HR, 25-02-2022, nr. 20/02118

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Claim Participants treedt in deze procedure op namens de volgende lastgevers (hierna gezamenlijk: de lastgevers):

1. de vereniging Sociëteit Amicitia, gevestigd te Weert (hierna: Amicitia);

2. [betrokkene 1], handelend onder de naam [A], wonende te

[woonplaats] (hierna: [betrokkene 1]);

3. Dosis B.V., gevestigd te Waalwijk (hierna: Dosis);

4. de maatschap [B], te [vestigingsplaats]

(hierna: [B]);

5. de maatschap [C] te [vestigingsplaats] (hierna: [C]);

6. de maatschap [D] te [vestigingsplaats] (hierna: [D]);

7. [E] Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [E]).

(ii) De lastgevers zijn in de periode 2005 tot en met 2008 renteswapovereenkomsten aangegaan met ABN AMRO. Het betreft steeds zogenoemde payer swaps. Alle lastgevers (althans hun rechtsvoorgangers) zijn de swapovereenkomsten aangegaan in combinatie met een of meer door hen bij ABN AMRO gesloten Euribor-leningen, vermeerderd met een individuele opslag (hierna: debetrenteopslag). Onder de renteswap betaalde ABN AMRO het desbetreffende Euribor-tarief over de hoofdsom van de renteswap aan (de rechtsvoorganger van) de lastgever en betaalde deze laatste een vaste rente aan ABN AMRO.

(iii) Op 5 juli 2016 heeft een commissie van externe deskundigen het “Uniform Herstelkader” (hierna: het herstelkader) gepresenteerd voor de herbeoordelingen door de banken van rentederivaten in het MKB. Het herstelkader is tot stand gekomen na overleg met zowel de betrokken banken als de grootste belangenorganisaties van MKB-klanten. ABN AMRO heeft zich aan het herstelkader gecommitteerd.

(iv) De lastgevers zijn MKB-ondernemers die onder het herstelkader vallen.

(v) ABN AMRO heeft alle lastgevers aan de hand van het herstelkader individueel herbeoordeeld, hetgeen geleid heeft tot het aanbieden van een voorschot op de coulancevergoeding en wel als volgt: Amicitia € 43.200, [betrokkene 1] € 48.900, Dosis € 38.200, [B] € 37.100, [C] € 20.200, [D] € 27.100 en [E] € 53.200.

In deze procedure heeft Claim Participants een groot aantal vorderingen ingesteld. Een deel van die vorderingen had tot doel verklaringen voor recht te verkrijgen over de ‘generieke kenmerken’ van de renteswap en het handelen van ABN AMRO, andere vorderingen betroffen veroordelingen tot betaling van bedragen ten behoeve van de verschillende lastgevers. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.2.

Claim Participants heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank en in hoger beroep haar eis vermeerderd. Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden arrest van 20 april 2020 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof overwoog daartoe onder meer het volgende.

De vorderingen van Claim Participants betreffen de lastgevers, zodat zij geen belang heeft bij een ruimere ontvankelijkheid, te weten voor alle bij haar aangesloten dan wel nog aan te sluiten MKB-ers (rov. 3.3). De stelling dat de lastgevers hebben gedwaald over de afdekking van het risico van rentestijging als zodanig is tardief (rov. 3.5).

De rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat Claims Participants vooral haar centrale standpunt dat banken nooit tot het aanbieden van renteswaps aan MKB-ers hadden mogen overgaan, heeft toegelicht, maar te weinig heeft gesteld over de individuele feiten en omstandigheden in de diverse onderliggende zaken van haar lastgevers.3.De hiertegen gerichte grieven slagen, omdat Claim Participants aan haar vorderingen (ook) concrete generieke kenmerken van renteswaps ten grondslag heeft gelegd die bij de renteswaps van alle lastgevers spelen (rov. 3.8.). Het hof beoordeelt vervolgens de volgende stellingen van Claim Participants ten aanzien van die generieke kenmerken van de renteswaps:

(i) De wil van de lastgevers is nooit erop gericht geweest om met de renteswaps het risico op rentedaling van ABNAMRO over te nemen.Het hof verwerpt deze stelling:

“3.9 Claim Participants stelt bij herhaling dat de lastgevers het risico op daling van het Euribor-tarief van ABN AMRO hebben overgenomen. Die stelling is onjuist. Als gevolg van de afgesloten renteswaps zijn de lastgevers niet langer blootgesteld aan het risico dat het Euribor-tarief hoger wordt dan het overeengekomen renteswaptarief. Zij ruilden het variabele Euribor-tarief immers voor het vaste renteswaptarief, waardoor het verloop van het Euribor-tarief geen invloed meer had op hun financieringslasten. De keerzijde daarvan is dat zij niet langer kunnen profiteren van dalingen van het Euribor-tarief. Zij betalen, zoals gezegd, gedurende de looptijd van de renteswap – per saldo – bij een renteswap voor het gehele bedrag van de lening, steeds het vaste renteswaptarief. Dat zij niet langer kunnen profiteren van rentedalingen is een bewuste keuze van de lastgevers. Het niet langer kunnen profiteren van rentedalingen kan niet worden geduid als een van ABN AMRO overgenomen risico op rentedalingen. Anders dan Claim Participants meent, kan niet in die zin worden uitgelegd de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046), luidend: “Daarbij is van belang dat de cliënt de afgelopen jaren wel beschermd is geweest tegen het risico van een stijging van de variabele rente, en dat het hier gaat om een overeenkomst waarvan juist een wezenlijk kenmerk is dat de toekomstige renteontwikkelingen worden verdeeld” (slot rov. 3.6.6). Deze overweging is gegeven bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de over en weer verrichte betalingen ongedaan gemaakt moeten worden, indien de renteswap wegens dwaling is vernietigd. Als aannemelijk is dat de cliënt destijds ook geheel of gedeeltelijk voor het afdekken van het renterisico zou hebben gekozen als hij niet in dwaling zou hebben verkeerd, levert het een niet gerechtvaardigd resultaat op dat hij zich, in de wetenschap van de renteontwikkeling die zich inmiddels heeft voorgedaan, achteraf door een beroep op dwaling zou kunnen onttrekken aan de aan zijn keuze inherente gevolgen, aldus de Hoge Raad. De aan zijn keuze inherente gevolg is dat hij niet heeft kunnen profiteren van de dalingen van het Euribor-tarief. Uit het voorgaande volgt dat de in het petitum onder I.e gevorderde verklaring voor recht dat de wil van de lastgevers nooit gericht is geweest op het overnemen van het renterisico van ABN AMRO moet worden afgewezen.”

(ii) Tegenstrijdig belang/eigen belang. Het hof verwerpt de stelling dat ABN AMRO “een tegenstrijdig belang had” bij het afsluiten van payer-swaps met MKB-bedrijven en enkel haar eigen belang nastreefde. Het hof overweegt dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat ABN AMRO in de onderhandelingen over renteswaps (ook) een eigen belang diende. Dat ABN AMRO louter haar eigen belang centraal heeft gesteld, is niet vastgesteld (rov. 3.10).

(iii) Doeloverschrijding. Volgens het hof heeft Claim Participants onvoldoende toegelicht waarom de lastgevers hun statutaire doel hebben overschreden bij het afsluiten van renteswaps (rov. 3.11).

(iv) Verborgen marge. Naar aanleiding van de stelling dat ABN AMRO een verborgen marge heeft gehanteerd, namelijk het verschil tussen het overeengekomen renteswaptarief en het renteswaptarief op de interbancaire markt ten tijde van het afsluiten van de desbetreffende renteswap, overweegt het hof onder meer dat als bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten een marge ten bate van de bank is verdisconteerd (rov. 3.12).

(v) ABN AMRO heeft verzuimd een uitgewerkt scenario te presenteren. Het hof verwerpt deze stelling:

“3.13 Claim Participants is van mening dat ABN AMRO aan de lastgevers voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps een scenario had moeten presenteren, met daarin ten minste uitgewerkt de rentekosten van (i) een vastrentende lening, (ii) een vastrentende lening, gecombineerd met een receiver swap, (iii) een vastrentende lening gecombineerd met een rentefloor, (iv) een variabelrentende lening gecombineerd met een payer swap, (v) een variabelrentende lening gecombineerd met een rentecap, (vi) een variabelrentende lening gecombineerd met een winstdeler, (vii) een variabelrentende lening gecombineerd met een cancellable renteswap, (viii) een variabelrentende lening gecombineerd met een swaption en (ix) een variabelrentende lening gecombineerd met een payer swap en een rentefloor, alle negen bij stijgende en dalende Euribor en gedurende een periode van tien jaar, waarbij in ieder geval wordt uiteengezet hoe de renteswap uitwerkt, indien het Euribor-tariefsterk daalt.

Het hof volgt het standpunt van ABN AMRO dat op haar niet de verplichting rustte genoemde complexe alternatieven aan de lastgevers te presenteren. Verder staat als onvoldoende betwist vast dat ABN AMRO [E] en Amicitia heeft gewezen op de mogelijkheid van een rentecap (en [E] zelfs een rentecap heeft gehad van maart 2005 tot 4 april 2007), maar dat Amicitia en (uiteindelijk) ook [E] niet (blijvend) voor een rentecap hebben gekozen. Mede in het licht daarvan heeft Claim Participants haar stelling dat, indien aan de lastgevers genoemd scenario was gepresenteerd, zij niet voor een variabelrentende lening met een payer swap dan wel een vastrentende lening zouden hebben gekozen, onvoldoende toegelicht. Bij het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat elke wijze van risicoafdekking voor- en nadelen heeft. Daarnaast staat het standpunt dat ABN AMRO aan de lastgevers de genoemde negen combinaties ter afdekking van renterisico voor diende te houden (in eerste aanleg kon volgens Claim Participants nog worden volstaan met vijf afdekkingsvarianten) haaks op het betoog van Claim Participants dat een renteswap in combinatie met een variabelrentende lening ongeschikt, want te complex, is voor het mkb. Bij een rentecap wordt net als bij een renteswap het rentetarief gemaximeerd en wordt een premie betaald om te kunnen profiteren van rentedalingen. Claim Participants stelt dat de lastgevers, indien zij juist zouden zijn voorgelicht, steeds voor een rentecap zouden hebben gekozen. Daarbij ziet Claim Participants eraan voorbij dat het niet voor de hand ligt om indien, zoals destijds het geval was, de verwachting was dat de rentetarieven zouden blijven stijgen, een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen. Met de wetenschap van nu, de sterke daling van de rentetarieven in de jaren na 2008, zou iedereen voor een rentecap hebben gekozen of, wat meer voor de hand ligt, hebben afgezien van elke afdekking van het renterisico bij Euriborleningen. Van die wetenschap mag echter niet worden uitgegaan, omdat deze is gebaseerd op hindsight bias. Uitgegaan moet worden van de wetenschap ten tijde van het aangaan van de renteswaps. Als onvoldoende betwist staat vast dat toen ook voor ABN AMRO niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 structureel sterk zou gaan dalen. De in het petitum onder I.z gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.”

(vi) Schending van het mededingingsrecht. Het hof verwerpt deze stelling:

“3.14 De stellingen van Claim Participants over het handelen van ABN AMRO in strijd met het mededingingsrecht zijn niet individueel geconcretiseerd. Volstaan is met de verwijzing naar een onderzoek dat de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) heeft uitgevoerd naar de (structuur en kwaliteit van de) concurrentie op de markt voor mkb-financieringen, getiteld ‘Concurrentie op de markt voor mkb-financiering’ (hierna: het rapport). Het onderzoek beslaat de periode van januari 2007 tot en met september 2014. ACM oordeelt (blz. 39 e.v. van het rapport) dat de markt voor mkb-financieringen in Nederland, zoals die thans is gestructureerd en functioneert, zich leent voor ‘stilzwijgende coördinatie’ van het markthandelen van de drie grootbanken (Rabobank, ING Bank en ABN AMRO). Claim Participants stelt dat wanneer vaststaat dat de drie betrokken banken op de markt voor financieringsovereenkomsten ten behoeve van het mkb gezamenlijk in de door de ACM onderzochte periode een economische machtspositie innamen, en ABN AMRO in die periode risicovolle producten aan het mkb heeft verkocht, zonder te kunnen aantonen dat zij voor die risico’s steeds adequaat heeft gewaarschuwd, ABN AMRO die economische machtspositie heeft misbruikt, zij onrechtmatig heeft gehandeld en zij gehouden is de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Volgens Claim Participants kan over het gegeven dat de renteswap voor het mkb een ongeschikt, althans bijzonder risicovol product was, waarvoor de banken onvoldoende waarschuwden en waarvoor zij niet met voldoende inzet alternatieven aanboden, gezien de noodzaak van het herstelkader, redelijkerwijs geen twijfel bestaan. Claim Participants stelt dat de relevante productmarkt de markt voor financieringsdienstverlening ten behoeve van het mkb is en dat de renteswaps geen zelfstandige productmarkt vormen maar een bijproduct zijn van een financieringsdienst (zie pleitnotitie van Claim Participants onder 8). Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.15 Uit vaste rechtspraak volgt dat een partij die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt. Claim Participants heeft niet voldaan aan de aan haar stelplicht te stellen eisen. Claim Participants heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest van een economische machtspositie. Het betoog van Claim Participants steunt uitsluitend op het rapport van ACM. ACM heeft echter niet meer overwogen dan dat er op de markt voor bancaire

financiering aan het mkb mogelijk sprake was van verminderde concurrentie als gevolg van stilzwijgende coördinatie, hetgeen niet verboden is onder de Mededingingswet. ACM heeft echter niet vastgesteld dat sprake was van een collectieve machtspositie van de drie grootbanken, laat staan dat ACM zou hebben vastgesteld dat er sprake was van misbruik daarvan. Verder is van belang dat niet is komen vast te staan dat de renteswap voor de individuele lastgevers een ongeschikt, althans een bijzonder risicovol product was, waarvoor ABN AMRO onvoldoende heeft

gewaarschuwd, zodat evenmin is komen vast te staan dat de lastgevers als gevolg van het gestelde misbruik schade hebben geleden. Uit het voorgaande volgt dat grief 8 faalt.”

Het hof beoordeelt vervolgens een aantal individuele kenmerken van de met de lastgevers afgesloten renteswaps. Het hof concludeert dat dwaling bij de individuele lastgevers dan wel bedrog, misbruik van omstandigheden of schending van de bijzondere zorgplicht door de bank niet is komen vast te staan (rov. 3.18). Het hof overweegt voorts:

“3.19 Uit hetgeen ABN AMRO onvoldoende betwist heeft aangevoerd, volgt dat de lastgevers met de combinatie van een renteswap en een variabelrentende lening hetzelfde bereikten als met een rentevastlening, namelijk de betaling van een vast rentetarief: de overeengekomen swaprente vermeerderd met de vaste debetrenteopslag. Anders dan Claim Participants het hof bij herhaling voorhoudt, is het niet zo dat op de lastgevers als gevolg van de daling van het Euribor-tarief een zwaardere rentelast kwam te rusten. De lastgevers betaalden (afgezien van de vaste debetrenteopslag) per saldo steeds het overeengekomen renteswaptarief: de lastgevers betaalden aan ABN AMRO het Euribor- en het renteswaptarief en ABN AMRO betaalde aan de lastgevers het Euribor-tarief. Grief 1 die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.1 van het eindvonnis dat de klant per saldo alleen (afgezien van eventuele opslagen) de vaste swaprente aan de bank betaalde, faalt derhalve.”

Bij procesinleiding van 14 juli 2020 – en daarmee tijdig – heeft Claim Participants cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten laten toelichten. Ten slotte heeft Claim Participants gerepliceerd en ABN AMRO gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof nergens in het arrest heeft gerespondeerd op het generieke betoog dat renteswaps niet geschikt zijn voor het MKB en dus ook niet voor de lastgevers. Het hof heeft eveneens het bewijsaanbod met betrekking tot dit punt gepasseerd. Onderdeel 2 komt op tegen de verwerping door het hof van de stelling dat de lastgevers het risico op daling van het Euribor-tarief van ABN AMRO hebben overgenomen en tegen het oordeel dat de lastgevers met de combinatie van een renteswap en een variabelrentende lening hetzelfde bereiken als met een vastrentende lening. Onderdeel 3 richt zich tegen de verwerping door het hof van de vorderingsgrondslag dat door ABN AMRO misbruik zou zijn gemaakt van een economische machtspositie. Onderdeel 4 bevat een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 (geschiktheid rentederivaten voor MKB)

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof nergens in het arrest ingaat op de centrale stelling van Claim Participants dat renteswaps niet geschikt zijn voor het MKB. Claim Participants heeft die stelling onderbouwd en onder meer gewezen op het Uniform Herstelkader Rentederivaten. Het bestaan van dit Uniform Herstelkader Rentederivaten impliceert al dat rentederivaten niet geschikt zijn voor het MKB. Ook heeft Claim Participants gewezen op uitspraken van verschillende deskundigen. De stelling is relevant/essentieel omdat de juistheid ervan impliceert dat renteswaps niet aan het MKB (en dus ook niet aan de lastgevers) mogen worden aangeboden, en leidt dus of kan leiden tot de conclusie dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens de lastgevers heeft geschonden. Het hof is niet gemotiveerd ingegaan op deze stelling en het hof is dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan dan wel heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.1 slaagt naar mijn mening niet.

De vorderingen van Claim Participants berusten niet op art. 3:305a BW, maar zijn door haar ingesteld ten behoeve van de individuele lastgevers. De rechtbank wees hierop in haar eindvonnis.4.Voorts sloot de rechtbank zich in dat vonnis aan bij het oordeel van de rechtbank Oost-Brabant, inhoudende dat het handelen van verschillende lokale banken gedurende alle jaren in alle afgesloten rentederivaten niet voldoende eenvormig geweest is om dit handelen in algemene zin te kunnen beschrijven en beoordelen, dat dit handelen alleen kan worden beoordeeld binnen de context waarbinnen dat handelen heeft plaatsgevonden en dat tot die context ook behoort de persoon van de klant. De rechtbank concludeerde dat de vorderingen niet gegrond kunnen worden op de generieke kenmerken van de swap of het handelen van ABN AMRO in het algemeen.5.Claim Participants is met haar grieven 5 en 6 opgekomen tegen het de genoemde oordelen van de rechtbank in rov. 4.8 en 4.9. Deze grieven houden slechts een ruimere ontvankelijkheid in en niet een verklaring voor recht dat rentederivaten in zijn algemeenheid ongeschikt zijn voor het MKB. Claim Participants merkt zelf op dat een individuele beoordeling op basis van concrete generieke kenmerken gedaan dient te worden.6.Het hof heeft in rov. 3.3 geoordeeld dat Claim Participants geen belang heeft bij de voor het eerst in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dat het op collectieve basis invorderen van schadeclaims zoals Claim Participants met betrekking tot de schadeclaims van de lastgevers doet, door de Nederlandse wet wordt toegestaan. De ruimere ontvankelijkheid die door Claim Participants wordt voorgestaan behoeft geen behandeling in hoger beroep omdat Claim Participants geen vorderingen heeft ingesteld namens of ten behoeve van anderen dan de lastgevers. Het hof behandelt de grieven 5 en 6 daarom niet.

Het hof heeft de door Claim Participants ten behoeve van haar lastgevers ingestelde vorderingen beoordeeld. Hieruit volgt dat het hof de stelling dat renteswaps niet geschikt zijn voor het MKB slechts behoefde te beoordelen in relatie tot de lastgevers. Het hof heeft in verband met de individuele kenmerken van de afgesloten renteswaps, kort gezegd, geoordeeld dat Claim Participants haar stelling dat de swapovereenkomsten tot stand zijn gekomen door bedrog of misbruik van omstandigheden of onder invloed van dwaling dan wel dat ABN AMRO haar bijzondere zorgplicht jegens hen heeft geschonden, onvoldoende heeft toegelicht (rov. 3.17). In dit verband heeft ABN AMRO, als zodanig niet (voldoende) betwist, onder meer gesteld (i) dat bij geen van de renteswaps sprake was van een overhedge in omvang of tijd, (ii) dat bij het aangaan ervan niet de verwachting bestond dat de leningen tussentijds zouden worden afgelost, dat (iii) geen marginverplichtingen zijn opgelegd en geen zekerheden zijn gevraagd voor de negatieve waarde van de renteswaps, en (iv) dat de combinatie van een renteswap met een variabelerentende lening bij zes van de door de lastgevers gesloten acht swaps goedkoper was dan een vastrentende lening en dat bij twee swaps een vastrentende lening goedkoper zou zijn geweest (rov. 3.16). Voorts heeft het hof in verband met de generieke kenmerken van de afgesloten renteswaps geoordeeld dat deze kenmerken niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden (rov. 3.17). In dat verband overwoog het hof onder meer dat niet is komen vast te staan dat de renteswap voor de individuele lastgevers een ongeschikt, althans een bijzonder risicovol product was, waarvoor ABN AMRO onvoldoende heeft gewaarschuwd (rov. 3.15).

Gezien het voorgaande, heeft het hof de in subonderdeel 1.1 bedoelde stelling dat renteswaps niet geschikt zijn voor het MKB, in relatie tot de lastgevers voldoende gemotiveerd verworpen. Er was voor het hof geen aanleiding om de bedoelde stelling nog te onderzoeken in relatie tot het MKB in het algemeen.

Ik merk nog op dat in de schriftelijke toelichting namens Claim Participants (in nr. 1.6. e.v.) ter adstructie van de in subonderdeel 1.1 bedoelde stelling wordt gesteld dat de rente al langer een dalende trend vertoonde en dat dit bekend was in kringen waartoe de banken behoorden. Het hof heeft (in rov. 3.5) een stelling van Claim Participants over de neerwaartse trend van de rente op lange termijn als tardief beschouwd en voorts (in rov. 3.13) overwogen dat als onvoldoende betwist vaststaat dat ten tijde van het aangaan van de renteswaps ook voor ABN AMRO niet voorzienbaar was dat de rente na 2008 structureel sterk zou gaan dalen. Voorts wordt in de schriftelijke toelichting namens Claim Participants (in nr. 1.8) nog gesteld dat rationeel economisch gedrag en verantwoord ondernemerschap voor een MKB-ondernemer inhield dat deze, in de hypothetische situatie dat geen swapcontract was gesloten, zou hebben gekozen voor afdekking van het risico van rentestijgingen zonder de mogelijkheid om te profiteren van rentedalingen prijs te geven.7.Het hof heeft echter (in rov. 3.13) overwogen dat elke wijze van risicoafdekking voor- en nadelen heeft en, in verband met rentecaps, dat het niet voor de hand ligt om indien, zoals destijds het geval was, de verwachting was dat de rentetarieven zouden blijven stijgen, een (aanzienlijke) premie te betalen voor de mogelijkheid om te profiteren van niet verwachte rentedalingen.Voor zover het debat in cassatie al ruimte laat voor deze stellingen in de schriftelijke toelichting van Claim Participants,8.moet worden geconstateerd dat deze stellingen voorbij gaan aan de hiervoor vermelde overwegingen van het hof.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof Claim Participants ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling als verwoord onder subonderdeel 1.1, althans dit bewijsaanbod zonder begrijpelijke motivering heeft gepasseerd.

Dit subonderdeel faalt. Het hof is niet aan bewijslevering toegekomen (zie rov. 3.17). Dit is niet onjuist of onbegrijpelijk gezien hetgeen hiervoor in verband met subonderdeel 1.1 is opgemerkt

Onderdeel 2 (het risico op rentedaling)

Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen en bestrijdt de verwerping in rov. 3.9 van, kort gezegd, de stelling van Claim Participants dat de lastgevers met de renteswaps het risico van rentedaling van ABN AMRO hebben overgenomen en in het verlengde daarvan rov. 3.19, waarin is overwogen dat de lastgevers met een combinatie van renteswap en variabelrentende lening hetzelfde bereiken als met een vastrentende lening.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de rov. 3.9 en 3.19 geen voldoende begrijpelijk gemotiveerde reactie zijn op het hierna onder (a) – (d) genoemde betoog van Claim Participants:

(a) De renteswap kan ontleed worden in twee samenstellende bestanddelen: een gekochte cap en een geschreven floor, met dezelfde strike price en looptijd. Dit kan gedemonstreerd worden aan de hand van een rentecollar. Als de Euribor zich beweegt tussen de uitoefenprijs van de cap en de lagere uitoefenprijs van de floor, profiteert de klant van de daling van de Euribor in juist dat gebied. Als de uitoefenprijs van de floor wordt opgetrokken naar de uitoefenprijs van de cap, is de MKB-ondernemer beschermd tegen een stijging van de Euribor boven de cap en profiteert hij [in het geheel niet meer]9.van een daling onder de strike price van de cap. Als de floor echter geschreven is op een niveau onder de uitoefenprijs van de cap, neemt de MKB-ondernemer het risico van de bank op daling onder de uitoefenprijs van de floor over. De facto zijn bij een renteswap de uitoefenprijs van de cap en de floor gelijk aan elkaar. (b) Deze werking van de renteswap demonstreert dat de bank het risico op rentestijging van de klant overneemt en dat de klant het risico op rentedaling van de bank overneemt. (c) Deze werking van de renteswap maakt duidelijk dat de renteswap geen geschikt product was voor het MKB. Het deel rentecap was wel geschikt, want vormde een verzekering tegen het ondernemersrisico van rentestijging. Het deel rentefloor was ongeschikt en stelde de ondernemer bloot aan een onverantwoord risico. (d) De MKB-ondernemer is – samengevat − gebaat bij zo laag mogelijke rentekosten en daarom is maximering van de rente het best haalbare. Het blootstellen van de onderneming aan het risico van renteswaps dat bij een daling van de variabele rente onder het niveau ten tijde van het afsluiten de klant de vaste (hoge) swaprente moet blijven betalen, is onverantwoord.

Subonderdeel 2.1 betoogt voorts, samengevat, dat het hof ook elders in zijn arrest niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd op dit betoog heeft gereageerd, dat het betoog relevant/essentieel is omdat het impliceert dat geen redelijk handelende MKB-ondernemer een renteswap wilde, en dat dit leidt of kan leiden tot de conclusie dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens de lastgevers heeft geschonden en/of er niet op mocht vertrouwen dat de lastgevers een renteswap wilden afsluiten en/of de lastgevers in dwaling heeft gebracht. Subonderdeel 2.2 voegt hieraan toe dat hetgeen is betoogd temeer geldt gezien tegen de achtergrond van HR 29 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.6, waarin is overwogen dat een renteswap gaat om een overeenkomst waarvan een wezenlijk kenmerk is dat de risico’s van toekomstige ontwikkelingen worden verdeeld en dat de uitleg van dit arrest door het hof (in rov. 3.9) onbegrijpelijk is.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij dienen naar mijn mening te falen, omdat de bestreden rechtsoverwegingen voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd.

Naar aanleiding van het betoog in subonderdeel 2.1 onder (a) en (b) wijst ABN AMRO er terecht op (in haar schriftelijke toelichting nr. 11) dat een renteswap moet worden onderscheiden van een cap en een floor. Op grond van een renteswapovereenkomst worden rentevoorwaarden uitgewisseld. De ene partij betaalt een vaste rente aan de andere partij, die een variabele rente betaalt aan de eerstgenoemde partij. Anders dan bij renteswaps, wordt bij caps, floors en collars de variabele rente niet geruild tegen een vaste rente. De klant en de bank spreken af dat de door de klant te betalen rente nooit boven een cap of onder een floor, een vooraf vastgesteld niveau, komt te liggen. Een collar is een combinatie van een cap en een floor, waarbij in feite een bandbreedte wordt afgesproken waartussen de door de klant te betalen variabele rente zich zal bewegen, met een maximum en een minimum.10.Het gaat Claim Participants er (blijkens haar repliek op p. 2 e.v.) met de vergelijking van een swap met een cap en een floor echter slechts om, om het door haar bedoelde werkingsmechanisme van een swap te illustreren.

Tegen de achtergrond van dit werkingsmechanisme, ontleent het middel aan het gegeven dat bij een payer swap de lastgever een vaste rente betaalt aan ABN AMRO en ABN AMRO een variabele rente betaalt aan de lastgever, de conclusie dat (niet alleen ABN AMRO het risico van rentestijging van de lastgever overneemt, maar ook dat) de lastgever het risico van rentedaling van ABN AMRO overneemt. Nu is het zo dat een dergelijk swap, uiteraard, gunstig kan uitpakken voor een van beide partijen en daarmee ongunstig voor de andere partij.11.Daaruit volgt echter niet, anders dan het middel veronderstelt, dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is in het licht van betoog van Claim Participants, in het bijzonder het betoog van subonderdeel 2.1 onder (a) en (b). Het middel laat ten onrechte buiten beschouwing dat de lastgever de swap met ABN AMRO afsluit ter afdekking van het renterisico op een onderliggende variabelerentelening die de lastgever heeft gesloten (zoals volgt uit de feitenvaststelling in rov. 2.1 onder (ii) van het bestreden arrest). Het oordeel van het hof in rov. 3.9 en 3.19 moet tegen die achtergrond worden begrepen. Dit is niet anders in het lichtvan HR 29 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, om de door het hof in rov. 3.9 genoemde reden. Het hof heeft het betoog van Claim Participants dan ook niet miskend, maar daarop gereageerd met zijn overweging (in rov. 3.9) dat het niet langer kunnen profiteren van rentedalingen niet kan worden geduid als een van ABN AMRO overgenomen risico op rentedalingen. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

De stellingen van subonderdeel 2.1 onder (c) en (d) staan los van de begrijpelijkheid van de verwerping door het hof van de stelling van Claim Participants dat de lastgevers het risico op daling van het Euribor-tarief van ABN AMRO hebben overgenomen. Deze stellingen betreffen de geschiktheid van renteswaps voor MKB-ers in het algemeen. Dit punt kwam reeds aan de orde bij de bespreking van onderdeel 1.1 (wat het punt van de cap als geschikt alternatief betreft, hiervoor in 2.3.5).

Subonderdeel 2.3 richt een motiveringsklacht tegen de verwerping van de stelling van Claim Participants dat de lastgevers, indien zij juist zouden zijn voorgelicht, steeds voor een rentecap zouden hebben gekozen (rov. 3.13) en tegen de verwerping van het hof van het beroep op dwaling en/of zorgplicht van de ABN AMRO en/of van de stelling van de lastgevers dat zij het variabele rentetarief niet wensten te fixeren (rov. 3.17-3.19).

Subonderdeel 2.3 bouwt voort op de subonderdelen 2.1 en 2.2 en dient daarom eveneens te falen.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof Claim Participants ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling als verwoord onder subonderdeel 2.1, althans dit bewijsaanbod zonder begrijpelijke motivering heeft gepasseerd.

Dit subonderdeel faalt. Uit het arrest volgt dat het hof kennelijk niet aan bewijslevering is toegekomen, omdat het heeft geoordeeld dat de stellingen van Claim Participants over de werking van de swap, ook indien deze juist zijn, niet meebrengen dat de lastgevers het risico op daling van het Euribor-tarief van ABN AMRO hebben overgenomen. Dit volgt uit het oordeel van het hof dat het niet langer kunnen profiteren van rentedalingen niet kan worden geduid als een van ABN AMRO overgenomen risico op rentedalingen.

Onderdeel 3 (mededinging)

Onderdeel 3 richt in de subonderdelen 3.1 (3.1.1-3.1.3) en 3.2 (3.2.1-3.2.2) klachten tegen rov. 3.15.

Subonderdeel 3.1.1 betoogt dat aan een sectoronderzoek van de ACM grote betekenis toekomt bij het beoordelen van concreet marktgedrag van ondernemingen die tot de sector behoren en dat met de vaststelling dat sprake is van verminderde concurrentie en een reëel risico op coördinatie de economische machtspositie is gegeven. Daarom heeft Claim Participants aan haar stelplicht voldaan en is het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hierop voortbouwend, klaagt subonderdeel 3.1.2 dat het oordeel van het hof dat de ACM niet heeft vastgesteld dat sprake was van een collectieve machtspositie van de drie grootbanken, niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Met de vaststelling dat sprake is van verminderde concurrentie en dat er een reëel risico op stilzwijgende coördinatie is, is de economische machtspositie gegeven. Subonderdeel 3.1.3 voegt hieraan toe dat nu er stilzwijgende coördinatie mogelijk is, deze ook daadwerkelijk zal plaatsvinden omdat dit rationeel economisch gedrag is.

Deze klachten, die gezamenlijk kunnen worden besproken, slagen niet.

Over de stelplicht in een geval als het onderhavige overwoog HR 21 december 2012 (ANVR/IATA):12.

“3.6.1 In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG (art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.

3.6.2 Het vorenstaande geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de mededingingsrechtelijke verwijten geen zelfstandige rol spelen, maar (…) enkel ten grondslag zijn gelegd aan een vordering uit onrechtmatige daad, die in belangrijke mate bestaat in de gestelde strijd met mededingingsrechtelijke regels.

3.6.3 De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat zulks afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokken markten.”

Een collectieve machtspositie kan worden ingenomen door twee of meer economische entiteiten, die juridisch onafhankelijk van elkaar zijn, mits zij, economisch gezien, gezamenlijk optreden of gezamenlijk handelen op een specifieke markt, als een collectieve eenheid. Indien sprake is van een collectieve eenheid dient te worden onderzocht, of deze collectieve eenheid daadwerkelijk een machtspositie inneemt en of zij daarvan misbruik maakt.13.Het hebben van een economische machtspositie is geen voorwerp van een verbod, misbruik maken van die positie is dat wel.14.Ondernemingen met een economische machtspositie hebben een bijzondere verantwoordelijkheid om hun machtspositie niet te misbruiken.15.Om het bestaan van een collectieve machtspositie vast te stellen moet aan drie cumulatieve voorwaarden voldaan zijn: in de eerste plaats moet elk lid van het dominerende oligopolie het gedrag van de andere leden kunnen kennen, teneinde na te gaan of zij wel één front vormen; ten tweede is het noodzakelijk dat de situatie van stilzwijgende coördinatie duurzaam kan worden gehandhaafd, dat wil zeggen er moet een stimulans bestaan om niet van de gemeenschappelijke gedragslijn op de markt af te wijken; ten derde mag de waarschijnlijke reactie van de werkelijke en potentiële concurrenten en van de consument de van de gemeenschappelijke gedragslijn verwachte resultaten niet aan het wankelen brengen.16.

Uit de rechtspraak volgt dat Claim Participants haar stelling diende te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden die wijzen op het bestaan van een collectieve economische machtspositie. Het hof kon oordelen dat daarvoor onvoldoende is de vaststelling in het ACM-rapport dat mogelijk sprake was van verminderde concurrentie als gevolg van stilzwijgende coördinatie. Anders dan het middel aanvoert, behoefde het hof uit de genoemde mogelijkheid niet af te leiden dat ook daadwerkelijk sprake was van verminderde concurrentie als gevolg van stilzwijgende coördinatie (hetgeen volgens rov. 3.15 − in cassatie in zoverre niet bestreden − niet verboden is onder de Mededingingswet).17.

Subonderdeel 3.2 betreft de overweging in rov. 3.15 dat niet is komen vast te staan dat de renteswap voor de individuele lastgevers een ongeschikt, althans een bijzonder risicovol product was, waarvoor ABN AMRO onvoldoende heeft gewaarschuwd, zodat evenmin is komen vast te staan dat de lastgevers als gevolg van het gestelde misbruik schade hebben geleden.

Subonderdeel 3.2.1 bevat een op subonderdeel 3.1 voortbouwende klacht en dient, evenals dat subonderdeel, te falen.

Subonderdeel 3.2.2 klaagt dat de bestreden overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangaande het mededingingsrecht, omdat misbruik van een economische machtspositie zich ook kan voordoen wanneer de betrokken transactie op zichzelf genomen rechtsgeldig tot stand is gekomen, wilsgebreken of wanprestatie en/of daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvorderingen zich niet voordoen en/of een beroep daarop is verjaard. Het gaat om de vraag of sprake is van een objectief bepaalbare schending van het vrije mededingingsregime en niet per se om de vraag of het misbruik schade oplevert. Het misbruik kan bovendien tot nietigheid leiden.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof reageert met de bestreden overweging slechts op een element van de door Claim Participants gestelde onrechtmatige daad wegens misbruik van economische machtspositie, te weten dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaand over het gegeven dat de renteswap voor het mkb een ongeschikt, althans bijzonder risicovol product was, waarvoor de banken onvoldoende waarschuwden en waarvoor zij niet met voldoende inzet alternatieven aanboden (zie rov. 3.14).

Slotsom

Nu de onderdelen 1-3 niet slagen, geldt hetzelfde voor het daarop voortbouwende onderdeel 4. Het cassatieberoep dient daarom te worden verworpen.