Rb. Midden-Nederland, 14-01-2015, nr. C-16-363890 - HA RK 14-40

MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, en MR. G. TE BIESEBEEK, kantoorhoudende te Budel, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap 2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

2. MR. O.B.J. POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch en MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen 2SQR HOLDING B.V., BEHEERSMAATSCHAPPIJ FLORIS B.V., GERMAN SUPERMARKETS "SAGITTARIUS” PROPERTIES IV B.V., LEONARDO PROPERTIES VUGHT B.V., KLASSICHE IMMOBILIEN DEUTSCHLAND B.V.

en SAGITTARIUS PROPERTIES VI B.V.,

verzoekers,

advocaten mr. B.J.M.P. Cremers en mr. J. van der Jagt,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik,

in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363911/HA RK 14-41 van

de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

verzoekster,

advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. T. Smulders,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik,

en in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363913/HA RK 14-42 van

de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

verzoekster,

advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. T. Smulders,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PRPZ FINANCIERING PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik.

Partijen zullen hierna Curatoren, CRI, SNS Bank, Propertize, SNS Reaal en PRPZ worden genoemd.

2SQR Participatiemaatschappij B.V., 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassiche Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V. zullen hierna gezamenlijk de gefailleerde vennootschappen worden genoemd.

De rechtbank heeft op 5 november 2014 een tussenbeschikking gegeven.

SNS Bank en SNS Reaal hebben gezamenlijk een akte ingediend; Curatoren en CRI hebben ieder een antwoordakte ingediend.

Hierna is uitspraak bepaald.

De rechtbank verwijst naar en bouwt voort op haar tussenbeschikking van 5 november 2014.

SNS Bank heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid een voorstel te doen voor een waarborg in de zin van artikel 2:404 lid 6 BW. Hetzelfde geldt voor SNS Reaal. Het verzet van Curatoren en van CRI tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid en het verzet van CRI tegen het voornemen van SNS Reaal tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid moeten dan ook gegrond worden verklaard. De gegrondverklaring heeft tot gevolg dat de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank jegens de gefailleerde vennootschappen en jegens CRI (als bedoeld in artikel 2:404 lid 2 BW) en van SNS Reaal jegens CRI niet eindigt.

SNS Bank dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten in de zaak met nummer C/16/363890/HA RK 14-40. De kosten aan de zijde van Curatoren worden begroot op:

- griffierecht € 282,00

- salaris advocaat 9.633,00 (3 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 9.915,00

SNS Bank dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten in de zaak met nummer C/16/363911/HA RK 14-41. De kosten aan de zijde van CRI worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat 9.633,00 (3 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.241,00

SNS Reaal dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten in de zaak met nummer C/16/363913/HA RK 14-42. De kosten aan de zijde van CRI worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat 9.633,00 (3 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.241,00

Voor een veroordeling in de volledige proceskosten van CRI, zoals zij heeft verzocht, is geen aanleiding. Dit al omdat niet is gebleken dat CRI nadeel heeft ondervonden van het door haar gestelde feit dat zij was gedwongen de procedures te starten om de reden dat geen informatie over de vermogenspositie van Propertize beschikbaar was.

De rechtbank

in de zaak met nummer C/16/363890/HA RK 14-40

verklaart het verzet van Curatoren tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid gegrond,

veroordeelt SNS Bank in de proceskosten, aan de zijde van Curatoren tot op heden begroot op € 9.915,00,

in de zaak met nummer C/16/363911/HA RK 14-41

verklaart het verzet van CRI tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid gegrond,

veroordeelt SNS Bank in de proceskosten, aan de zijde van CRI tot op heden begroot op € 10.241,00,

in de zaak met nummer C/16/363913/HA RK 14-42

verklaart het verzet van CRI tegen het voornemen van SNS Reaal tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid gegrond,

veroordeelt SNS Reaal in de proceskosten, aan de zijde van CRI tot op heden begroot op € 10.241,00,

in alle drie de zaken

verklaart deze beschikking wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, mr. R.J. Verschoof en mr. A.K. Korteweg, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2015.

MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, en MR. G. TE BIESEBEEK, kantoorhoudende te Budel, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap 2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

2. MR. O.B.J. POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch en MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen 2SQR HOLDING B.V., BEHEERSMAATSCHAPPIJ FLORIS B.V., GERMAN SUPERMARKETS "SAGITTARIUS” PROPERTIES IV B.V., LEONARDO PROPERTIES VUGHT B.V., KLASSICHE IMMOBILIEN DEUTSCHLAND B.V.

en SAGITTARIUS PROPERTIES VI B.V.,

verzoekers,

advocaten mr. B.J.M.P. Cremers en mr. J. van der Jagt,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik,

in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363911/HA RK 14-41 van

de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

verzoekster,

advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. T. Smulders,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik,

en in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363913/HA RK 14-42 van

de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

verzoekster,

advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. T. Smulders,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PRPZ FINANCIERING PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik.

Partijen zullen hierna Curatoren, CRI, SNS Bank, Propertize, SNS Reaal en PRPZ worden genoemd.

2SQR Participatiemaatschappij B.V., 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassiche Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V. zullen hierna gezamenlijk de gefailleerde vennootschappen worden genoemd.

De rechtbank heeft op 7 mei 2014 een tussenbeschikking gegeven.

SNS Bank, SNS Reaal, Propertize en PRPZ (hierna ook: SNS Bank c.s.) hebben gezamenlijk een akte ingediend; Curatoren en CRI hebben ieder een antwoordakte ingediend.

Hierna is uitspraak bepaald.

De rechtbank verwijst naar en bouwt voort op haar tussenbeschikking van 7 mei 2014 (hierna: de tussenbeschikking). Partijen hebben van de bij de tussenbeschikking geboden gelegenheden gebruik gemaakt.

De rechtbank zal eerst beoordelen of Curatoren en CRI gezien de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborgen hebben dat de twee vorderingen op Propertize zullen worden voldaan. Op SNS Bank rust de bewijslast. SNS Bank c.s. heeft de geconsolideerde jaarrekening van Propertize en PRPZ over 2013 in het geding gebracht en betoogd dat daaruit blijkt dat de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborg biedt. Curatoren en CRI bestrijden dit betoog. De rechtbank is van oordeel dat uit de jaarrekening te veel onzekerheden blijken om aan te kunnen nemen dat Propertize in staat zal zijn de twee vorderingen te voldoen. De rechtbank wijst hierbij op het volgende:

- De liquiditeitspositie van Propertize was per ultimo 2013 152 miljoen euro1.. Dit betekent dat Propertize per ultimo 2013 al niet voldoende geld in kas had om de twee vorderingen in volle omvang, in totaal een bedrag van 167 miljoen euro2., te voldoen. Dit geldt waarschijnlijk ook voor de nabije toekomst; niet is gebleken dat de liquiditeitspositie van Propertize de komende jaren, in tegenstelling tot de afgelopen jaren, zal verbeteren.

- Daarbij komt dat er, naast de twee vorderingen van de gefailleerde vennootschappen en CRI, meer grote vorderingen op Propertize zijn waarvoor geen voorziening is getroffen, vorderingen tot een totaal van ongeveer 471 miljoen euro3.. Bij de beoordeling of Propertize de twee hier aan de orde zijnde vorderingen kan voldoen, moet ook met de voldoening van dat bedrag rekening worden gehouden; niet is uitgesloten immers dat alle vorderingen in de komende jaren volledig moeten worden voldaan. Propertize trekt weliswaar, zo blijkt uit de jaarrekening, ten zeerste in twijfel of de vorderingen enige kans van slagen hebben, maar de gegrondheid van de vorderingen ligt hier niet ter beoordeling voor. De onzekerheid daarover komt in het kader van de onderhavige beoordeling voor rekening van SNS Bank.

- Het totaal van de vorderingen op Propertize (voor zover bekend) is ongeveer 638 miljoen euro4.. Als Propertize dit bedrag de komende jaren moet voldoen, zal zij, gelet op haar liquiditeitspositie, veel activa moeten verkopen en/of geld moeten lenen. Dit brengt op zichzelf genomen al onzekerheden en risico’s met zich, niet in de laatste plaats voor Propertize zelf. Het is niet vanzelfsprekend dat Propertize in staat zal zijn zoveel liquiditeiten te genereren.

- Het (geconsolideerde) eigen vermogen bedraagt weliswaar per ultimo 2013 1,226 miljard euro5., maar kan de komende jaren drastisch afnemen (en zelfs negatief worden). De portefeuille vastgoedleningen, met een waarde van 4,916 miljard verreweg het grootste deel van de activa ter waarde van 6,057 miljard euro6., wordt slechts voor een percentage van 23 als “healthy” bestempeld7.. Mogelijk moet de portefeuille, zo blijkt uit de jaarrekening, na een afwaardering van 1,833 miljard euro in 2012, de komende jaren met 967 miljoen euro verder worden afgewaardeerd8.(waarvoor geen voorziening is getroffen). Hier moet bij de beoordeling of Propertize de twee vorderingen van de gefailleerde vennootschappen en CRI de komende jaren kan voldoen, rekening mee worden gehouden. Als die verdere afwaardering plaatsvindt, dan daalt het eigen vermogen naar 259 miljoen euro9.. Het eigen vermogen is in dat geval beslist ontoereikend om ongeveer 638 miljoen euro aan vorderingen (zie hiervoor) te voldoen.

- De rechtbank merkt hierbij op dat, anders dan SNS Bank c.s. verdedigt, geen rekening kan worden gehouden met de mogelijkheid van vermindering van de vennootschapsbelasting of van verrekenbaar verlies ten bedrage van 242 miljoen euro. In beide gevallen is immers winst nodig; vennootschapsbelasting wordt geheven over de winst10.en verlies kan alleen worden verrekend met winst over het voorgaande jaar en over de negen volgende jaren11.. Propertize heeft in de afgelopen jaren geen winst behaald12.en niet zeker is of dat in de toekomst wel het geval zal zijn. Deze onzekerheid komt voor rekening van SNS Bank. Overigens, ook in het geval wel rekening wordt gehouden met 242 miljoen euro minder verlies, dan bedraagt het eigen vermogen 501 miljoen euro13.. Dat is nog steeds veel minder dan het totaalbedrag van ongeveer 638 miljoen euro aan vorderingen.

Gelet hierop is niet komen vast te staan dat Curatoren en CRI gezien de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborgen hebben dat de twee vorderingen op Propertize zullen worden voldaan. Van voldoende waarborgen uit anderen hoofde is niet gebleken. Dit brengt mee dat het verzet van Curatoren en van CRI tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid in beginsel gegrond moeten worden verklaard. Op grond van artikel 2:404 lid 6 BW kan SNS Bank aan die gegrondverklaring ontkomen door binnen een door de rechtbank omschreven termijn alsnog een door de rechtbank omschreven waarborg te geven. Die waarborg moet minimaal een gelijke zekerheid geven als de door SNS Bank gegeven verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 onder f BW, een verklaring waarin geen limitering ten aanzien van de hoogte van de aansprakelijkheidstelling is opgenomen. Dit betekent een zekerheid voor de voldoening van tien miljoen euro, het maximale bedrag dat Propertize mogelijk aan CRI moet voldoen, en van € 156.943.355,18, het door Curatoren begrote schadebedrag dat Propertize mogelijk aan de gefailleerde vennootschappen moet voldoen. De rechtbank beschikt echter over onvoldoende informatie om een waarborg te kunnen omschrijven en zal daarom SNS Bank in de gelegenheid stellen bij akte daartoe een voorstel te doen, waarna Curatoren en CRI een antwoordakte mogen nemen.

Voormeld oordeel brengt ook mee dat onzeker is of de vermogenstoestand van Propertize toereikend is om de (mogelijke) vordering van CRI op PRPZ ten bedrage van maximaal tien miljoen euro te voldoen. Indien ook rekening moet worden gehouden met de vordering van CRI op PRPZ, dan heeft dat verdere negatieve gevolgen voor de liquiditeitspositie en het eigen vermogen van Propertize; bij de beoordeling of Propertize deze vordering kan voldoen, moeten immers alle vorderingen op Propertize worden betrokken. De rechtbank verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 2.2.

De verklaring van Propertize ex artikel 2:403 lid 1 onder f BW, dat zij zich vanaf 1 januari 2014 aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van PRPZ voortvloeiende schulden, brengt dus niet mee dat CRI voldoende waarborgen uit anderen hoofde heeft dat haar vordering op PRPZ zal worden voldaan. De vraag naar de temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid van Propertize uit hoofde van de verklaring, een vraag die partijen verschillend beantwoorden, kan dan ook in het midden blijven.

Verder heeft SNS Reaal niet gesteld dat CRI gezien de vermogenstoestand van PRPZ voldoende waarborgen heeft dat haar vordering op PRPZ zal worden voldaan. Dit is ook niet gebleken; SNS Bank c.s. heeft in haar akte vermeld dat PRPZ geen enkelvoudige jaarrekening over het jaar 2013 zal opmaken14..

Dit brengt mee dat ook het verzet van CRI tegen het voornemen van SNS Reaal tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid in beginsel gegrond moet worden verklaard. Op grond van artikel 2:404 lid 6 BW kan SNS Reaal aan die gegrondverklaring ontkomen door binnen een door de rechtbank omschreven termijn alsnog een door de rechtbank omschreven waarborg te geven. Die waarborg moet een gelijke zekerheid geven als de door SNS Reaal gegeven verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 onder f BW, een verklaring waarin geen limitering ten aanzien van de hoogte van de aansprakelijkheidstelling is opgenomen. Dit betekent een zekerheid voor de voldoening van tien miljoen euro, het maximale bedrag dat PRPZ mogelijk aan CRI moet voldoen. De rechtbank beschikt echter over onvoldoende informatie om een waarborg te kunnen omschrijven en zal daarom SNS Reaal in de gelegenheid stellen bij akte daartoe een voorstel te doen, waarna CRI een antwoordakte mag nemen.

De rechtbank heeft hiervoor de vraag beantwoord of Curatoren en CRI gezien de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborgen hebben dat hun vorderingen zullen worden voldaan. Dit impliceert dat de rechtbank het verzoek van SNS Bank c.s. afwijst om in de gelegenheid te worden gesteld bij nadere akte te reageren op de bij antwoordaktes naar voren gebrachte stellingen van Curatoren en CRI over de vermogenstoestand van Propertize. De rechtbank motiveert deze beslissing als volgt. SNS Bank c.s. heeft het verzoek onvoldoende onderbouwd; zij heeft niet duidelijk gemaakt op welke stellingen van Curatoren en CRI precies zij met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van een eerlijk proces zou moeten kunnen reageren. De rechtbank merkt hierbij op dat Curatoren en CRI bij hun antwoordaktes uitsluitend reageren op de akte van SNS Bank c.s. en de daarbij overgelegde jaarrekening.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

De rechter mr. A.M. Verhoef, een van de rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft deze beschikking om organisatorische redenen niet mede kunnen geven.

De rechtbank

stelt SNS Bank in de gelegenheid om de in rechtsoverweging 2.3 genoemde akte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 26 november 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen,

stelt Curatoren en CRI in de gelegenheid om vervolgens een antwoordakte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 17 december 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen,

stelt SNS Reaal in de gelegenheid om de in rechtsoverweging 2.7 genoemde akte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 26 november 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen,

stelt CRI in de gelegenheid om vervolgens een antwoordakte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 17 december 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, mr. R.J. Verschoof en mr. A.K. Korteweg, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.

MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, en MR. G. TE BIESEBEEK, kantoorhoudende te Budel, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap 2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

2. MR. O.B.J. POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch en MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen 2SQR HOLDING B.V., BEHEERSMAATSCHAPPIJ FLORIS B.V., GERMAN SUPERMARKETS "SAGITTARIUS” PROPERTIES IV B.V., LEONARDO PROPERTIES VUGHT B.V., KLASSICHE IMMOBILIEN DEUTSCHLAND B.V.

en SAGITTARIUS PROPERTIES VI B.V.,

verzoekers,

advocaten mr. B.J.M.P. Cremers en mr. J. van der Jagt,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik,

in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363911/HA RK 14-41 van

de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

verzoekster,

advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. T. Smulders,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PROPERTIZE B.V., gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik,

en in de zaak met zaaknummer / rekestnummer C/16/363913/HA RK 14-42 van

de vennootschap naar Duits recht COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH, gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

verzoekster,

advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. T. Smulders,

tegen

verweerster,

advocaten mr. J.M. van Dijk en mr. E.J. Zippro,

2. de besloten vennootschap PRPZ FINANCIERING PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik.

Partijen zullen hierna Curatoren, CRI, SNS Bank, Propertize, SNS Reaal en PRPZ worden genoemd.

2SQR Participatiemaatschappij B.V., 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassiche Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V. zullen hierna gezamenlijk de gefailleerde vennootschappen worden genoemd.

Curatoren hebben verzet gedaan tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar aansprakelijkheid voor schulden die voorvloeien uit rechtshandelingen van Propertize die zijn verricht vóór 1 januari 2014. Bij het verzoekschrift van Curatoren zijn 14 producties gevoegd. CRI heeft eveneens verzet gedaan tegen het voornemen van SNS Bank; bij haar verzoekschrift zijn 11 producties gevoegd.

CRI heeft verder verzet gedaan tegen het voornemen van SNS Reaal tot beëindiging van haar aansprakelijkheid voor schulden die voorvloeien uit rechtshandelingen van PRPZ die zijn verricht vóór 1 januari 2014. Bij het verzoekschrift van CRI zijn 11 producties gevoegd.

SNS Bank heeft een verweerschrift zonder producties tegen het verzet van Curatoren ingediend, Propertize een verweerschrift met 15 producties.

SNS Bank en SNS Reaal hebben gezamenlijk een verweerschrift zonder producties tegen de verzetten van CRI ingediend, Propertize en PRPZ gezamenlijk een verweerschrift met 12 producties.

De volgende producties zijn daarna nog ingediend:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 april 2014. De advocaten van Curatoren, CRI, SNS Bank/SNS Reaal en Propertize/PRPZ hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities.

Hierna is uitspraak bepaald.

SNS Bank is een dochtervennootschap van SNS Reaal. PRPZ (voorheen: SNSPF Financiering Participaties B.V.) is een dochtervennootschap van Propertize (voorheen: SNS Property Finance B.V.). Propertize was tot 1 januari 2014 een dochtervennootschap van SNS Bank.

SNS Bank heeft op 4 december 2006 verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden. De verklaring, die SNS Bank heeft gedeponeerd ten kantore van het handelsregister van de Kamer van Koophandel, is een verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 onder f van het Burgerlijk Wetboek (BW). SNS Reaal heeft op 30 januari 2008 hetzelfde gedaan ten aanzien van PRPZ.

De gefailleerde vennootschappen exploiteerden ondernemingen die vastgoedprojecten in Nederland en Duitsland ontwikkelden en die ter financiering van die projecten kredietovereenkomsten met Propertize sloten. De gefailleerde vennootschappen zijn alle in het jaar 2011 dan wel in het jaar 2012 in staat van faillissement verklaard. Het totale boedeltekort wordt door Curatoren vooralsnog begroot op € 156.943.355,18 (hierna: 157 miljoen euro).

CRI heeft op 8 december 2010 voor € 41.027.299,00 een (toentertijd nog te bouwen) registergoed in Den Haag gekocht. Propertize en PRPZ hebben de nakoming van een aantal verplichtingen van de verkoper aan CRI gegarandeerd. Artikel 23 van de koopovereenkomst ziet hierop en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“23. GARANTSTELLINGEN

Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst garandeert [Propertize] als zelfstandige verbintenis de nakoming van de verplichtingen van Verkoper, welke voortvloeien uit deze Overeenkomst, met uitzondering van […]. Deze garantstelling door [Propertize] kan door [CRI] met inachtneming van het hierna in Artikel 24 bepaalde worden ingeroepen:

(i) tot een maximum van € 12.000.000,00 […] vanaf 8 september 2010 tot 8 september 2013;

(ii) tot een maximum van € 10.000.000,00 […] vanaf 8 september 2013 tot 8 september 2016;

(iii) tot een maximum van € 8.000.000,00 […] vanaf 8 september

2016 tot 8 september 2020;

(iv) tot een maximum van € 2.000.000,00 […] vanaf 8 september

2020 tot 8 september 2025.

[…]

Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst garanderen Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], elk als zelfstandige hoofdelijke verbintenis, de nakoming van de verplichtingen van Verkoper welke voortvloeien uit deze Overeenkomst. Ten aanzien van deze garantstellingen gelden dezelfde beperkingen in bedragen en tijdsduur als hiervoor vermeld in artikel 23.1. Deze garantstelling door Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ] kan door [CRI] met inachtneming van het hierna in Artikel 24 bepaalde worden ingeroepen. […]”

Artikel 24 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“24. VOLGORDE AANSPRAKEN

Met betrekking tot de aanspraken die [CRI] jegens Verkoper, de Aannemer, Fortress Projectontwikkeling, [PRPZ] en [Propertize] uit hoofde van deze Overeenkomst kan doen gelden, geldt de volgorde als hierna in dit artikel bepaald.

[…]

Voor aanspraken, die [CRI] op Verkoper kan doen gelden uit hoofde van deze Overeenkomst, zal [CRI] eerst Verkoper daarvoor aanspreken, onverminderd het hiervoor in Artikel 23.2 en 23.3 bepaalde.

Indien [CRI] Verkoper heeft aangesproken uit hoofde van deze Overeenkomst en Verkoper, na daartoe in gebreke te zijn gesteld gedurende veertien (14) dagen na deze ingebrekestelling (ook) in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is [CRI] gerechtigd Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], elk hoofdelijk, aan te spreken uit hoofde van de in Artikel 23.2 opgenomen garantstelling.

Indien [CRI] Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ] heeft aangesproken uit hoofde van de hiervoor in Artikel 23.2 opgenomen garantstelling en Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], na daartoe in gebreke te zijn gesteld gedurende veertien (14) dagen na deze ingebrekestelling (ook) in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is [CRI] gerechtigd Propertize aan te spreken uit hoofde van de in Artikel 23.1 opgenomen garantstelling.”

SNS Reaal en SNS Bank zijn per 1 februari 2013 genationaliseerd. Propertize en haar dochtervennootschap PRPZ zijn vanaf 1 januari 2014 afgesplitst van SNS Reaal en SNS Bank; SNS Bank heeft op die datum haar aandelen in Propertize aan de Nederlandse Staat overgedragen.

SNS Bank heeft op 31 december 2013 ten kantore van het handelsregister van de Kamer van Koophandel een verklaring neergelegd waarbij zij haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit de rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden intrekt; een verklaring in de zin van artikel 2:404 lid 1 BW. SNS Reaal heeft op 31 december 2013 hetzelfde gedaan ten aanzien van PRPZ.

SNS Bank heeft op 31 december 2013 ten kantore van het handelsregister van de Kamer van Koophandel een mededeling ter inzage gelegd van haar voornemen tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid voor schulden die voorvloeien uit rechtshandelingen van Propertize die zijn verricht vóór 1 januari 2014; een mededeling in de zin van artikel 2:404 lid 3 onder b BW. SNS Reaal heeft op 31 december 2013 hetzelfde gedaan ten aanzien van PRPZ.

Curatoren en CRI hebben tijdig verzet ex artikel 2:404 lid 5 BW tegen het voornemen van SNS Bank gedaan. CRI heeft tijdig verzet ex artikel 2:404 lid 5 BW tegen het voornemen van SNS Reaal gedaan.

De rechtbank begrijpt de verzoeken van Curatoren en CRI aldus dat zij verzoeken hun verzet gegrond te verklaren. Artikel 2:404 BW biedt geen ruimte voor het doen van andere verzoeken. In het geval een verzet gegrond wordt verklaard, wordt de onder d van artikel 2:404 lid 3 BW genoemde voorwaarde niet vervuld en bijgevolg de overblijvende aansprakelijkheid jegens de schuldeiser die verzet heeft ingesteld, niet beëindigd.

Een verzet wordt gegrond verklaard indien voor de voldoening van de vorderingen van schuldeiser geen zekerheid wordt gesteld of een andere waarborg wordt gegeven. Dit geldt niet indien de schuldeiser, na het beëindigen van de aansprakelijkheid, gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen heeft voor de voldoening van zijn vorderingen (artikel 2:404 lid 4 BW).

Curatoren enerzijds en SNS Bank/Propertize anderzijds verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de gefailleerde vennootschappen een vordering op Propertize hebben die onder de reikwijdte van de aansprakelijkheidsverklaring van SNS Bank valt. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

SNS Bank heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden. Deze gedeponeerde verklaring is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreekse aansprakelijkheid van SNS Bank ontstaat. Een wederpartij van Propertize kan uitsluitend aan de verklaring rechten jegens SNS Bank ontlenen. Wat de verklaring inhoudt moet worden vastgesteld door uitleg daarvan1..

De rechtbank is van oordeel dat derden onder “uit de rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden” redelijkerwijs ook kunnen begrijpen verplichtingen tot vergoeding van schade indien en voor zover deze zijn terug te voeren op en niet zouden kunnen zijn ontstaan zonder - rechtshandelingen van Propertize. Bij het verrichten van rechtshandelingen, zoals het sluiten van een overeenkomst, moet er immers rekening mee worden gehouden dat die rechtshandelingen, in combinatie met latere rechtshandelingen of feitelijke handelingen (dan wel nalaten daarvan), schade tot gevolg kunnen hebben. De rechtbank sluit met deze ruime uitleg van de reikwijdte van een verklaring als de onderhavige aan bij de parlementaire geschiedenis2.en bij jurisprudentie in dit kader3..

Curatoren stellen dat de gefailleerde vennootschappen een vordering tot vergoeding van schade op Propertize hebben die voortvloeit uit rechtshandelingen van Propertize en lichten dit als volgt toe. Propertize en de gefailleerde vennootschappen hebben kredietovereenkomsten gesloten. Propertize heeft om die reden een bancaire zorgplicht jegens de gefailleerde vennootschappen. Propertize is tekortgeschoten in de nakoming van die zorgplicht ten gevolge waarvan de gefailleerde vennootschappen niet meer in staat waren aan hun financiële verplichtingen te voldoen en zijn gefailleerd. De gefailleerde vennootschappen hebben hierdoor schade geleden ter hoogte van het totale boedeltekort van 157 miljoen euro.

De rechtbank acht, anders dan SNS Bank en Propertize, deze toelichting op de gestelde vordering toereikend voor een bevestigend antwoord op de vraag of de gefailleerde vennootschappen mogelijk een vordering van die omvang op Propertize hebben die voortvloeit uit rechtshandelingen van Propertize. De gestelde schade is immers terug te voeren op het sluiten van de kredietovereenkomsten.

Hieraan kan niet afdoen de stelling van SNS Bank en Propertize dat een bancaire zorgplicht voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daargelaten dat een bancaire zorgplicht via van toepassing zijnde bankvoorwaarden kan zijn overeengekomen, zoals Curatoren ook hebben gesteld, moet er een contractuele relatie zijn voordat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een bancaire zorgplicht ontstaat. Ook in dat geval begint het dus bij het sluiten van de kredietovereenkomsten.

Uit het voorgaande volgt dat de door Curatoren gestelde vordering van 157 miljoen euro onder de reikwijdte van de aansprakelijkheidsverklaring van SNS Bank valt. Het verweer van SNS Bank/Propertize dat Curatoren de dagvaarding in concept4., waaruit volgens Curatoren de vordering op Propertize blijkt, dermate laat aan SNS Bank en Propertize hebben toegestuurd dat deze om reden van een goede procesorde niet tot de gedingstukken mag worden toegelaten, behoeft geen bespreking. De hiervoor onder rechtsoverweging 3.6 weergegeven toelichting op de gestelde vordering blijkt uit het verzoekschrift van Curatoren en hetgeen Curatoren ter zitting op dit punt hebben verklaard.

CRI enerzijds en SNS Bank/SNS Reaal en Propertize/PRPZ anderzijds verschillen van mening over de omvang van de garantstellingen van Propertize en PRPZ. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Uit artikel 23.1 onder (ii) van de koopovereenkomst5.blijkt dat de garantstelling van Propertize maximaal tien miljoen euro bedraagt indien en voor zover daar vóór 8 september 2016 een beroep op wordt gedaan. Op grond van artikel 23.2 van de koopovereenkomst geldt hetzelfde voor PRPZ.

Uit de artikelen 24.5 en 24.6 van de koopovereenkomst blijkt het volgende. CRI moet voor de garantstellingen eerst Fortress Projectontwikkeling (hierna: Fortress) en PRPZ aanspreken. In het geval CRI dat doet en Fortress en PRPZ niet nakomen en in verzuim komen te verkeren, kan CRI Propertize aanspreken. Dit betekent dat de mogelijkheid bestaat dat CRI mogelijk zowel PRPZ als Propertize tot (thans) maximaal tien miljoen euro onder de garantstellingen kan aanspreken. CRI kan immers, in het geval zij voor een vordering van tien miljoen euro eerst tevergeefs Fortress en PRPZ heeft aangesproken en daarna Propertize aanspreekt, vervolgens nog steeds Fortress en PRPZ tot maximaal tien miljoen euro aanspreken voor een andere vordering van tien miljoen euro. De rechtbank gaat in het kader van deze procedure dan ook uit van twee (mogelijke) vorderingen van CRI tot een totaalbedrag van 20 miljoen euro; een vordering van tien miljoen euro op PRPZ en eenzelfde vordering op Propertize. De rechtbank laat hierbij in het midden of partijen bij de totstandkoming van de koopovereenkomst mogelijk anders hebben beoogd.

De vorderingen van CRI vallen, anders dan Propertize/PRPZ menen, onder de reikwijdte van de aansprakelijkheidsverklaringen, ook al hebben die vorderingen een voorwaardelijk karakter. Een ruime uitleg van de reikwijdte van dit soort verklaringen brengt dit mee. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder rechtsoverweging 3.5 op dit punt overwoog. Bij het overeenkomen van garantstellingen moet er rekening mee worden gehouden dat daarop een beroep wordt gedaan; indien aan de garantstellingen voorwaarden zijn verbonden, moet er rekening mee worden gehouden dat die voorwaarden worden vervuld.

SNS Bank en Propertize betogen dat Curatoren misbruik van recht maken door verzet te doen en lichten dit samengevat als volgt toe. De financiële positie van Propertize is ten tijde van de nationalisatie van SNS Bank en de afsplitsing van Propertize aanzienlijk versterkt. Het eigen vermogen van Propertize bedraagt per 31 december 2013, na afwaardering van de vastgoedportefeuille en agiostortingen door SNS Bank en de Nederlandse Staat, ruim een miljard euro. Dit zal blijken uit de nog op te stellen enkelvoudige jaarrekening van Propertize over 2013. De verhaalspositie van crediteuren, zoals de gefailleerde vennootschappen, is dan ook substantieel verbeterd. Het gaat onder die omstandigheden niet aan dat Curatoren zich verzetten tegen het voornemen van SNS Bank en SNS Reaal tot beëindiging van hun overblijvende aansprakelijkheid.

De rechtbank volgt dit betoog niet. Het enkele feit dat de financiële positie van Propertize is versterkt en bijgevolg de verhaalsmogelijkheden voor crediteuren op Propertize zijn toegenomen, betekent nog niet dat Curatoren misbruik van recht maken door namens de gefailleerde vennootschappen verzet te doen. De gefailleerde vennootschappen hebben er belang bij dat SNS Bank, naast Propertize, aansprakelijk blijft voor de gestelde vordering; niet is gebleken dat door het verzet van Curatoren een rechtens te respecteren belang van SNS Bank is geschaad.

In het geval zal blijken dat Curatoren, na het beëindigen van de aansprakelijkheid van SNS Bank, gezien de vermogenstoestand van Propertize of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen hebben voor de voldoening van de gestelde vordering van 157 miljoen euro op Propertize, zal de rechtbank het verzet van Curatoren ongegrond verklaren en zal bijgevolg de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank (nadat de ongegrondverklaring kracht van gewijsde heeft gekregen) eindigen.

Hetzelfde geldt voor de mogelijke vordering van CRI van maximaal tien miljoen euro op Propertize en de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank voor die vordering.

SNS Bank en Propertize betogen dat de Nederlandse Staat Propertize niet zal laten vallen en dat al hierom Curatoren en CRI voldoende waarborg hebben voor de voldoening van hun vorderingen. De rechtbank volgt dit betoog niet. Ook al heeft de Nederlandse Staat Propertize in grote mate financieel gesteund en is hem er om macro-economische redenen veel aan gelegen om Propertize overeind te houden, SNS Bank en Propertize hebben onvoldoende aangetoond dat Curatoren en CRI ervan op aan kunnen dat de Nederlandse Staat, indien nodig, (verder) bijspringt; een verklaring van de Nederlandse Staat op dit punt ontbreekt.

De rechtbank moet dan ook beoordelen of de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborg biedt voor de voldoening van beide vorderingen. De rechtbank acht zich vooralsnog onvoldoende ingelicht daarover en zal daarom SNS Bank en Propertize in de gelegenheid stellen om, overeenkomstig hun aanbod, bij akte de enkelvoudige jaarrekening van Propertize over 2013 in het geding te brengen en aan de hand daarvan toe te lichten dat en waarom de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborg biedt voor de voldoening van beide vorderingen. Curatoren en CRI kunnen daarop bij antwoordakte reageren.

Het peilmoment voor de hiervoor genoemde beoordeling is 1 januari 2014, de datum van de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Anders dan CRI meent, ligt niet ter beoordeling voor of de vermogenstoestand van Propertize tot 8 september 2025 de datum waarop de garantstellingen vervallen - voldoende waarborg biedt. Een crediteur heeft nimmer tot in lengte van jaren zekerheid over de vermogenstoestand van zijn debiteur(en); een crediteur kan op het moment dat hij een overeenkomst sluit wat betreft de financiële gegoedheid van zijn debiteur(en) slechts afgaan op de laatst gedeponeerde (geconsolideerde) jaarrekening(en).

Propertize heeft zich met ingang van 1 januari 2014 aansprakelijk gesteld voor de uit de rechtshandelingen van PRPZ voortvloeiende schulden en deze verklaring, een verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 onder f BW, ten kantore van het handelsregister van de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Ter zitting is onduidelijk gebleven of die verklaring ook ziet op schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die PRPZ vóór 1 januari 2014 heeft verricht. SNS Reaal en PRPZ worden in de gelegenheid gesteld bij akte deze verklaring in het geding te brengen en aan te geven of en, zo ja, waarom deze verklaring ook met zich brengt dat Propertize hoofdelijk aansprakelijk is voor de garantstellingen van PRPZ jegens CRI. CRI kan hierop bij antwoordakte reageren.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

De rechtbank

stelt SNS Bank en Propertize in de gelegenheid om de in rechtsoverweging 3.19 genoemde akte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 16 juli 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen,

stelt Curatoren en CRI in de gelegenheid om vervolgens de in rechtsoverweging 3.19 genoemde antwoordakte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 13 augustus 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen,

stelt SNS Reaal en PRPZ in de gelegenheid om de in rechtsoverweging 3.21 genoemde akte te nemen, welke akte uiterlijk op woensdag 16 juli 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen,

stelt CRI in de gelegenheid om vervolgens de in rechtsoverweging 3.21 genoemde antwoordakte te nemen, welke akte uiterlijk op donderdag 13 augustus 2014 ter griffie van de rechtbank moet zijn ontvangen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, mr. R.J. Verschoof en mr. A.M. Verhoef, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.