CRvB, 27-02-2013, nr. 11/4217 WW-T + 11/5471 WW-T

Bij besluit van 12 augustus 2009 heeft het Uwv de aan appellant toegekende uitkeringen op grond van de Werkloosheidswet (WW) en de Toeslagenwet (TW) ingetrokken met ingang van 9 juni 2008 en een bedrag van € 15.646,23 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde uitkeringen over de periode van 9 juni 2008 tot en met 21 juni 2009 van appellant teruggevorderd.

Appellant heeft bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 februari 2010 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard en zijn besluit van 12 augustus 2009 gehandhaafd. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat uit een fraudeonderzoek naar voren is gekomen dat appellant met ingang van 9 juni 2008 volledig werkzaam was als zelfstandige.

Appellant heeft beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het besluit van 25 februari 2010 vernietigd. Volgens de rechtbank is voldoende aannemelijk dat appellant werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht waarvan hij op de zogenoemde werkbriefjes geen melding heeft gemaakt, zodat hij zijn inlichtingenplicht heeft geschonden. De rechtbank is evenwel op basis van de beschikbare gegevens tot het oordeel gekomen dat appellant niet eerder dan met ingang van 1 september 2008 activiteiten als zelfstandige heeft ontplooid. De rechtbank heeft het Uwv opgedragen om opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 12 augustus 2009.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het Uwv bij besluit van 18 augustus 2011 (bestreden besluit 2), voor zover in hoger beroep van belang, het bezwaar van appellant tegen het besluit van 12 augustus 2009 alsnog gegrond verklaard, de WW-uitkering en de TW-uitkering ingetrokken met ingang van 1 september 2008 en het bedrag van de terugvordering verlaagd tot € 12.235,12.

Appellant heeft in hoger beroep herhaald dat hij pas vanaf 1 juni 2009 als zelfstandige werkzaam is. De door appellant in bezwaar overgelegde verklaringen van drie personen die ook in het kader van het fraudeonderzoek zijn gehoord, onderbouwen deze aanvangsdatum. Aan deze verklaringen komt volgens appellant meer betekenis toe dan aan de in het rapport van het fraudeonderzoek opgenomen verklaringen, omdat die verklaringen niet door de getuigen zijn ondertekend en het rapport niet gelijk is te stellen met een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat appellant al voor 1 juni 2009 werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, heeft hij betwist dat die werkzaamheden een zodanige omvang hebben gehad dat het Uwv kon besluiten tot intrekking van de WW-uitkering, die was gebaseerd op gemiddeld 45,8 gewerkte uren per week, en de TW-uitkering.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Daarbij heeft het Uwv erop gewezen dat het rapport van het fraudeonderzoek is opgemaakt door bij het Uwv werkzame inspecteurs, die op grond van artikel 55a van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen zijn aangewezen als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Voor de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de overwegingen 2.9 tot en met 2.9.7 van de aangevallen uitspraak.

Het besluit van 18 augustus 2011 wordt, nu daarmee niet volledig is tegemoetgekomen aan de bezwaren van appellant, met toepassing van de artikelen 6:18, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Awb in het geding in hoger beroep betrokken.

Met het fraudeonderzoek, in het kader waarvan appellant op 14 juli 2009 werkzaam op een markt in Amsterdam is aangetroffen en op diezelfde dag een verklaring heeft afgelegd, is komen vast te staan dat appellant in ieder geval in maart 2009 een aanvang heeft gemaakt met werkzaamheden als zelfstandige, bestaande uit de verkoop van verpakkingsmaterialen aan detailhandelaren en marktkooplieden. Volgens zijn verklaring is hij op 2 maart 2009 begonnen mee te lopen met een vriend [naam vriend] om het vak te leren. Hij deed dat vijf hele dagen per week. Ter zitting heeft appellant toegelicht dat het meelopen mede bedoeld was om een klantenkring op te bouwen.

De inspecteurs van het Uwv hebben op 14 juli 2009 kopieën gemaakt van de administratie die zij hebben aangetroffen in de bestelauto waarmee appellant zijn te verkopen verpakkingsmaterialen had vervoerd naar de markt in Amsterdam. Uit het gespreksrapport van 14 juli 2009 is af te leiden dat de gekopieerde stukken tot de administratie van appellant behoren. Het betreft voornamelijk handgeschreven facturen op blanco papier die zien op verkopen in de maanden mei tot en met juli 2009. Enkele stukken hebben betrekking op handelsactiviteiten in het jaar 2008, te weten een factuur voor de verkoop van (onder andere) verpakkingsmaterialen op verschillende data vanaf 27 december 2008 en een notitie met twee financiële transacties in de maand november 2008.

In het kader van het fraudeonderzoek hebben de inspecteurs van het Uwv onder andere [naam vriend] (dat is de in 4.3.1 genoemde vriend [naam vriend]), [naam getuige A.] en [naam getuige B.] als getuigen gehoord. [naam vriend] heeft op 15 juli 2009 verklaard dat appellant vanaf september 2008 bij hem verpakkingsmaterialen inkoopt. [naam vriend] kan naar zijn zeggen geen facturen uitschrijven op naam van appellant omdat die niet staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. [naam vriend] schrijft daarom de facturen uit op de naam van de afnemer van appellant. [naam vriend] heeft aan de inspecteurs kopieën overhandigd van facturen die betrekking hebben op verpakkingsmaterialen die appellant bij hem heeft ingekocht. Drie van deze facturen betreffen inkopen ten behoeve van vishandel [naam vishandel] (gedateerd 9 september 2008 en 30 september 2008) en bakkerij [naam bakkerij] (gedateerd 16 september 2008). [naam vriend] heeft verder verklaard dat appellant hem op 14 juli 2009 heeft gebeld en hem heeft gevraagd om ten overstaan van de inspecteurs te bevestigen dat appellant vanaf maart 2009 van hem het vak heeft geleerd en pas op 1 juni 2009 als zelfstandige is begonnen. [naam vriend] heeft de inspecteurs gezegd niet bereid te zijn aan dit verzoek van appellant gevolg te geven. [getuige A.] en [getuige B.] waren al op 14 juli 2009 door de inspecteurs bevraagd. [getuige A.], eigenaar van een slagerij, heeft verklaard dat hij al drie jaar geplastificeerd inpakpapier voor vlees en plastic tassen van appellant koopt. [getuige B.], marktkoopman in Amsterdam, heeft verklaard dat hij sinds vier of vijf maanden een klant is van appellant.

Appellant heeft terecht erop gewezen dat slechts vaststaat dat [getuige B.] zijn verklaring heeft ondertekend. Getekende getuigenverklaringen van [naam vriend] en [getuige A.] ontbreken. Het Uwv heeft ter zitting verklaard dat is nagegaan of, zoals in het geval van [getuige B.], concept verklaringen met de handtekeningen van [naam vriend] en [getuige A.] beschikbaar zijn, maar dat dit niet het geval is. In het onderzoeksrapport werknemersfraude van 17 juli 2009 is onder de citaten van de verklaringen van [naam vriend] en [getuige A.], anders dan in het geval van [getuige B.] en een andere getuige, ook niet vermeld dat concept verslagen door deze getuigen werden ondertekend.

Volgens appellant moet aan de juistheid van de door de inspecteurs van het Uwv opgetekende verklaringen van [naam vriend] en [getuige A.] worden getwijfeld. Hij heeft in bezwaar verklaringen ingebracht die door [naam vriend], [getuige A.] en [getuige B.] wel zijn ondertekend. De verklaring van [getuige B.] van 25 november 2009 komt overeen met de verklaring die hij op 14 juli 2009 heeft afgelegd. [naam vriend] en [getuige A.] hebben anders verklaard. Volgens de verklaring van [naam vriend] van 24 november 2009 heeft appellant vanaf april 2009 met hem meegelopen omdat appellant “ook in de plastic zakken handel wilde” en koopt appellant vanaf 1 juni 2009 als zelfstandig ondernemer plastic tassen bij hem in. [getuige A.] heeft verklaard dat hij appellant wel al drie jaar kent, maar niet eerder dan sinds juni 2009 spullen bij hem koopt. Voor die tijd kocht hij plastic tassen van [naam vriend].

Bestreden besluit 2 is een belastend besluit. Dat brengt met zich dat het Uwv de feiten moet aandragen die aannemelijk maken dat appellant vanaf 1 september 2008 volledig werkzaam was als zelfstandige.

De rechtbank wordt gevolgd in haar oordeel dat op grond van de beschikbare gegevens aannemelijk is dat appellant vanaf september 2008 als zelfstandige activiteiten heeft ontplooid. Hij heeft van deze activiteiten aan het Uwv geen melding gemaakt en zijn inlichtingenplicht geschonden. Net als de rechtbank kent de Raad belangrijke betekenis toe aan de verklaring die [naam vriend] op 15 juli 2009 heeft afgelegd toen de inspecteurs hem bezochten. Zijn verklaring is gedetailleerd en wordt ondersteund door de stukken die hij de inspecteurs ter beschikking heeft gesteld. Er is geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de weergave van de verklaring van [naam vriend] in het in 4.3.4 genoemde onderzoeksrapport werknemersfraude. De inspecteurs hebben in elkaars aanwezigheid de verklaring van [naam vriend] opgenomen en voor de verslaglegging daarvan beiden getekend. Niet in geschil is dat zij door het Uwv zijn aangewezen als toezichthouders als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb en bij het toezicht op de naleving van de verplichtingen van appellant uit hoofde van de WW en de TW gebruik hebben kunnen maken van de middelen die in titel 5.2 van de Awb zijn beschreven. Daarmee verschilt hun positie, anders dan appellant ter zitting heeft betoogd, niet in zodanige mate van medewerkers van een bestuursorgaan die op ambtseed of ambtsbelofte processen-verbaal opnemen, dat de door de inspecteurs opgetekende verklaringen van [naam vriend] en [getuige A.] terzijde moeten worden gelaten omdat door die getuigen geen concept verslagen zijn ondertekend.

Appellant heeft ter zitting verzocht [naam vriend] en [getuige A.] op te roepen als getuigen en in verband daarmee het onderzoek ter zitting te schorsen. Gelet op het gewicht dat wordt toegekend aan de ten overstaan van de inspecteur afgelegde verklaringen (zie hiervoor 4.5.1) wordt dat verzoek afgewezen.

Uit de informatie die het Uwv heeft verkregen van [naam vriend] en [getuige A.] in combinatie met de kopieën van facturen die door [naam vriend] aan de inspecteurs zijn overhandigd volgt dat appellant in september 2008 als zelfstandige heeft gewerkt. De rechtbank is, in navolging van het rapport werknemersfraude, ervan uitgegaan dat die werkzaamheden op 1 september 2008 zijn aangevangen. Voor dat uitgangspunt bieden de verklaring van [naam vriend] en de kopieën van de facturen geen aanknopingspunten. [naam vriend] heeft verklaard dat appellant vanaf september 2008 bij hem verpakkingsmateriaal inkoopt, maar daarbij geen datum genoemd. De eerste factuur, die het Uwv in bezit heeft gekregen, is gedateerd 9 september 2008. Enige onderbouwing van de aanname dat appellant al op een datum gelegen voor 9 september 2008 als zelfstandige werkzaam is geweest ontbreekt. Voor herziening of intrekking van de WW- en de TW-uitkering met ingang van een datum gelegen voor 9 september 2008 is daarom geen grond.

Appellant heeft ter zitting naar voren gebracht dat, als wordt aangenomen dat hij in september 2008 als zelfstandige is gestart, niet ervan kan worden uitgegaan dat zijn werkzaamheden toen eenzelfde omvang hadden als in juni 2009. Volgens hem ligt aan bestreden besluit 2 ten onrechte ten grondslag dat hij in september 2008 volledig als zelfstandige werkzaam was.

Uit de verklaring die appellant op 14 juli 2009 heeft afgelegd volgt dat vanaf

2 maart 2009 sprake is geweest van hele dagen meelopen en dat appellant vanaf 1 juni 2009 twee dagen per week werkt op markten in Amsterdam en op andere dagen van de week klanten bedient in Almere, Beverwijk, Utrecht en Den Haag. Uit de spreiding van deze activiteiten in de week en rekening houdend met de inkoop van materialen, reistijden en andere bezigheden die eigen zijn aan een bestaan als zelfstandige is af te leiden dat appellant ten tijde van zijn verklaring in ieder geval een volledige werkweek met zijn onderneming bezig moet zijn geweest.

Omdat appellant geen opgave van zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft gedaan en geen urenadministratie heeft bijgehouden, is het aan het Uwv om het aantal per week gewerkte uren op basis van een schatting vast te stellen. Volgens vaste rechtspraak (onder andere CRvB 17 november 2004, LJN AR6353) kan van geschatte werkuren worden uitgegaan als de schatting berust op een voldoende en zorgvuldig onderzoek en de uitkomst van de schatting in overeenstemming is met de bij het onderzoek verkregen gegevens.

Onderzoek naar de omvang van de werkzaamheden van appellant vanaf september 2008 is door het Uwv niet verricht. Uitgaande van een start als ondernemer op 9 september 2008 komt het niet aannemelijk voor dat de werkzaamheden van appellant vanaf die datum dezelfde omvang hebben gehad als de door appellant op 14 juli 2009 beschreven werkzaamheden. Op die laatste datum was immers sprake van een functioneren als zelfstandige nadat in een periode van drie maanden tijdens meelopen een klantenkring was opgebouwd. Niet is gebleken dat appellant in september 2008 al een even grote klantenkring had. [getuige A.] en [getuige B.] hebben beiden verklaard dat appellant eenmaal per vier weken respectievelijk per maand voor de verkoop van verpakkingsmaterialen langskomt. Als de verkoop aan vishandel [naam vishandel] en bakkerij [naam bakkerij] geen andere frequentie heeft gehad dan blijkt uit de facturen, dan valt niet goed in te zien dat appellant met het bedienen van zijn klanten vanaf 9 september 2008 minimaal 45,8 uur per week bezig is geweest. Het Uwv is niet nagegaan of andere werkzaamheden die eigen zijn aan zelfstandig ondernemerschap in combinatie met de in- en verkoopwerkzaamheden in september 2008 al wel het aannemen van werkzaamheden van appellant als zelfstandige gedurende een werkweek met een omvang van ten minste 45,8 uur rechtvaardigen.

Uit 4.5.3 en 4.6.4 volgt dat het bestreden besluit niet voldoet aan de eis van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb dat het berust op een deugdelijke motivering. Het komt voor vernietiging in aanmerking.

Teneinde te komen tot een finale beslechting van het geschil zal de Raad met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv opdragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen met inachtneming van hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen. Dat betekent dat in een nieuw besluit tot uitgangspunt moet worden genomen dat van werkzaamheden van appellant als zelfstandige sprake is vanaf 9 september 2008 en dat de omvang van die werkzaamheden moet zijn vastgesteld op basis van een schatting waaraan een voldoende en zorgvuldig onderzoek ten grondslag ligt.