Hof 's-Hertogenbosch, 26-11-2012, nr. 20-001599-12

wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van - kort gezegd - het meermalen opzettelijk verkopen en verstrekken van cocaïne veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest en een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij, meermalen, althans eenmaal, in of omstreeks de periode van 01 juli 2010 tot en met 15 maart 2011 te Veldhoven, in elk geval in het arrondissement 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, een (grote) hoeveelheid cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij meermalen in de periode van 01 juli 2010 tot en met 15 maart 2011 te Veldhoven telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de verdediging primair aangevoerd dat de enkele verklaring van [getuige 1] en de door de verdachte aangegane transactie ter zake een Opiumwetdelict niet tot een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de onderhavige verdenking had mogen leiden. De opsporingsbevoegdheden in het kader van het onderzoek jegens verdachte - aanhouding van verdachte en de doorzoeking van de woning - zijn derhalve niet rechtmatig aangewend en dienen te leiden tot bewijsuitsluiting, ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De door de verdachte afgelegde verklaringen alswel de berichten die zijn uitgelezen uit de Blackberry van verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat er geen rechtsgeldige bevoegdheid bestond tot het doorzoeken van de woning van verdachte waarbij de Blackberry van verdachte in beslag is genomen. Dit toestel is derhalve onrechtmatig in beslag genomen en de uitgelezen berichten dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Onrechtmatige aanhouding

Voor aanhouding van een verdachte buiten heterdaad dient een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit te bestaan waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit wordt vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de aanhouding.

Op het moment van de aanhouding van de verdachte op 15 maart 2011 waren blijkens het eindproces-verbaal (nummer 2011045185 blz. 17) de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. [getuige 1] heeft bij de politie op 22 september 2010 verklaard dat hij aan [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) in totaal tussen de 30 en 40 cachetjes van een halve gram cocaïne heeft verkocht. Tevens was bekend dat verdachte in 2007 een transactie is aangegaan wegens een overtreding van artikel 2onder C van de Opiumwet.

Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van overtreding van artikel 2 onder B van de Opiumwet op te baseren.

Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat er onvoldoende concrete aanwijzingen waren op grond waarvan het redelijk vermoeden kon worden gebaseerd dat verdachte betrokken was bij de handel in cocaïne. Uit de verklaring van [getuige 1] volgt slechts dat verdachte meermalen cocaïne heeft gekocht in gebruikershoeveelheden. In het geval van een verdenking ten aanzien van het aanwezig hebben van kleine hoeveelheden cocaïne, denkbaar voor eigen gebruik, is geen voorlopige hechtenis mogelijk. Derhalve had verdachte niet buiten heterdaad mogen worden aangehouden, wat tot gevolg heeft dat zijn aanhouding onrechtmatig is geschied. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De verdediging heeft bepleit dat de door de verdachte afgelegde verklaringen na zijn onrechtmatige aanhouding dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat verdachte verklaringen heeft afgelegd nadat hij onrechtmatig is aangehouden, nog niet tot gevolg heeft dat deze verklaringen niet tot het bewijs zouden mogen worden gebezigd. Het belang dat het geschonden (aanhoudings)voorschrift dient, is de bescherming van de persoonlijke vrijheid van een persoon. Het recht op bescherming van de persoonlijke vrijheid staat echter los van verdachtes verklaringsvrijheid en de mogelijkheid om zijn procespositie te bepalen. Verdachte had zich onder meer kunnen beroepen op zijn zwijgrecht.

Het hof is van oordeel dat door de onrechtmatige aanhouding een ander belang dan de verklaringsvrijheid van verdachte is geschonden. Verdachte heeft er zelf voor gekozen om, nadat hem was gewezen op zijn zwijgrecht, toch te verklaren. Deze verklaringen zijn dus geen rechtstreeks gevolg van de (onrechtmatige) aanhouding, zodat zij niet hoeven te worden uitgesloten van het bewijs.

Onrechtmatige doorzoeking

Op dinsdag 15 maart 2011 is een machtiging afgegeven tot binnentreden van de woning van verdachte op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering. Deze machtiging had betrekking tot het binnentreden van de woning ter aanhouding van de verdachte. Blijkens onder meer het proces-verbaal van bevindingen (nummer PL2218 2011023947-51 blz. 561) hebben verbalisanten de woning, nadat verdachte niet werd aangetroffen, doorzocht. Verdachte heeft voorafgaand aan de doorzoeking van de woning geen toestemming hiertoe verleend. Tijdens deze doorzoeking is de Blackberry van verdachte in beslag genomen.

Op grond van artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering kan in geval van ontdekking op heterdaad danwel in geval van verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan - bij dringende noodzakelijkheid - de (hulp)officier van justitie een woning doorzoeken. Hiervoor is altijd voorafgaand een machtiging van de rechter-commissaris noodzakelijk. Uit het voorhanden zijnde dossier is niet gebleken dat de rechter-commissaris zo’n machtiging heeft afgegeven. De verbalisanten hadden de situatie moeten bevriezen en de machtiging moeten afwachten, dan wel - indien geen sprake was van dringende noodzakelijkheid - de komst van de rechter-commissaris (ingevolge artikel 110 van het Wetboek van Strafvordering).

Tevens was in het onderhavige geval geen sprake van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad en was, zoals hiervoor onder het kopje “Onrechtmatige aanhouding” reeds is geoordeeld, geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit door verdachte waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan.

Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de eerder genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het hof stelt daarbij voorop dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dát belang van verdachte als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

De raadsman heeft geconcludeerd tot bewijsuitsluiting van de uitgelezen berichten uit de in beslag genomen Blackberry.

Bewijsuitsluiting kan slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient, is de bescherming van de huisvrede en het privéleven van de bewoner. De verdachte is getroffen in die belangen en het gaat hier om belangrijke rechtsbeginselen. Het hof is evenwel van oordeel dat verdachte in onvoldoende mate nadeel als gevolg van de schending van het voorschrift heeft ondervonden om over te gaan tot bewijsuitsluiting. Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte na de doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de Blackberry alsnog toestemming heeft verleend tot de doorzoeking van de woning. Dit terwijl de verdachte in de positie verkeerde om hiertegen bezwaar maken. Dat de verdachte niet is gewezen op de mogelijkheid om geen toestemming te verlenen - zoals door de verdediging is gesteld - doet hier niet aan af. Immers reeds het feit dat om toestemming wordt gevraagd, duidt er op dat die toestemming ook kan worden geweigerd.

Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen. Het hof komt tot de slotsom dat kan worden volstaan met de constatering dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

De verdediging heeft bepleit dat de politierechter bij de strafoplegging onvoldoende rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte bezig is om van zijn verslaving af te komen. Twee dagen per week krijgt hij een behandeling bij Momentum GGZ. Tevens is verdachte werkzaam bij een sloperij.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het dealen van cocaïne over een langere periode. Het hof is van oordeel dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren. Bovendien gaat handel in en het gebruik van verdovende middelen gepaard met verschillende vormen van (ernstige) criminaliteit, waardoor de samenleving ernstige schade wordt berokkend. Verdachte heeft zich om voornoemde gevolgen klaarblijkelijk niet bekommerd en slechts gehandeld uit eigen belang. Het hof rekent dit verdachte zwaar aan.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof rekening gehouden met het feit dat blijkens een verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie, d.d. 16 oktober 2012, verdachte niet eerder door een strafrechter is veroordeeld, alsmede met de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals gebleken ter terechtzitting in hoger beroep.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding een taakstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen vervangende hechtenis op te leggen, alsmede 1 (één) maand gevangenisstraf voorwaardelijk.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 57 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 160 (honderdzestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 80 (tachtig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door:

mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,

mr. N.J.M. Ruyters en mr. P.J. Hödl, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. drs. M.M. Spooren, griffier,

en op 26 november 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. N.J.M. Ruyters is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.