Rb. Den Haag, 27-06-2023, nr. AWB - 22 , 3376

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 december 2016 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Daarbij is tevens belastingrente aan eiseres in rekening gebracht.

Eiseres heeft tegen die naheffingsaanslag en beschikking belastingrente bezwaar gemaakt.

Bij brief van 28 april 2022 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar.

Op 31 mei 2022 heeft eiseres beroep ingesteld wegens niet tijdig beslissen op het bezwaar.

Met dagtekening 28 juni 2022 heeft verweerder uitspraak gedaan op het bezwaar van eiseres en het bezwaar afgewezen.

Eiseres heeft bij brief van 6 juli 2022 in reactie op die uitspraak het beroep aangevuld.

Het beroep is op 1 augustus 2022 nader gemotiveerd.

Verweerder heeft op 30 augustus 2022 een verweerschrift ingediend.

Op 30 november 2022 is het faillissement van [eiseres 2] BV uitgesproken. Vanaf 1 december 2022 bestaat eiseres daarom nog uit [bedrijfsnaam 1] BV en [bedrijfsnaam 2] BV.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2023.

Namens eiseres zijn verschenen de gemachtigde, mr. [naam 1] ,

mr. [naam 2] en mr. [naam 3] (de curator). Namens verweerder zijn verschenen

mr. [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] .

De onderhavige zaak is op de zitting gelijktijdig behandeld met de zaak van [eiseres 2] BV met zaaknummer SGR 22/3350.

Feiten

1. Eiseres is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). In het tijdvak waarop de naheffingsaanslag ziet, bestond eiseres uit [bedrijfsnaam 1] BV ( [bedrijfsnaam 1] BV), [eiseres 2] BV ( [eiseres 2] ) en [bedrijfsnaam 2] BV ( [bedrijfsnaam 2] BV).

2. [bedrijfsnaam 1] BV was volledig aandeelhouder van [eiseres 2] . [naam 7] is volledig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] BV.

3. De ondernemingsactiviteiten die werden uitgeoefend in de vennootschap [eiseres 2] bestonden volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel uit:

- Groothandel in ferrometalen en -halffabricaten

- Handelsbemiddeling in brandstoffen, ertsen, metalen en chemische producten

- Het in- en verkopen van oude metalen

- Het optreden als commissionair op het gebied van oude metalen.

4. Vanaf december 2016 werden de aangiften omzetbelasting ingediend op naam van eiseres. Eiseres heeft voor december 2016 de volgende omzetten aangegeven:

5. Op enig moment is door de FIOD onder de naam Hive een strafrechtelijk onderzoek begonnen naar een vermoeden van btw-carrouselfraude waarbij Nederlandse bedrijven metaal zouden hebben geleverd aan zeven Britse afnemers die in het Verenigd Koninkrijk zouden hebben gefraudeerd met de omzetbelasting. Verdachten in dit strafrechtelijk onderzoek waren onder meer [eiseres 2] , [bedrijfsnaam 1] BV en [bedrijfsnaam 2] BV.

Onderzoek Hive vloeide voort uit een ander strafrechtelijk onderzoek, genaamd Bumblebee, naar verdenking van btw-carrouselfraude bij – onder meer – handelspartners van [eiseres 2] .

6. [eiseres 2] heeft op 14 maart 2018 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning. Bij besluit van 19 december 2019 heeft het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (GS) die omgevingsvergunning geweigerd en zes eerder verleende omgevingsvergunningen ingetrokken naar aanleiding van een advies van Landelijk Bureau Bibob als bedoeld in artikel 9 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (het bibob-advies). De weigering van de aangevraagde vergunning en de intrekking van reeds verleende vergunningen heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank in Den Haag (de bibob-procedure). GS heeft daar aangevoerd dat het ernstige vermoeden bestond dat [eiseres 2] opzettelijk onjuiste aangiften heeft gedaan voor de omzetbelasting omdat zij wist of had moeten weten dat zij deelnam aan een keten van leveringen waarin btw-carrouselfraude werd gepleegd. Bij uitspraak van 8 oktober 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, geoordeeld dat weliswaar voldoende signalen aanwezig waren voor de algemene veronderstelling dat de handelspartners van [eiseres 2] op enig moment frauduleus hadden gehandeld, maar dat niet is vast komen te staan dat de handelstransacties van [eiseres 2] met deze handelspartners frauduleus zijn geweest in die zin dat die handelspartners opzettelijk niet hebben voldaan aan hun verplichting om (in het Verenigd Koninkrijk) aangifte te doen van de intracommunautaire handelstransacties met [eiseres 2] . De rechtbank achtte het plegen van het strafbaar feit van artikel 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr), zoals [eiseres 2] door GS werd verweten niet aannemelijk geworden en heeft het beroep van [eiseres 2] in de bibob-procedure gegrond verklaard.

7. Naar aanleiding van informatie opgenomen in de processen-verbaal van de strafrechtelijke onderzoeken Hive en Bumblebee, heeft een controlemedewerker van de belastingdienst een onderzoek ingesteld naar de aangiften omzetbelasting van [eiseres 2] en eiseres over de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016. Het onderzoek heeft zich beperkt tot de stukken die zijn verkregen van de FIOD en richt zich uitsluitend op de in het onderzoek Hive betrokken zeven Britse afnemers. De controlemedewerker is tot de conclusie gekomen dat [eiseres 2] wist of had moeten weten dat ze met de beschreven transacties onderdeel uitmaakte van handelsketens waarin btw-fraude is gepleegd. [eiseres 2] heeft volgens de controleambtenaar niet alles gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden om dit te voorkomen. Daarom heeft [eiseres 2] volgens de controlemedewerker voor een deel van haar intracommunautaire leveringen ten onrechte aanspraak gemaakt op het nultarief. Nu [eiseres 2] vanaf december 2016 niet langer zelf aangifte deed voor de omzetbelasting, heeft de controlemedewerker voorts geconstateerd dat in de aangifte van eiseres over de periode

1 december 2016 tot en met 31 december 2016 voor een bedrag van € 467.636 aan intracommunautaire leveringen ten onrechte aanspraak is gemaakt op het nultarief. De controlemedewerker heeft zijn bevindingen neergelegd in een concept-controlerapport met dagtekening 15 november 2021 waarin hij meedeelt de naheffingsaanslag te zullen opleggen ten bedrage van € 81.159 (21/121 * € 467.636). [eiseres 2] is in de gelegenheid gesteld om op het concept-controlerapport te reageren. De reactie van [eiseres 2] is verwerkt in het definitieve controlerapport van 30 november 2021 maar heeft niet tot wijzigingen in het na te heffen bedrag geleid. Beide rapporten behoren tot de stukken van het geding.

8. Met dagtekening 29 december 2021 is de naheffingsaanslag conform het controlerapport opgelegd. Hierbij is € 15.260 belastingrente in rekening gebracht.

9. [eiseres 2] is strafrechtelijk vervolgd voor het opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting en voor het valselijk opmaken van haar bedrijfsadministratie. Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 26 april 20221.is [eiseres 2] volledig vrijgesproken van hetgeen haar ten laste is gelegd. Tegen dit vonnis is hoger beroep aangetekend. Ten tijde van de behandeling van onderhavig beroep was op dat hoger beroep nog niet beslist.

11. Niet in geschil is dat de leveringen van goederen aan de zeven Britse afnemers, ter zake waarvan eiseres aanspraak maakt op de toepassing van het nultarief, zijn aan te merken als intracommunautaire leveringen van goederen en dat op zichzelf is voldaan aan de materiele en formele voorwaarden voor de toepassing van dat nultarief.

12. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslag niet in stand kan blijven. Zij voert daartoe primair aan dat verweerder de onschuldpresumptie schendt nu de strafrechter reeds heeft geoordeeld dat niet is bewezen dat de zeven Britse afnemers fraude hebben gepleegd en voorts dat, ook als wordt aangenomen dat die afnemers wel fraude hebben gepleegd, uit het dossier niet blijkt dat [eiseres 2] , dat deel uitmaakt van eiseres, daarvan wetenschap had of betrokken was bij die handelsketen. Ingeval de rechtbank een andere opvatting heeft van de onschuldpresumptie, voert eiseres per afnemer aan dat er geen bewijs is voor fraude in enige handelsketen waar ook [eiseres 2] deel van uitmaakt. Verder voert eiseres aan dat als er al fraude is gepleegd in die handelsketen, dan nog niet kan worden geoordeeld dat eiseres dat wist of had behoren te weten.

Eiseres verzoekt om toekenning van een integrale proceskostenvergoeding.

13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [eiseres 2] en daarmee eiseres niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd om te voorkomen dat zij met haar leveringen deel zou uitmaken van een handelsketen waarin btw-fraude is gepleegd. Voor de leveringen aan de zeven Britse afnemers is daarom ten onrechte het nultarief geclaimd. De naheffingsaanslag is terecht aan eiseres opgelegd. Van een schending van de onschuldpresumptie is geen sprake. Het vonnis van de rechtbank Amsterdam staat niet onherroepelijk vast en bovendien wordt eiseres, waarvan [eiseres 2] onderdeel uitmaakt, in de onderhavige zaak een ander verwijt gemaakt, namelijk het verwijt dat zij niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd om te voorkomen dat zij met haar leveringen deel zou uitmaken van een handelsketen waarin btw-fraude is gepleegd. In de strafzaak werd [eiseres 2] verweten dat zij opzettelijk onjuiste aangiften zou hebben gedaan. Verder is de fiscale rechter niet gebonden aan de uitkomst van een strafzaak ter zake van eenzelfde feitencomplex. Verweerder wijst hierbij op het arrest van de Hoge Raad van16 oktober 1996.2.

Beoordeling van het geschil

14. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de belastingdienst om aan de hand van objectieve gegevens rechtens genoegzaam te bewijzen dat de belastingplichtige btw-fraude heeft gepleegd of wist of had moeten weten dat hij met zijn transacties onderdeel was van een dergelijke fraude. Het is vervolgens aan de nationale rechter om na te gaan of de belastingdienst het bestaan van dergelijke objectieve gegevens heeft aangetoond.3.

15. In zijn arrest van 1 december 2022 in de zaak Aquila Part Prod Com4.overwoog het Hof van Justitie, voor zover hier van belang, het volgende:

“31 Daar het Unierecht niet voorziet in regels voor de bewijsvoering in geval van btw-fraude, dienen deze objectieve gegevens door de belastingdienst te worden vastgesteld overeenkomstig de nationaalrechtelijke bewijsregels. Deze regels mogen evenwel de doeltreffendheid van het Unierecht niet aantasten (arrest van 11 november 2021, Ferimet, C‑281/20, EU:C:2021:910, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 Uit de in de punten 27 tot en met 31 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt dat het recht op aftrek aan de belastingplichtige slechts kan worden ontzegd indien, na een overeenkomstig de nationale bewijsregels verrichte algehele beoordeling van alle gegevens en alle feitelijke omstandigheden van het geval, vaststaat dat hij btw-fraude heeft gepleegd of dat hij wist of had moeten weten dat de handeling waarvoor aanspraak op dat recht wordt gemaakt, onderdeel was van een dergelijke fraude. Het recht op aftrek kan slechts worden geweigerd wanneer deze feiten rechtens genoegzaam zijn aangetoond, anders dan middels veronderstellingen (zie in die zin arrest van 11 november 2021, Ferimet, C‑281/20, EU:C:2021:910, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33 Hieruit moet worden afgeleid dat de belastingdienst die voornemens is het recht op aftrek te weigeren – overeenkomstig de nationaalrechtelijke bewijsregels en zonder de doeltreffendheid van het Unierecht aan te tasten – aan de hand van objectieve gegevens rechtens genoegzaam moet aantonen dat er inderdaad sprake is van btw-fraude én dat de belastingplichtige fraude heeft gepleegd, of dat deze wist of had moeten weten dat de handeling waarvoor aanspraak op dat recht werd gemaakt, onderdeel was van de fraude.

34 Dit bewijsvereiste verbiedt, ongeacht de aard van de fraude of de onderzochte handelingen, het gebruik van aannames of vermoedens die, door omkering van de bewijslast, afbreuk zouden doen aan het grondbeginsel van het gemeenschappelijk btw-stelsel, dat het recht op aftrek is, en derhalve aan de doeltreffendheid van het Unierecht.”

16. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt verder dat nationale autoriteiten en rechtelijke instanties de rechten waarop aanspraak wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik moeten weigeren, ongeacht of het gaat om een recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw in verband met een intracommunautaire levering.5.Hetgeen het Hof van Justitie in de zaak Aquila Part Prod Com overweegt ten aanzien van de bewijsvoering in het kader van de weigering van het recht op aftrek van voorbelasting in het geval van btw-fraude, heeft naar het oordeel van de rechtbank ook te gelden voor de bewijsvoering van in het kader van de weigering van de toepassing van het nultarief ter zake van intracommunautaire leveringen.

17. Verweerder dient dan ook volgens de nationaalrechtelijke bewijsregels aan de hand van objectieve gegevens aan te tonen dat, zoals hij stelt, er sprake is van btw-fraude en dat [eiseres 2] en daarmee eiseres wist of had moeten weten dat zij met haar transacties onderdeel uitmaakte van die btw-fraude.

18. In zijn arrest van 19 januari 20186.heeft de Hoge Raad over dat te leveren bewijs het volgende geoordeeld:

“Het Hof heeft in het midden gelaten of ter zake van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde leveringen werd voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het nultarief voor leveringen van goederen die zijn vervoerd naar een andere lidstaat wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan de heffing van btw. Daarom moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat aan die wettelijke voorwaarden werd voldaan. In dat geval wordt het nultarief geweigerd indien de betrokken ondernemer wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. Om het nultarief op die grond te weigeren is vereist dat wordt vastgesteld i) hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam, ii) in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield, en iii) dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten.”

19. De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 26 april 20227.aan de hand van ditzelfde toetsingskader van de Hoge Raad per afnemer beoordeeld of [eiseres 2] ten onrechte leveringen tegen het nultarief heeft aangegeven. De rechtbank Amsterdam heeft vervolgens voor alle relevante Britse afnemers geoordeeld dat zij op basis van het dossier niet heeft kunnen vaststellen dat er btw-fraude heeft plaatsgevonden in de handelsketen tussen [eiseres 2] en die afnemers. De rechtbank volgt die toetsing.

20. De rechtbank acht, net als rechtbank Amsterdam, voldoende signalen aanwezig voor het vermoeden dat in ieder geval een deel van de zeven Britse afnemers op enig moment frauduleus heeft gehandeld, maar verweerder heeft geen aanvullend bewijs voor het daadwerkelijk aanwezig zijn van fraude in de handelsketen tussen [eiseres 2] , als onderdeel van eiseres, en die zeven Britse afnemers overgelegd. Aldus kan niet worden vastgesteld dat en in welke schakel(s) van de handelsketen(s) waar [eiseres 2] , als onderdeel van eiseres, deel van uitmaakte btw-fraude zou zijn gepleegd en wat die btw-fraude inhield. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen dan de strafkamer van de rechtbank Amsterdam. Het beroep is om die reden reeds gegrond. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd over de vraag of eiseres voldoende zorgvuldig is geweest, behoeft daarom geen behandeling meer.

Proceskosten

21. Eiseres heeft verzocht om een integrale vergoeding van de proceskosten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) wordt het bedrag van de te vergoeden proceskosten in beginsel forfaitair vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Bpb opgenomen tarief. Artikel 2, derde lid, van het Bpb bevat de mogelijkheid van de forfaitaire kostenvaststelling af te wijken in het geval sprake is van bijzondere omstandigheden.

22. Voor toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Bpb is grond, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (‘tegen beter weten in procederen’) of indien verweerder het verwijt treft dat hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld.8.

23. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder een van deze hiervoor vermelde verwijten treft. Verweerder kon op basis van de informatie uit de stukken van de FIOD de onderhavige naheffingsaanslag opleggen. Daaraan doet niet af dat de bestuursrechter in de bibob-procedure vóór het opleggen van de naheffingsaanslag al heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres 2] onderdeel was van een btw-carrouselfraude. De bestuursrechter in de bibob-procedure heeft immers ook overwogen dat zij wel voldoende signalen aanwezig acht voor de algemene veronderstelling dat de desbetreffende Britse bedrijven op enig moment frauduleus hebben gehandeld. Verweerder heeft dan ook niet tegen beter weten in gehandeld door op basis van de stukken van de FIOD een naheffingsaanslag op te leggen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking het niet onwaarschijnlijk te vinden dat verweerder niet op de hoogte was van die beslissing van de bestuursrechter nu die zaak uitsluitend om een vergunningverlening draaide waar verweerder op zichzelf in het geheel niet bij is betrokken. Nu er tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2022 hoger beroep is aangetekend en de vrijspraak van [eiseres 2] dus nog niet onherroepelijk vaststaat, kan ook niet worden geoordeeld dat verweerder tegen beter weten in handelt door de naheffingsaanslag te handhaven. Eiseres heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van ernstig onzorgvuldig handelen.

24. Gelet op wat hiervoor is overwogen, stelt de rechtbank de proceskostenvergoeding vast aan de hand van de forfaitaire bedragen van het Bpb. De rechtbank merkt hierbij de onderhavige zaak en de zaak van [eiseres 2] aan als samenhangende zaken. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden voor de beide zaken tezamen vastgesteld op € 4.302 (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 597 en 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1,5 voor de zwaarte van de zaken. De rechtbank heeft in de aard en de omvang van de zaken aanleiding gezien om het gewicht van de zaken als zwaar aan te merken. Van de proceskostenvergoeding zal de helft worden toegekend in de onderhavige zaak en de helft in de zaak met zaaknummer SGR 22/3350.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365 aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder tot een vergoeding aan eiseres van de proceskosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, voor deze zaak vastgesteld op € 2.151.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. J.J. Arts en

mr. A.J. van Doesum, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht).

Dat kan digitaal via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan ook door verzending van een brief aan het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302, 2500 EH Den Haag.

Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn.

Verder moet het hogerberoepschrift ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de datum van verzending;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).