrek daaraan de herwaarderingswinst terecht in 2010 is belast. De Staatssecretaris wijst er op dat bij verkoop van de aandelen in een gevoegde dochtermaatschappij art. 14 van het Besluit fiscale eenheid 2003 van toepassing is.

Bij repliek stelt de belanghebbende ad (i) dat art.14 Besluit fiscale eenheid niet relevant is, nu die bepaling niets afdoet aan het feit dat de ontvoeging een vervreemding van de onroerende zaak meebrengt door de eenheid aan de ontvoegde dochter. Nu de herwaarderingswinst, gezien HR BNB 2016/222, kan worden gekwalificeerd als ‘opbrengst’ in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001, kan zij worden toegevoegd aan de HIR. Als de fiscale eenheid de intern verschoven onroerende zaak aan een derde had verkocht, zou zij een HIR hebben kunnen vormen. Dan moet dat volgens de belanghebbende ook in casu kunnen, nu in beide gevallen een onroerende zaak fiscaalrechtelijk het vermogen van de eenheid verlaat. Ad (ii) herhaalt de belanghebbende haar standpunt dat de HIR niet in 2007, maar in 2010 is gevormd, ten tijde van de ontvoeging.

Wettekst, wetsgeschiedenis, ratio en verband met de ruilarresten

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) betoogde bij de herziening van het fiscale eenheidsregime dat de herwaarderingswinst ex het voorgestelde art. 15ai Wet Vpb in een HIR opgenomen zou moeten kunnen worden. In de nota naar aanleiding van het verslag31.verklaarde de regering geen aanleiding te zien om dat toe te staan:

“In punt 16 van het commentaar voert de Orde aan dat de fiscale eenheid de mogelijkheid moet worden geboden een vervangingsreserve of een herinvesteringsreserve te vormen voor de winst die ontstaat als gevolg van de sanctie van het artikel 15ai, eerste lid, indien dat ook mogelijk zou zijn geweest bij zelfstandige belastingplicht. Bij de overdracht van een bedrijfsmiddel binnen fiscale eenheid vindt geen afrekening over eventuele stille reserves plaats. Daarom is het in die situatie niet mogelijk een herinvesteringsreserve te vormen. Ik zie geen aanleiding om een herinvesteringsreserve toe te staan bij de toepassing van artikel 15ai omdat er geen sprake is van een overdracht, maar van een verplichte herwaardering.”

In een bijlage bij de tweede nota van wijziging bij de herziening van het fiscale eenheidsregime schreef de Staatssecretaris het volgende over het standpunt van de NOB:32.

“De Orde beoordeelt een aantal aanpassingen van artikel 15ai als belangrijke verbeteringen, maar meent dat het onder omstandigheden mogelijk zou moeten zijn om onder dit artikel vallende winst te laten kwalificeren als herinvesteringsreserve. Naar mijn mening past de door de Orde voorgestane benadering niet binnen het thans gekozen systeem, waarbij de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. In deze systematiek zijn verschuivingen binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar. Er vindt bij interne verschuivingen derhalve geen realisatie van boekwinst plaats, zodat logischerwijs ook geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd. Er is geen aanleiding om bij een latere ontvoeging alsnog een herinvesteringsreserve te laten vormen.

Bij het aangaan van een fiscale eenheid kent men de consequenties van het regime. Tegenover de vele voordelen die het regime biedt, kunnen bepaalde nadelen staan zoals geschetst door de Orde. Doch, de keuze voor het aangaan van een fiscale eenheid is doorgaans een keuze voor een langere termijn. Men zal deze keuze alleen maken als men verwacht dat de voordelen van het regime zullen opwegen tegen de eventuele nadelen. Een belangrijk voordeel van de fiscale eenheid is dat ten aanzien van verschuivingen binnen de fiscale eenheid nimmer winstneming behoeft plaats te vinden, ongeacht de vraag of buiten de fiscale eenheid een herinvesteringsreserve had kunnen worden gevormd. Het feit dat ten aanzien van een interne verschuiving die zich voordoet binnen zes jaar voor een ontvoeging en die bovendien niet past binnen de normale bedrijfsuitoefening, op grond van artikel 15ai alsnog een boekwinst moet worden genomen, zonder dat hiervoor een herinvesteringsreserve kan worden gevormd, kan in deze context als een gering nadeel worden beoordeeld.”

Dat de regering ‘geen aanleiding’ zag voor reservering en het ontbreken van de mogelijkheid daartoe als ‘gering nadeel’ van de fiscale eenheid kwalificeerde, suggereert dat zij reservering niet zozeer onwenselijk als wel onnodig achtte, maar duidelijk is haar redenering niet. De stelling dat geen sprake zou zijn van een overdracht, maar (alleen) van een herwaardering, is mijns inziens onjuist. Er is immers wel degelijk een activum overgedragen aan [B] BV: vlak vóór haar ontvoeging wordt immers juist geherwaardeerd omdat de onroerende zaak aan haar is overgedragen, ofwel in 2007 (civielrechtelijk), ofwel in 2010 (fiscaalrechtelijk), of beide. Onduidelijk is voorts wat de regering bedoelde met de stelling dat reservering niet in het ‘gekozen systeem’ (van fiscale consolidatie) zou passen, maar hieronder (onderdeel 10) zal blijken dat er inderdaad systematische bezwaren binnen art. 15ai Wet Vpb bestaan tegen reservering van de herwaarderingswinst die die bepaling.

De parlementaire geschiedenis leert dus dat de (mede)wetgever ‘geen aanleiding’ zag reservering ‘toe te staan’, maar niet zo zeer waarom hij daartoe geen aanleiding zag. Cornelisse (noot in BNB 2016/222) ziet in de boven geciteerde opmerkingen van de medewetgever dan ook in beginsel geen beletsel om het boven (4.10) geciteerde arrest HR BNB 2016/222 ook toe te passen op de herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb.

7 Is het Trawler-arrest relevant c.q. is de aandelentransactie op één lijn te stellen met een activumtransactie? (klacht (i))

De belanghebbende acht haar geval (ontvoeging van een deelneming met daarin een eerder binnen de eenheid verschoven onroerende zaak) voor de toepassing van art. 3.54 Wet IB vergelijkbaar met de situatie waarin de fiscale eenheid enkel die onroerende zaak zou hebben vervreemd. In beide gevallen verdwijnt de onroerende zaak uit haar fiscale vermogen en moet zij fiscaal winst nemen. De belanghebbende beroept zich daarbij op HR BNB 1998/193 (trawler-arrest).33.

Die zaak betrof een rederij die aan het einde van haar boekjaar (31 mei 1989) twee trawlers had verkocht en de boekwinst had opgenomen in een vervangingsreserve ex art. 14 Wet IB 1964. In de loop van het volgende boekjaar huurde zij een vervangende trawler van C BV. Later in dat boekjaar kocht zij de aandelen in C BV, die zij per begin volgend boekjaar (1 juni 1990) in een fiscale eenheid opnam. De Inspecteur stond voor het boekjaar 1989/1990 geen vervangingsreserve toe. De belastingplichtige stelde dat zij ultimo boekjaar 1989/1990 nog steeds een vervangingsvoornemen had. Het Hof verklaarde haar beroep echter ongegrond omdat volgens hem de koop van de aandelen C BV een vervangingsvoornemen van de belanghebbende per einde boekjaar 1989/1990 uitsloot: door de verkrijging van die aandelen had zij immers de uitsluitende beschikkingsmacht over het (gehuurde) schip verworven. De plv. P-G Van Soest concludeerde op het daartegen gerichte cassatieberoep:

“7.1. Indien een ondernemer een bedrijfsmiddel dat hem in eigendom toebehoort, vervreemdt met de bedoeling om de functie die het bedrijfsmiddel had, voortaan te doen vervullen door een te huren goed dat, overigens, geheel in de plaats komt van het afgestoten bedrijfsmiddel, dan heeft deze ondernemer bij de vervreemding geen vervangingsvoornemen als vereist voor de toepassing van art. 14 Wet op de inkomstenbelasting 1964: een gehuurd goed neemt in de onderneming niet dezelfde plaats in als een eigen bedrijfsmiddel. Het juridische verschil brengt mee dat de economische functie van het 'vervangende' goed niet dezelfde is als die van het afgestoten bedrijfsmiddel. De bij de vervreemding behaalde boekwinst wordt belast.

-7.2. Heeft de ondernemer bij de vervreemding wel het voornemen een vervangend bedrijfsmiddel in eigendom te verwerven, maar is daarvoor tijd nodig en voorziet hij in de functie van het afgestoten bedrijfsmiddel inmiddels door tijdelijk een goed te huren, dan heeft hij wel een vervangingsvoornemen en blijft dit tijdens de huur bestaan, zolang hij zijn voornemen behoudt, zulks ongeacht of hij beoogt het gehuurde goed te zijner tijd zelf in eigendom te verwerven dan wel een ander vervangend bedrijfsmiddel. De boekwinst kan ondergebracht worden en tot de uiteindelijke vervanging blijven in een vervangingsreserve.

(…)

-7.4. Aangezien in een fiscale eenheid de aangelegenheden van de lichamen die er deel van uitmaken, alle als aangelegenheden van de moedermaatschappij worden aangemerkt, kan de verwerving in eigendom door een gevoegde dochtermaatschappij als de beoogde vervanging functioneren.

-7.5. En evenzeer kan de totstandkoming van een fiscale eenheid met het lichaam dat eigenaar is van het in aanmerking komende bedrijfsmiddel, als de vervanging functioneren.

(…).”

U verklaarde het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond:

“-3.3. (…). Het huren van het schip en de daarop volgende verwerving van de aandelen in de vennootschap, waartoe het schip behoorde, (…), alsmede het vormen van een fiscale eenheid, zodra dit mogelijk was, laten (…) geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbendes voornemen erop was gericht over te gaan tot de verwerving van dit schip als bedrijfsmiddel dat de afgestoten trawlers zou vervangen, terwijl eerst met de totstandkoming van de fiscale eenheid deze vervanging is gerealiseerd, aangezien alsdan geacht moet worden dat het schip tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.”

Ik meen dat de wijziging van het fiscale eenheidsregime per 1 januari 2003 (‘opgaan in’ de moedermaatschappij werd vervangen door toerekening van werkzaamheid, vermogen en resultaat van fiscaal gevoegde dochters aan de moeder, zulks om de belastingverdrags-toegang van die dochters te garanderen) niet de betekenis aan dit arrest ontneemt.34.

In het Trawler-arrest werd de vervanging verwezenlijkt geacht doordat de vervangingsreserve-vennootschap de aandelen in de eigenaar van het vervangende bedrijfsmiddel kocht en die eigenaar in haar fiscale eenheid opnam. Na die voeging was de vervanging een feit omdat toen het vervangende bedrijfsmiddel fiscaalrechtelijk tot het vermogen van de vervangingsreserve-vennootschap ging behoren.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden in ons geval heeft geoordeeld (r.o. 4.5) dat de verkoop van de aandelen [B] BV voor de toepassing van art. 3.54 Wet IB 2001 niet op één lijn kan worden gesteld met de verkoop van de tot het vermogen van die BV behorende afzonderlijke activa en passiva. Dat oordeel lijkt mij juist, maar het is geen antwoord op het betoog van de belanghebbende, die stelt dat de verkoop van de deelneming in [B] BV leidde tot ontvoeging van [B] BV en dat die ontvoeging wel degelijk - fiscaalrechtelijk - een overdracht van vermogen is, nl. door haar (door de eenheid) aan de ontvoegde [B] BV. Inderdaad behoorde het vermogen van [B] BV, tot dier ontvoeging, fiscaalrechtelijk tot het vermogen van de belanghebbende, hoe zeer dat vermogen civielrechtelijk van [B] BV bleef.

Ter zake van de verkoop van aandelen in een gevoegde dochter bepaalt art. 14(1) Besluit fiscale eenheid 2003 (zie 5.8 hierboven) dat die verkoop plaats vindt ná de ontvoeging van de dochter uit de fiscale eenheid. De ontvoeging van [B] BV, die dus vooraf ging aan haar verkoop, bewerkstelligde dat de litigieuze onroerende zaak fiscaalrechtelijk uit belanghebbendes (eenheids)vermogen overging naar dat van de fiscaalrechtelijk toen verzelfstandigde [B] BV. Het is de vraag of men dat een overdracht kan noemen, maar het is – fiscaalrechtelijk – in elk geval een vermogensovergang. In dat opzicht bestaat inderdaad een overeenkomst met het Trawler-arrest, waarin de voeging van de trawler-dochter fiscaalrechtelijk leidde tot overgang van (onder meer) de trawler uit het vermogen van de dochter naar dat van de moeder als eenheidsdraagster.

Anders dan in belanghebbendes zaak, ging het in het trawler-geval echter niet om de vraag of er een ‘vervreemding’ en een ‘opbrengst’ boven boekwaarde waren, maar om de vraag of er een ‘vervanging’ (in huidige termen: een herinvestering) was. Dat er een ‘vervreemding’ en een ‘opbrengst’ boven boekwaarde waren, stond in die zaak vast: de belanghebbende had eerder twee trawlers met boekwinst verkocht aan derden. Het ging in die zaak dus niet, zoals in belanghebbendes geval, om de vraag of gereserveerd kon worden (dat was überhaupt niet in geschil), maar om de vraag of de reeds bestaande reserve vrij viel of afgeboekt kon worden op de boekwaarde van de aanvankelijk gehuurde en later ‘gevoegde’ trawler. Het ging dus niet om de vorming van een reserve, maar om het einde ervan.

Ik meen daarom dat het trawler-arrest weinig licht werpt op belanghebbendes geval. Zij heeft dat arrest mijns inziens ook niet nodig om een ‘vervreemding’ te kunnen constateren. Er is immers hoe dan ook een overdracht; ofwel in 2007 (civielrechtelijk), ofwel in 2010 (fiscaalrechtelijk), of beide. De belanghebbende beroept zich mijns inziens dan ook niet zozeer op het trawler-arrest om een ‘overdracht’ te kunnen constateren, maar om die overdracht in 2010 te kunnen plaatsen (daarover hieronder, onderdeel 9).

Anders dan de belanghebbende, zie ik geen aanwijzingen dat de strekking van art. 15ai Wet Vpb (mede) zou zijn om de verkoop van de aandelen [B] BV gelijk te stellen met de verkoop van afzonderlijke activa uit het (civielrechtelijke) vermogen van die BV c.q. uit het fiscaalrechtelijke vermogen van de eenheid. Zijn strekking is slechts om de overdracht in 2007 alsnog te belasten. Zou in 2010 enkel de onroerende zaak zijn verkocht aan de derde, dan zou die zaak civielrechtelijk uit het vermogen van [B] BV c.q. de eenheid zijn overgegaan in dat van de derde en zou het fiscale resultaat beperkt zijn tot en bepaald worden door de winst op alleen die activa-transactie in 2010. In belanghebbendes geval bleef de onroerende zaak in 2010 echter civielrechtelijk in het vermogen van [B] BV en wordt het fiscale resultaat bepaald door (i) de aandelentransactie en (ii) de toepassing van art. 15ai Wet Vpb daarop, dat de strekking heeft de 2007-transactie alsnog te belasten. Alleen uit doelmatigheidsoverwegingen wordt bij dat laatste uitgegaan van de WEV van het intern verschoven activum ten tijde van de aandelentransactie in plaats van ten tijde van de interne overdracht minus afschrijvingen.

De belanghebbende gaat er ook aan voorbij (i) dat de herwaardering ex art. 15ai(1) Wet Vpb geschiedt vóór de ontvoeging (zie de tekst van die bepaling), zodat er ten tijde van de ontvoeging (die volgens de belanghebbende de vervreemding is) geen verschil meer is tussen de WEV en de boekwaarde van de onroerende zaak, zodat er op dat moment geen boekwinst is om te reserveren (zie nader 8.7), en (ii) dat voor werkelijke vergelijkbaarheid met haar geval de hypothetische verkoop van enkel de onroerende zaak gevolgd zou moeten worden door de ontvoeging van [B] BV. In dat geval zou de door de eenheid bij de verkoop van enkel de onroerende zaak gevormde HIR weer aan de winst toegevoegd moeten worden; zie art. 15ai(1)(2e en 3e volzin) Wet Vpb.

Ik meen daarom dat klacht (i) faalt.

‘Vervreemding’?

Uit de boven geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 15ai Wet Vpb tot doel en effect heeft dat de onbelaste (civielrechtelijke) interne overdracht in 2007 alsnog in 2010 in de heffing wordt betrokken, alsof er geen fiscale eenheid had bestaan in 2007. Art. 15ai Wet Vpb ziet daarmee mijns inziens op een overdracht en daarmee op een vervreemding in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001, ook al was die vervreemding in 2007 fiscaal niet zichtbaar; de wet maakt die overdracht immers hoe dan ook uiterlijk in 2010 alsnog fiscaal zichtbaar. Het resultaat dat op armslengte- en stand alone basis bij de vervreemding in 2007 geboekt zou hebben moeten worden, wordt vlak vóór de ontvoeging van de koopster alsnog gerealiseerd geacht en belast in 2010.

Het Hof heeft daarom mijns inziens terecht geconcludeerd dat de herwaarderingsplicht van art. 15ai Wet Vpb ziet op een overdracht en op de fiscaalrechtelijk te verantwoorden opbrengst daarvan. Dat de herwaardering in 2010 mogelijk niet precies overeenkomt met die opbrengst in 2007, heeft slechts een doelmatigheidsachtergrond. Het Hof heeft uit de parlementaire geschiedenis en onder meer het tweede lid van art. 15ai Wet Vpb (tegenbewijsregeling) mijns inziens terecht opgemaakt dat het fiscaalrechtelijk gaat om het armslengteresultaat dat in 2007 stand alone geboekt zou hebben moeten worden.

Overigens volgt mijns inziens uit uw in 4.10 geciteerde arrest HR BNB 2016/222, laatste alinea van r.o. 2.6.3, en uit uw in 4.8 hierboven geciteerde arrest HR BNB 1998/232 dat ook de puur fiscaalrechtelijke ‘vervreemding’ (zoals voortvloeiend uit een onttrekking, een overbrenging naar privé of een ontvoeging) een ‘vervreemding’ c.q. ‘vervanging’/’ruil’ kan zijn in de zin van de HIR-bepalingen en de ruilarresten en dat het verschil tussen de overgangswaarde en de boekwaarde op grond van de ruilarresten en HR BNB 2016/222 afgeboekt kan worden op het vervangende bedrijfsmiddel c.q. gereserveerd kan worden. Ik leid daaruit af dat ook als de Staatssecretaris gevolgd wordt in zijn standpunt dat er in 2007 fiscaalrechtelijk niets gebeurd is, de vervreemding van de onroerende zaak door [A] BV aan [B] BV fiscaalrechtelijk dan alsnog in 2010 heeft plaatsgevonden bij de ontvoeging van de laatste.

Zoals in onderdeel 6 reeds bleek, acht ik dus onjuist de stelling die de Staatssecretaris thans inneemt als Executieve en in 2001 innam als medewetgever (zie onderdeel 6), nl. dat er in een geval als dat van de belanghebbende geen overdracht c.q. vervreemding zou zijn. Die is er wél; de vraag is hoogstens in welk jaar.

‘Opbrengst’?

Dan de ‘opbrengst’. Gezien uw in 4.10 geciteerde arrest HR BNB 2016/222 lijkt mij ook juist ’s Hofs conclusie dat ook de herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb onder de term ‘opbrengst’ in art. 3.54 Wet IB 2001 kan vallen. Art. 15ai Wet Vpb betrekt immers de civielrechtelijke overdracht in 2007 alsnog in 2010 fiscaalrechtelijk in de heffing op basis van de WEV (om doelmatigheidsredenen de WEV in 2010) die hoger is dan de boekwaarde in 2007, zodat het volgens HR BNB 2016/222 ook in belanghebbendes geval “voor de hand [ligt] om ook voor het begrip ‘opbrengst’ in artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001 uit te gaan van die hogere waarde (…).” Dat er in 2007 fiscaalrechtelijk niets geacht werd daadwerkelijk ontvangen te zijn (omdat de transactie fiscaal onzichtbaar was) en dat de herwaardering en ontvoeging in 2010 geen daadwerkelijke ontvangst meebrengen, doet mijns inziens na HR BNB 2016/222 niet meer ter zake, nog daargelaten dat in 2007 wel daadwerkelijk iets is ontvangen: [A] BV heeft de onroerende zaak toen voor € 3 miljoen overgedragen aan [B] BV.

HR BNB 2016/222 is bekritiseerd door Cornelisse (noot in BNB 2016/222), omdat onttrekkingen die niet in het belang van de continuïteit van de onderneming zijn en ook niet met het oog daarop geschieden, fiscaal niet gefaciliteerd hoeven te worden en ook teleologisch niet gefaciliteerd zouden moeten worden, nu fiscale afrekening, gezien de kennelijke mogelijkheid tot onttrekking, geen liquiditeitsproblemen voor de onderneming oplevert. Dat niet geheel ongegrond lijkende bezwaar tegen dat arrest is in casu echter niet relevant, nu het in casu niet om onttrekkingen of verkapte uitdelingen gaat.

(Geen) boekwinst?

We hebben dus een ‘vervreemding’ en een ‘opbrengst’ in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001. Maar gaat die ‘opbrengst’ ook uit boven de boekwaarde, zoals art. 3.54 Wet IB 2001 eist? De belanghebbende betoogt dat de fiscaal relevante ‘vervreemding’ zich voordoet bij de ontvoeging van [B] BV. Op dat moment gaat de onroerende zaak immers fiscaalrechtelijk over van het ene fiscaalrechtelijke vermogen naar het andere. Daarmee schiet zij zichzelf mijns inziens echter in de voet. Zoals boven (5.9) bleek, wordt eerst de onroerende zaak geherwaardeerd en daarna pas [B] BV ontvoegd. Op het moment van dier ontvoeging (die volgens de belanghebbende de ‘vervreemding’ is) wordt dus geen boekwinst meer gemaakt: die is immers vlak daarvóór, bij de herwaardering, al gemaakt. Bij gebrek aan boekwinst valt er dus ter gelegenheid van de door de belanghebbende bepleite fiscaalrechtelijke vervreemding in 2010 niets te reserveren.

Als art. 3.54 Wet IB 2001 van toepassing is op herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb, is dus de vraag welke vervreemding de voor die bepaling relevante is. Ik meen echter met de Staatssecretaris dat art. 3.54 Wet IB 2001 daarop niet van toepassing is, om de in onderdeel 10 hieronder uiteengezette redenen. Daarom is middel (ii) mijns inziens niet relevant. Ik ga er niettemin volledigheidshalve op in, mede om te laten zien dat het in casu wél toepasselijk achten van art. 3.54 Wet IB, zoals het Hof gedaan heeft, tot complicaties en ongerijmdheden leidt die mijns inziens te vermijden waren.

In HR BNB 1980/23435.overwoog u dat de keuze van de belastingplichtige om ter zake van de vervreemding van een bedrijfsmiddel een HIR te vormen uiterlijk moet blijken op de eindbalans van het jaar van vervreemding.36.U had daarbij kennelijk het oog op civielrechtelijke overdracht naar het vermogen van een ander. Zoals boven bleek, volgt mijns inziens inmiddels uit HR BNB 2016/222, laatste alinea van r.o. 2.6.3, en HR BNB 1998/232, dat ook een puur fiscaalrechtelijke vermogensovergang, zoals een sfeerovergang, onttrekking of ontvoeging, een ‘vervreemding’ in de zin van art. 3.54 Wet IB 2001 kan zijn.

Daarmee dienen zich in casu twee vervreemdingen aan, één in 2007 (civielrechtelijk, van [A] BV aan [B] BV), en één in 2010 (fiscaalrechtelijk, van de belanghebbende als eenheidsmoeder aan de ontvoegde [B] BV). In HR BNB 2016/222 vielen de civielrechtelijke vervreemding (de verkoop) en de fiscaalrechtelijke vervreemding (de onttrekking/verkapte winstuitdeling) zowel materieel als temporeel samen; in HR BNB 1998/232 (ruilarrest) was er geen civielrechtelijke vervreemding, maar alleen een fiscaalrechtelijke (overbrenging naar privé). U heeft bij die arresten denkelijk niet voorzien dat de civielrechtelijke en de fiscaalrechtelijke vervreemding, zoals in casu, jaren uit elkaar kunnen liggen, waardoor de vraag rijst wélke vervreemding fiscaalrechtelijk beslissend is, c.q. of de belastingplichtige kan kiezen.

Nu art. 15ai Wet Vpb ertoe strekt om de civielrechtelijke vervreemding in 2007 alsnog in 2010 te belasten, ligt ’s Hofs opvatting voor de hand dat in 2010 met terugwerkende kracht de 2007-transactie wordt belast en dat daarom ook voor de toepassing van art. 3.54 Wet IB 2001 uitgegaan moet worden van de civielrechtelijke vervreemding in 2007.

Dat leidt echter tot het ongerijmde resultaat dat de belanghebbende niet kon voldoen aan het in HR BNB 1980/234 gestelde criterium dat zij haar keuze voor een HIR uiterlijk op de eindbalans van het vervreemdingsjaar kenbaar moest maken. Er was immers in 2007 fiscaalrechtelijk noch een vervreemding, noch een eindbalans waarop die keuze kenbaar gemaakt had kunnen worden; er was toen slechts een civielrechtelijke vervreemding en fiscaalrechtelijk slechts een geconsolideerde eenheidsbalans.

HR BNB 2014/172 (zie voetnoot 38) zou hieruit een uitweg kunnen bieden: u overwoog immers dat:

‘indien de belastingplichtige (…) heeft beslist ter zake van de vervreemdingswinst een (…) reserve te vormen, moet deze geacht worden te zijn gevormd op het moment waarop de vervreemdingswinst zonder de toepassing van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 in aanmerking had moeten worden genomen’.

In belanghebbendes geval ligt dat moment in 2010; niet in 2007.

Bovendien laat belanghebbendes geval zien dat het uitgaan van het civielrechtelijke overdrachtstijdstip kan leiden tot het contrateleologische resultaat dat zij had moeten herinvesteren op hetzelfde moment als dat waarop zij pas kon reserveren. Dat ontneemt de zin aan reserveren; juister gezegd: dat is geen reserveren. Het is voorts de fiscaalrechtelijke vervreemding (de ontvoeging) in 2010 die in 2010 fiscaalrechtelijk noopt tot constatering van fiscale boekwinst; niet de civielrechtelijke vervreemding in 2007.

Er is dus ook wel wat voor te zeggen om bij de (fiscaalrechtelijke) reservering uit te gaan van de (fiscaalrechtelijke) vervreemding in 2010.

Zoals boven (8.7) bleek, hebben belastingplichtigen daar mijns inziens echter niets aan omdat ten tijde van de fiscaalrechtelijke vervreemding in 2010 (het ontvoegingsmoment) geen boekwinst gemaakt wordt, zodat er op dat moment niets (meer) te reserveren valt.

Het Hof heeft wellicht mede daarom gekozen voor de civielrechtelijke vervreemding in 2007. Zoals boven (9.4 en 9.6) bleek, en ook uit ’s Hofs arrest blijkt, leidt dat echter evenmin tot bevredigende resultaten. Het was voor de belanghebbende fiscaalrechtelijk onmogelijk om vóór de ontvoeging van [B] BV te reserveren of van haar herinvesteringsvoornemen op enige balans te doen blijken; ’s Hofs oordeel leidt er toe dat de belanghebbende niet kon reserveren maar meteen in 2010 had moeten herinvesteren. Om tot zinvolle toepassing van art. 3.54 Wet IB 2001 (tot reservering) te komen, zou men dus – ten opzichte van het Hof – temporeel de andere kant op moeten redeneren: art. 15ai Wet Vpb zou dan niet met terugwerkende kracht alsnog in 2010 de civielrechtelijke vervreemding in 2007 belasten, maar die civielrechtelijke vervreemding temporeel verplaatsen naar het fiscale jaar 2010 omdat zij pas in dat jaar fiscaalrechtelijk zichtbaar wordt. Dat is echter een kunstzinnige redenering, die zich moeilijk laat verenigen met de tekst van art. 15ai Wet Vpb.

Hoe dan ook wordt het veel te ingewikkeld. Mijns inziens hoeft (gelukkig) niet gekozen te worden voor de ene vervreemding of de andere, met in beide gevallen onaantrekkelijke complexe en ongerijmde gevolgen. Mijns inziens volgt uit art. 15ai(1)Wet Vpb zelf dat reservering van herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb niet strookt met het systeem van die bepaling en dat art. 3.54 Wet IB daarom, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet van toepassing is. Bovendien volgt mijns inziens uit de wetsgeschiedenis, wat er zij van de door de wetgever aangevoerde redenen, dat hij in gevallen zoals in casu geen reservering wenste.

De tweede en derde volzin van art. 15ai(1) Wet Vpb bepalen dat als een binnen de fiscale eenheid onbelast overgedragen activum met stille reserve door de interne overneemster aan een derde is verkocht en de boekwinst door de eenheid in een HIR is opgenomen of reeds is afgeboekt op een herinvestering, die HIR/afboeking bij ontvoeging van de interne overneemster of de interne overdraagster alsnog belast moet vrijvallen omdat een HIR(-afboeking) gelijk gesteld kan worden aan een stille reserve:

“1. (…). Indien met betrekking tot een (…) vermogensbestanddeel door de overnemer een reserve is gevormd als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt deze reserve op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het in de eerste volzin bedoelde ontvoegingstijdstip opgenomen in de winst van de fiscale eenheid. Indien de reserve, bedoeld in de tweede volzin, reeds is afgeboekt op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van een vervangend bedrijfsmiddel, wordt dat bedrijfsmiddel op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het in de eerste volzin bedoelde ontvoegingstijdstip te boek gesteld op de waarde in het economische verkeer.”

De Memorie van Toelichting bij deze bepaling verklaart:37.

“Zoals bij de toelichting op artikel 15ad ook is aangegeven, alsmede in punt 8.4. van de toelichting op de standaardvoorwaarden, is een vervangingsreserve op één [lijn; PJW] te stellen met een stille reserve. De in het eerste lid opgenomen sanctiebepaling strekt zich daarom ook uit op [tot; PJW] vervangingsreserves die zijn gevormd met betrekking tot binnen de fiscale eenheid verschoven vermogensbestanddelen, evenals dat onder de 16e standaardvoorwaarde het geval is. De tweede volzin van het eerste lid bepaalt hiertoe dat indien de overnemer met betrekking van het verkregen vermogensbestanddeel een vervangingsreserve heeft gevormd, bij voorbeeld na externe verkoop, deze reserve op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip aan de (enkelvoudige en geconsolideerde) winst wordt toegevoegd. De vervangingsreserve representeert in dat geval namelijk (deels) de stille reserve die schuilging in het vermogensbestanddeel op het moment van de interne overdracht, waarover overeenkomstig de strekking van het eerste lid wordt afgerekend.”

De geciteerde tweede en derde volzin lijken mij duidelijk: ontvoeging leidt tot HIR-opheffing c.q. belaste herwaardering, hetgeen onverenigbaar is met toepassing van art. 3.54 Wet IB. In het geval van de tweede volzin is dat het duidelijkst: een expliciete wettelijke HIR-opheffing staat in de weg aan een vrijwel simultane HIR-dotatie tot hetzelfde bedrag, die die HIR-opheffing zinloos zou maken. Het lijkt mij inconsistent (en het lokt strategisch gedrag uit) als na interne overdracht van een stille-reserve-activum een HIR mogelijk is bij ontvoeging van de overneemster, terwijl een reeds bestaande HIR juist opgeheven moet worden als op de interne overdracht een externe overdracht met reservering van boekwinst is gevolgd en daarna de overneemster ontvoegd wordt. Tussen het geval van de eerste volzin (belanghebbendes geval) en dat van de derde volzin bestaat voorts mijns inziens geen relevant verschil. In beide gevallen wenst de wetgever een herwaardering bij ontvoeging om alsnog de stille reserve te belasten die eerder binnen de eenheid onbelast is overgedragen aan of door de ontvoegeling. Vanuit het fiscale-eenheidsvermogen bezien gaat het in beide gevallen om (mede) vervreemding van het intern overgedragen bedrijfsmiddel (althans als de interne overneemster wordt verkocht, zoals in casu). Dan valt niet in te zien waarom in het ene geval aan een HIR gedoteerd zou moeten kunnen worden terwijl in het andere geval de afboeking van een eerder gevormde HIR juist ongedaan gemaakt moet worden.

Als bovendien het geval van ontvoeging van de interne overdraagster in de beschouwing wordt betrokken, blijkt te meer dat HIR-dotatie van herwaarderingswinst ex art. 15ai niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Dotatie van de herwaarderingswinst aan een HIR bij ontvoeging van de overdraagster leidt ertoe dat die HIR meteen weer wordt afgeboekt op de zojuist op grond van art. 15ai(1) opgewaardeerde kostprijs van het bij de eenheid verblijvende bedrijfsmiddel, dat alsdan geacht moet worden meteen vervangen te zijn door de eenheid. Anders gezegd: de wettelijk vereiste herwaardering zou meteen weer ongedaan gemaakt worden. Dat is onverenigbaar met de uit art. 15ai Wet Vpb expliciet blijkende wens van de wetgever om bij ontvoeging van de overdraagster af te doen rekenen over de stille reserve. Gezien de wettekst en de boven geciteerde wetsgeschiedenis, acht ik het uitgesloten dat de wetgever een HIR-technisch verschil gewenst zou hebben tussen ontvoeging van de overneemster en ontvoeging van de overdraagster.

Uit de in 10.2 geciteerde MvT blijkt voorts expliciet dat de wetgever de gevallen van de tweede en de derde volzin als wezenlijk gelijk ziet aan het geval van de eerste volzin, zodat alle gevallen van alle drie de volzinnen gelijk moeten worden behandeld.

En wat er zij van de overtuigingskracht van de in onderdeel 6 weergegeven argumenten in de parlementaire geschiedenis, die geschiedenis maakt wel duidelijk dat de wetgever - specifiek voor het geval van de belanghebbende - geen reservering wenste van de herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb. Uw latere arrest HR BNB 2016/222 kan aan die wens niets veranderen.

Ik meen daarom dat ook middel (ii) faalt.

Om misverstanden te voorkomen – ’s Hofs arrest impliceert immers dat als er minder tijd tussen de interne overdracht en de ontvoeging zou hebben gezeten, reservering bij ontvoeging wél mogelijk zou zijn geweest – lijkt het mij gewenst dat u doet blijken art. 3.54 Wet IB 2001 in het geheel niet van toepassing te achten op herwaarderingswinst ex art. 15ai Wet Vpb.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal