8.4.2 Het schadefixerende boetebeding

In België staat het faillissement niet in de weg aan een beroep op een beding dat recht geeft op een gefixeerde schadevergoeding (een 'strafbeding').1 Gaat de hoogte van de boete alle perken te buiten, dan kan de curator zich daartegen louter met behulp van het gemene recht te weer stellen, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan een verzoek aan de rechter tot matiging op de voet van art. 1231 B.W. Dit is in een voorkomend geval een krachtig wapen. Bedacht moet worden dat het 'aansporende' karakter van een boetebeding in België principieel wordt afgewezen.2 Weliswaar wordt er in art. 1231 § 1 B.W. van gerept dat de rechter de bedongen som kan verminderen indien deze 'kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden', maar de heersende visie is dat de rechter hiertoe verplicht is en wel tot het bedrag dat overeenstemt met de door partijen ten tijde van de contractsluiting voorzienbare schade.3

Iets anders geldt echter onder de op reorganisatie gerichte Wet Continuïteit Ondernemingen. De wetgever was van oordeel dat strafbedingen

Om deze reden is in art. 35§ 3 WCO bepaald dat 'strafbedingen, met inbegrip van bedingen tot verhoging van de rentevoet, die ertoe strekken op forfaitaire wijze de potentiële schade te dekken geleden door het niet nakomen van de hoofdverbintenis', zonder gevolg blijven. Dit betekent dat de hieruit voortvloeiende aanspraken niet kunnen worden opgenomen in het reorganisatieplan.5 Wél is de wederpartij op grond van art. 35 § 3 WCO bevoegd met een vordering ter zake van de werkelijk door haar geleden schade in de procedure op te komen, zo zij in staat is die aan te tonen. Gaat zij hiertoe over, dan geeft zij daarmee haar aanspraken uit hoofde van het strafbeding prijs.

Bij deze regeling kunnen naar mijn mening vraagtekens worden geplaatst. Zo kan men zich afvragen of de vervanging van gefixeerde schadevergoedingsaanspraken door aanspraken die overeenkomen met de werkelijk geleden schade echt zo veel winst oplevert, nu de schuldenaar de rechter immers steeds op de voet van art. 1231§ 1 B.W. kan verzoeken de boete te matigen tot het bedrag dat overeenstemt met de door partijen ten tijde van de contractsluiting voorzienbare schade. De regeling van art. 35§ 3 WCO lijkt in dit licht slechts materieel voordeel voor de debiteur op te leveren in situaties waarin de ten tijde van de contractsluiting voorzienbare schade de werkelijk geleden schade overstijgt of de wederpartij niet in staat blijkt de omvang van de door haar in werkelijkheid geleden schade te bewijzen. Meer algemeen biedt zij nog het voordeel dat in voorkomende gevallen niet de rechter behoeft te worden geadieerd om een matiging te bewerkstelligen.

De vraag naar de faillissementsbestendigheid van een beding dat strekt tot vergoeding van een gefixeerd schadebedrag kwam in Nederland aan de orde in het BaByXL-arrest.6 In deze zaak was sprake van een leaseovereenkomst met betrekking tot computerapparatuur, waarin aan Amstel Lease de bevoegdheid was toegekend het contract in geval van surseance of faillissement van de lessee BaByXL — te ontbinden In geval van ontbinding had Amstel Lease bovendien recht op schadevergoeding ten belope van alle nog resterende leasetermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. 7 Enige dagen nadat aan BaByXL surseance van betaling was verleend, ontbond Amstel Lease op deze grond het contract — dat op dat moment nog een looptijd had van ruim anderhalf jaar — en vorderde zij bij wijze van schadevergoeding een bedrag dat overeenkwam met de nog resterende termijnen. Een gedeelte hiervan verhaalde Amstel Lease op een in opdracht van BaByXL gestelde bankgarantie, waarna zij het restant ter verificatie indiende. De curatoren van BaByXL kwamen hiertegen in het geweer met een beroep op de artikelen 39 en 238 Fw, die naar hun oordeel onder meer aan het beroep van Amstel Lease op het contractuele schadevergoedingsbeding in de weg stonden. De Hoge Raad volgde de curatoren niet. Hij oordeelde dat de artikelen 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van schadevergoeding bij ontbinding inhouden en deze artikelen dan ook geen belemmering vormden voor de door Amstel Lease gevraagde verificatie.8 Enige jaren later overwoog de Hoge Raad in Aukema q.q./Uni-Invest in meer algemene bewoordingen dat een vordering uit hoofde van een contractueel schadevergoedingsbeding voor verificatie op de voet van art. 37a Fw in aanmerking komt.9

Dat een boetebeding dat ertoe strekt bij voorbaat vast te leggen wat het bedrag is dat de schuldenaar in geval van een tekortkoming bij wijze van schadevergoeding verschuldigd zal zijn in beginsel ook aan de curator kan worden tegengeworpen, is mijns inziens terecht.10 Met een dergelijk beding beogen partijen eventuele discussies omtrent bestaan en omvang van de schade in geval van een tekortkoming te vermijden.11 Er is geen reden waarom de wederpartij die discussie in geval van faillissement wél met de curator zou moeten aangaan.12

Voor zover de boete reeds vóór datum faillissement is verbeurd, kan de boetevordering op de voet van art. 26 Fw worden geverifieerd. Voor zover zij eerst ná de intrede van het faillissement ontstaat, verschaft art. 37a Fw toegang tot de verificatievergadering. Doet de curator de overeenkomst gestand, maar schiet hij in een later stadium alsnog tekort, dan behoort de wederpartij het recht toe te komen de hier bedoelde aanspraken op de boedel te verhalen. In alle gevallen geldt dat indien de boete in verhouding tot de werkelijk geleden schade buitensporig is, de curator de rechter op de voet van art. 6:94 lid 1 BW om matiging kan verzoeken.13

De Hoge Raad scheert het faillissement en de surseance van betaling in dit opzicht over één kam. Is dit wenselijk? Of is er aanleiding voor het maken van een onderscheid, zoals dit in België is gedaan? Ik zou menen dat de Nederlandse aanpak in dit kader de voorkeur verdient. Ook in een primair op reorganisatie gerichte procedure bestaat naar mijn mening onvoldoende grond voor de inbreuk op de partijautonomie die met de doorkruising van een contractueel schadevergoedingsbeding gepaard gaat. Ook de partij die is belast met de reorganisatie van de door de schuldenaar gedreven onderneming behoort gebonden te zijn aan de wijze waarop de schuldenaar vóór de opening van de procedure zijn rechtsverhouding tot andere partijen heeft ingericht.14 Het enkele feit dat de positie van de schuldenaar kan verbeteren en zijn overlevingskansen daardoor zullen stijgen, vormt mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging om de bewijsproblemen die met het aantonen van de werkelijk geleden schade gepaard kunnen gaan en die de partijen met de opneming van een schadevergoedingsbeding hebben willen ecarteren, in geval van een insolventieprocedure alsnog op de wederpartij te leggen.

In de zaak BaByXL werd het schadevergoedingsbeding geactiveerd door de ontbinding van de overeenkomst op basis van een contractuele beëindigingsbevoegdheid die onder meer in geval van surseance of faillissement kon worden uitgeoefend. Een dergelijke constructie is naar mijn mening wél dubieus, omdat zij de wederpartij de mogelijkheid verschaft in geval van faillissement een schadevergoedingsvordering in het leven te roepen zonder dat van enige tekortkoming sprake is (anders dan het intreden van het faillissement dat mogelijk als zodanig in de overeenkomst is gedefmieerd).15 Het probleem zit hem dan echter niet zozeer in het ontstaan van de vordering tot schadevergoeding, althans indien deze ook bij een tussentijdse beëindiging buiten faillissement of een daarmee vergelijkbare toestand kan ontstaan, zoals kennelijk in de zaak BaByXL het geval was.16 Problematisch is hier dat de curator door de werking van het ipso facto-beëindigingsbeding niet in de gelegenheid is de overeenkomst gestand te doen.17 Zou de curator die gelegenheid wél hebben en zou hij niet bereid zijn het contract na te komen, dan staat vast dat sprake zal zijn van wanprestatie en bestaat ook naar mijn mening in beginsel geen bezwaar tegen verificatie van de betreffende vordering.18

In het voorontwerp Insolventiewet — dat één geïntegreerde procedure bevat waarbinnen zowel ruimte is voor liquidatie als reorganisatie — wordt mijns inziens terecht tot uitgangspunt genomen dat contractueel gefixeerde schadevergoedingsaanspraken in beginsel op de voet van art. 5.2.1 lid 1 onder b voor verificatie in aanmerking komen.19