HR, 15-06-2012, nr. 11/03308

HR, 15-06-2012, nr. 11/03308

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑06‑2012

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Artikel 8 Vpb. Onzakelijke uitgaven? Procesorde. Ter zitting gedaan bewijsaanbod onvoldoende gemotiveerd afgewezen.

Partij(en)

15 juni 2012

nr. 11/03308

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 2011, nrs. 09/00169 en 09/00180, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 07/1191) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd.

Zowel de Inspecteur als belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende is een houdstervennootschap. Tot 2002 was zij in het bezit van de aandelen in D B.V., met welke vennootschap zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormde. De aandeelhouders van belanghebbende zijn drie broers, te weten A, B, en C. Zij bezitten ieder een derde van de aandelen in belanghebbende.

3.1.2.

B (hierna: B) en een derde, H (hierna: H), hebben op 4 oktober 1993 in verband met de aankoop van een pand (hierna: het pand) in voormalig Oost-Duitsland, als schuldenaars twee overeenkomsten van geldlening getekend met de Kreissparkasse in SS, Duitsland (hierna: de bank).

3.1.3.

H is in 1998 failliet verklaard. B is door de bank tot betaling aangesproken. In een naar aanleiding daarvan door de Kreissparkasse TT, de rechtsopvolger van de bank (hierna wederom genoemd: de bank), voor de civiele kamer van de rechtbank Arnhem gevoerde procedure, is B bij vonnis van die rechtbank van 30 november 2000 (hierna: het vonnis) wegens wanprestatie veroordeeld tot betaling van een bedrag van DM 1.535.004,50 te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.

3.1.4.

Belanghebbende heeft uit hoofde van het vonnis in 2001 en 2002 in totaal € 727.618 aan de bank betaald.

3.1.5.

De bank is in haar hoedanigheid van hypotheekhouder overgegaan tot verkoop van het pand. In maart 2001 is het pand gekocht door J GmbH (hierna: J), waarvan H middellijk aandeelhouder is. Belanghebbende heeft in verband met deze transactie een vordering op J verkregen. De bank heeft in verband met de verkoop van het pand afgezien van de rente en de kosten die B uit hoofde van het vonnis verschuldigd was.

3.1.6.

In het onderhavige jaar (2002) heeft belanghebbende op haar balans per 31 december onder "Overige vorderingen en overlopende activa" bij het onderdeel "Vooruitbetaald op aankoop pand Duitsland" een bedrag vermeld van € 1.100.000. In de toelichting bij deze post in de jaarrekening is het volgende opgenomen:

"In 2001 en 2002 zijn uit hoofde van gerechtelijk bevel betalingen gedaan aan [J], waarmee [het pand] is aangekocht. Het totaal van de gedane betalingen inclusief nagekomen kosten bedraagt € 1.982.217. De executiewaarde van het [pand] bedraagt € 1.100.000.

De vordering is tot dit bedrag afgewaardeerd."

Het verschil van € 882.217 tussen de betalingen aan de bank en J en genoemde executiewaarde is in de verlies- en winstrekening van belanghebbende onder "Overige bedrijfskosten" verantwoord als "Overige bijzondere waardeverminderingen" en daarin als volgt toegelicht:

"De overige bijzondere waardeverminderingen hebben betrekking op een verstrekte lening voor een pand te R (Duitsland)".

3.1.7.

Het totaal van de door belanghebbende aan de bank en J gedane betalingen bedraagt € 1.994.717 (€ 1.982.217 verhoogd met een aanvullende betaling van € 12.500), welk bedrag als volgt is gespecificeerd: kosten uitvoering bankgarantie (€ 727.618), lening J in verband met aankoop pand (€ 1.009.803), en nog niet door J bevestigde voorschotten ten behoeve van verbouwing horecaproject (€ 257.296).

3.1.8.

Tot de processtukken behoren twee verklaringen zonder dagtekening opgesteld door respectievelijk A en C.

In de verklaring van C staat onder meer het volgende vermeld:

"Ik was er destijds niet van op de hoogte dat [B] bij zijn activiteiten in voormalig Oostduitsland onder eigen naam heeft gehandeld, ik ging er altijd van uit dat hij dit deed met het doel de omzet van de horecagroothandel te vergroten.

De activiteiten van [B] hadden als doel de omzet van de horecagroothandel te bevorderen, hij heeft dit alles gedaan voor de zaak;

Ik realiseer mij dat hierdoor het resultaat van [belanghebbende] negatief is beïnvloed"

In de verklaring van A staat onder meer het volgende vermeld:

"Ik was destijds mede-eigenaar via onze beheermaatschappij van een horecagroothandel, in het bijzonder gericht op de chinese en italiaanse keuken.

(...)

Wij zijn benaderd door één van onze afnemers over het project I te R met het verzoek tot financiële ondersteuning bij de opstart van een chinees restaurant. Wij hebben de bedoeling gehad hun bedrijf op de been te helpen om zodoende een leveringscontract te kunnen sluiten namens de horecagroothandel. (...)

(...) Helaas is dit project niet succesvol geworden, het chinese restaurant is nooit geopend en er is dus nooit geleverd. Het heeft geleid tot een flink verlies voor de vennootschap. Het doel van de transacties met H was zakelijk en bedoeld voor het vergroten van de omzet bij de horecagroothandel.

Ik realiseer mij dat het resultaat van [belanghebbende] hierdoor uiteindelijk negatief is beïnvloed."

3.1.9.

Belanghebbende heeft voor het jaar 2002 voor de vennootschapsbelasting aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van -/- € 472.114. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur het verschil tussen het hiervoor in 3.1.7 vermelde bedrag van € 1.994.717 en het in de aangifte opgenomen bedrag van € 1.100.000 (zie 3.1.6 hiervoor), ofwel € 894.717, niet in aftrek toegelaten. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur deze correctie terecht heeft aangebracht.

3.2.1.

Het geschil voor het Hof betrof onder meer de vraag of de hiervoor in 3.1.2 beschreven verplichtingen, die B in 1993 is aangegaan, zijn aangegaan voor rekening en risico van belanghebbende, zoals belanghebbende betoogde en zoals de Inspecteur betwistte. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat B namens belanghebbende en/of voor rekening en risico van belanghebbende heeft gehandeld en dat belanghebbende, door het voor haar rekening nemen van de bedragen die haar aandeelhouder B op grond van het vonnis diende te voldoen, uitgaven heeft gedaan die voor haar bedrijfsvreemd waren, enkel om die aandeelhouder in het kader van diens persoonlijke investeringsactiviteiten ter wille te zijn. Die uitgaven noch de daaruit voortvloeiende afwaardering kan belanghebbende op haar winst in mindering brengen. Een zakelijk belang dat noopt tot een ander oordeel is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, aldus nog steeds het Hof.

3.2.2.

Middel I bestrijdt het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel - samengevat weergegeven - met de klacht dat in het licht van de hiervoor in 3.1.8 weergegeven verklaringen van A en C, die naast B elk een derde van de aandelen in belanghebbende hielden en evenals B bestuurder waren van belanghebbende, 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd door de verklaringen onbesproken te laten. Voorts houdt het middel in dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste verdeling van de bewijslast.

3.2.3.

Het Hof heeft zijn oordeel dat B de in 3.1.2 beschreven verplichtingen niet is aangegaan voor rekening en risico van belanghebbende gegrond op de omstandigheden dat B de bedoelde verplichtingen op eigen naam is aangegaan, dat B in eigen persoon door de burgerlijke rechter is veroordeeld tot betaling, dat het procesdossier geen enkel van derden afkomstig stuk bevat dat dateert van voordat de Inspecteur de gang van zaken rond het pand aan de orde stelde en waaruit naar voren komt dat B handelde voor belanghebbende terwijl er wel stukken zijn die op het tegendeel wijzen, dat uit de balans van K GmbH, de houdstervennootschap van J, per 31 december 2001 kan worden afgeleid dat ook H bij het opmaken daarvan nog ervan uitging dat de ter beschikking gestelde gelden van B afkomstig waren, en dat in de administratie van belanghebbende van de jaren tot en met 2000 niets is opgenomen omtrent de onderhavige verplichtingen.

3.2.4.

Met betrekking tot het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel wordt vooropgesteld dat de omstandigheden waaruit naar voren komt dat naar buiten toe B optrad als partij die de verplichtingen aanging, niet een doorslaggevende grond opleveren voor het bewijs dat B niet handelde voor rekening en risico van belanghebbende. Gelet op de omstandigheid dat B op eigen naam handelde, rust de last om te bewijzen dat B voor rekening en risico van belanghebbende handelde evenwel op belanghebbende.

3.2.5.

Belanghebbende heeft zich voor het bewijs van haar stelling dat B handelde voor haar rekening en risico beroepen op de hiervoor in 3.1.8 weergegeven verklaringen van B's broers. Het Hof heeft kennelijk aan die verklaringen, voor zover die beoogden uit te drukken dat B's handelen van meet af aan voor rekening en risico van belanghebbende zou zijn geweest, geen geloof gehecht. In het licht van `s Hofs vaststelling dat in belanghebbendes administratie tot en met 2000 nimmer is gebleken van belanghebbendes betrokkenheid bij B's handelen, is dit niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat B's broers, gelet op hun verklaringen, vergaande financiële gevolgen dragen voor het handelen van B, staat aan het voorgaande niet in de weg, nu die gevolgen zich ook voordoen indien B mede voor rekening en risico van zijn broers in privé zou hebben gehandeld. Middel I faalt derhalve.

3.3.1.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende wat betreft het restant van de afwaardering ten bedrage van € 167.099 niet aannemelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre haar vordering op J in het onderhavige jaar moet worden afgewaardeerd. Het Hof heeft hierbij een aanbod van belanghebbende ter zitting om alsnog nader bewijs te leveren omtrent de vermogenspositie van J, gepasseerd op de grond dat het te laat, en dus - aldus het Hof - in strijd met de goede procesorde, is gedaan.

3.3.2.

Onderdeel 2 van middel II dat zich met een rechtsklacht tegen `s Hofs laatst vermelde oordeel richt, slaagt. Naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 3 februari 2006, nr. 41329, LJN AV0829, BNB 2006/204, zal bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken na de zitting alsnog over te leggen, een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. `s Hofs uitspraak geeft er niet van blijk dat een zodanige afweging heeft plaatsgevonden. Een eerst ter zitting gedaan bewijsaanbod is niet reeds om die reden in strijd met de goede procesorde. Onderdeel 1 van middel II dat zich met een motiveringsklacht richt tegen `s Hofs hiervoor in 3.3.1 vermelde bewijsoordeel, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.

3.4.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, kan `s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Schadevergoeding

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of, en zo ja in hoeverre het door belanghebbende in zijn conclusie van repliek in cassatie gedane verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke behandelingstermijnen voor toewijzing in aanmerking komt.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te `s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 454, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1748 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, C.H.W.M. Sterk en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2012.

Beroepschrift 15‑06‑2012

AANVULLEND BEROEPSCHRIFT IN CASSATIE

[X] B.V., voorziet hiermee haar beroepschrift in cassatie van de gronden en conclusie.

Middel I

Met dit middel wordt het oordeel aangevallen dat belanghebbende met de voldoening van de bedragen waartoe [B] in het vonnis van 30 november 2000 was veroordeeld, bedrijfsvreemde uitgaven heeft gedaan die zij niet op haar winst in mindering kan brengen (ov. 4.5).

Dit oordeel verdraagt zich niet met het gegeven dat [B] volgens diens medebestuurders en -aandeelhouders [A] en [C] gehandeld heeft voor rekening en risico van belanghebbende. Het oordeel is daarmee onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, meer specifiek om de hierna uiteengezette redenen.

1. Schending van het recht: art. 8, lid 1, van da Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Het oordeel van het Hof impliceert een uitdeling aan [B], indirect houder van 1/3 van de aandelen. Dat vereist de bedoeling zijdens belanghebbende hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te bevoordelen.

Belanghebbende had gesteld dat [A] en [C] meenden dat [B] in 1993 bij de ondertekening van de kredietdocumentatie handelde voor belanghebbende. De inspecteur heeft deze stelling niet weersproken. [A] en [C] vertegenwoordigen gezamenlijk — als twee van de drie bestuurders en indirect houder van 2/3 van de aandelen — de meerderheid binnen de organen van de vennootschap. Daarmee staat vast dat de organen van de vennootschap niet de bevoordeling hebben voorgestaan die is vereist om een uitdeling aan te kunnen nemen.

Dat zo zijnde kan de vereiste bevoordelingbedoeling niet worden aangenomen. De wil van de vennootschap wordt immers gevormd binnen haar organen.

2. Verzuim van vormen: onjuiste bewijslastverdeling

Het Hof heeft de bewijslast omtrent de vraag of [B] in 1993 handelde voor belanghebbende dan wel voor zichzelf bij belanghebbende gelegd, en heeft geoordeeld dat zij daarin niet is geslaagd (ov. 4.1 – 4.5). Aan de daaruit voortvloeiende vaststelling dat het veroordelende vonnis van 30 november 2000 niet en bedrijfsaangelegenheid van belanghebbende betrof, heeft het vervolgens verbonden dat belanghebbende door de voldoening aan dat vonnis [B] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ter wille is geweest (4.5).

Het oordeel berust er aldus op, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken dat [B] in 1993 handelde ten behoeve van de vennootschap.

In beginsel is het aan de belanghebbende, de zakelijkheid van negatieve winstbestanddelen te bewijzen. Het is echter aan de inspecteur, de voor een uitdeling vereiste bedoeling aannemelijk te maken. Hij heeft daaromtrent niet iets anders naar voren gebracht, dan dat gezien de omvang van de gemoeide bedragen het belanghebbende niet kan zijn ontgaan dat in de voldoening aan het vonnis van 2000 een bevoordeling van [B] besloten ligt. Dat is uiteraard alleen het geval, als [B] in 1993 (niet voor de vennootschap, maar) voor zich handelde. Door met zijn oordeel omtrent die vraag te volstaan, is het Hof uitgegaan van een onjuiste verdeling van de bewijslast. Dat oordeel berust er immers op dat belanghebbende haar toedracht van de gang van zaken niet aannemelijk heeft gemaakt. Aldus heeft het Hof belanghebbende belast met het bewijs, dat niet van een bevoordelingbedoeling sprake was.

3. Verzuim van vormen: ontoereikende motivering

Het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken dat [B] in 1993 handelde voor haar, berust op de in 4.1 – 4.4 opgenomen overwegingen. Daarin wordt geen (enkele) aandacht gegeven aan hetgeen belanghebbende omtrent het ontbreken van een bevoordelingbedoeling naar voren heeft gebracht. Met name zwijgt het Hof over de onaannemelijkheid dat [A] en [C] zich € 0,5 min. zouden hebben laten ontgaan ten gunste van hun broer en hun schriftelijke verklaring over de gang van zaken (bijlage 13 bij het verweerschrift in eerste aanleg).

Het heeft aldus bij zijn oordeelsvorming elementen buiten beschouwing gelaten die belanghebbende met nadruk naar voren heeft gebracht ten bewijze van de door haar gestelde toedacht.

Het Hof heeft daar althans geen enkele overweging aan gewijd, waarmee het de uitspraak ontoereikend heeft gemotiveerd.

4. Verzuim van vormen: ontoereikende motivering

Het oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken dat [B] in 1993 handelde voor haar, berust — samengevat — op de navolgende overwegingen.

(i)

[B] heeft de kredietdocumentatie in eigen naam getekend, en hij is het die in 2002 door de burgerlijke rechter is veroordeeld tot betaling (ov. 4.1).

(ii)

Het procesdossier bevat geen enkel van derden afkomstig stuk dat dateert van voordat de inspecteur de gang van zaken rond [i] aan de orde stelde, waaruit naar voren komt dat[B] handelde voor de vennootschap. Wel zijn er zodanige stukken die op het tegendeel wijzen (ov. 4.2).

(iii)

Uit de balans van [K] per 31 december 2001 kan worden afgeleid dat ook [H] bij het opmaken daarvan nog ervan uitging dat de ter beschikking gestelde gelden van [B] afkomstig waren (ov. 4.2).

(iv)

In de administratie van belanghebbende van de jaren tot en met 2000 is niets omtrent de onderhavige verplichtingen opgenomen (ov. 4.3).

(v)

Niet valt in te zien dat belanghebbende, door te voldoen van de betalingsverplichting waartoe [B] in het vonnis van 2002 was veroordeeld, een regresvordering op [H] zou krijgen, en uit niets blijkt dat [B] een hem toekomende eventuele regresvordering op [H] aan belanghebbende zou hebben overgedragen (ov. 4.4).

Belanghebbende heeft tegen de volgende bezwaren tegen deze motivering.

(i)

De vraag is of [B] handelende in eigen naam, optrad voor rekening en risico van belanghebbende. Tot de beantwoording van die vraag kan niet bijdragen dat hij in eigen naam gehandeld heeft.

(ii)

Het Hof heeft zich klaarblijkelijk vooral laten leiden door wat voor een bepaald moment op schrift was gesteld. Het heeft geen enkele aandacht gegeven aan het gegeven dat voor die datum schriftelijk vastligt dat en waarom belanghebbende de betaling heeft verricht, namelijk in de jaarstukken en de toelichting daarop; het heeft de schriftelijke verklaring van [H] zonder meer terzijde gesteld; in het geheel geen aandacht besteed aan de schriftelijke verklaringen van [A] en [C], noch aan de onaannemelijkheid dat zij zich — indirect — ca. € 0,5 min. ten gunste van hun broer zouden hebben laten ontgaan. Het Hof heeft daarmee een te groot gezag toegekend aan het geschreven woord.

(iii)

In de balans van [K] per ultimo 2001 is het bedrag van DM 2.340.585,58 opgenomen als ‘Darlehen [B]’. Het is echter buiten geschil dat dit bedrag door belanghebbende ter beschikking is gesteld. Als [H] werkelijk dacht dat het van [B] afkomstig was — wat volgens zijn eigen verklaring niet het geval is —, dan kan deze vermelding er hooguit op wijzen dat hij niet een juist beeld van de zaak had.

(iv)

Indien [B] in 1993 handelde voor rekening en risico van belanghebbende, dan is het niet hij maar belanghebbende die bij voldoening aan het vonnis van 2000 een regresvordering op [H] kreeg.

Doordat enerzijds de overwegingen waarop 's Hofs bewijsoordeel berust onjuist of niet ter zake doende zijn, en het Hof anderzijds zwijgt over door belanghebbende naar voren gebrachte bewijsmiddelen, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Middel II

Met dit middel valt belanghebbende de oordelen aan dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de balanspositie van [J] van het onderhavige jaar afwaardering van de vordering rechtvaardigt (ov. 4.9 en 4.10), en dat het aanbod van belanghebbende ter zitting daaromtrent nader bewijs te leveren als tardief moet worden gepasseerd (ov. 4.9).

Met deze oordelen heeft het Hof de in acht te nemen vormen verzuimd, om de navolgende redenen.

1. Ontoereikende motivering

Het bewijsoordeel van het Hof berust erop dat ‘[d]e enkele verklaring van belanghebbende dat [J] over een andere vermogensbestanddelen beschikte dan het pand [I] … niet op voorhand aannemelijk [is]’. De door belanghebbende gestelde balanspositie wordt echter niet geschraagd door die ‘enkele verklaring’, maar (onder andere) ook door de navolgende gegevens.

—

[J] is ‘van’ [H]. Hij was in 1998 failliet verklaard. [J] heeft het pand [I] in 2001 verworven met door belanghebbende ter beschikking gestelde middelen. Dat in de tussenliggende periode — een deel van 2001 en het jaar 2002 — een zodanig waarde in [J] zou zijn ontstaan dat daarmee de gebleken onderwaarde van het pand goed zou worden gemaakt, is al op zichzelf ten enenmale onaannemelijk.

—

Belanghebbende had gesteld dat een deel van het pand tijdelijk was verhuurd, en wel om verdere achteruitgang door leegstand te voorkomen. Dit wordt bevestigd in het taxatierapport van [N] (peildatum 1 mei 2003), bijlage 8b bij de brief van 22 februari 2008 aan de Rechtbank. Het vermeldt dat ‘… rendabele exploitatie van het object niet heeft plaatsgevonden.

—

Ook de loop der dingen na het onderhavige jaar bevestigt dat. Inmiddels staat immers vast dat belanghebbende op haar vordering op [J] nog een aanzienlijk groter verlies heeft geleden, dan de door haar verdedigde afwaardering per ultimo 2002.

—

Dat wordt verder bevestigd door de passiefzijde van de balans per ultimo 2001 van [K], dat een negatief eigen vermogen aangeeft.

Door aan deze gegevens geen aandacht te geven, heeft het Hof zijn uitspraak niet van een toereikende redengeving voorzien.

2. Bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd

In de eerste aanleg had de inspecteur de door belanghebbende verdedigde afwaardering ermee bestreden, dat belanghebbende niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat de waarde van het pand [I] per ultimo 2002 lager was dan het bedrag van vordering die zij had op [J]. Zo heeft ook de Rechtbank zijn stellingen opgevat: zij noteerde dat de inspecteur zich ermee verenigde dat de waarde van de vordering op [J] kan worden gekoppeld aan de waarde van [I].

In zijn hoger beroep heeft de inspecteur weersproken zich daarmee te hebben verenigd. Zijn betoog is echter bepaald niet duidelijk: hij verwoorde zijn stellingname met verwijzing naar zijn brief van 3 april 2008, waarin het vooral gaat om het geven dat de vordering op [J] niet was verzekerd met een recht van hypotheek. De weerspreking van al hetgeen naar voren was gekomen over de betalingcapaciteit van [J] beperkt zich tot één zin: ‘De waarde van het pand zegt niets over de terugbetalingcapaciteit van [J] GmbH, als horecabedrijf’.

Belanghebbende heeft ervoor gekozen niet een (afzonderlijk) verweerschrift in te dienen, maar het hoger beroep ter zitting te weerspreken. Zie §§ 22–33 pleitnota, eindigende met het aanbod om voor het geval de grief van de inspecteur moet worden begrepen als de betwisting dat [J] voor het overige leeg was, daarvan het bewijs te leveren.

Wanneer, zoals in casu, de inspecteur wisselende stellingen poneert, kan van een belanghebbende niet worden gevergd steeds bewijs naar voren te brengen ter weerspreking van die stellingen. Het is ook niet in te zien dat een goede procesorde erdoor zou worden verstoord dat belanghebbende haar bewijsaanbod niet in een afzonderlijk verweerschrift, maar eerst ter zitting heeft gedaan. Een in de schriftelijke fase naar voren gebracht bewijsaanbod wordt immers nagenoeg zonder uitzondering eerst ter zitting behandeld. Het bewijsaanbod is ten onrechte gepasseerd.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Hof met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, kosten rechtens.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.