8.5.3.2 Verval van een vorderingsrecht

Een sprekend voorbeeld van een contractueel beding op grond waarvan de aanspraken van één van de partijen in geval van faillissement kwamen te vervallen, was aan de orde in de Engelse zaak Mayhew v King.1 Vervoersbedrijf Milbank en verzekeringstussenpersoon Towergate hadden een schikkingsovereenkomst gesloten op basis waarvan Towergate gehouden was Milbank schadeloos te stellen in verband met claims van een zekere Mayhew (die door een truck van Milbank was aangereden), waarvoor de verzekeraar van Milbank weigerde een schadeloosstelling af te geven. De hier bedoelde gehoudenheid van Towergate was evenwel geclausuleerd:

De High Court achtte dit beding strijdig met een oude common law regel die in de huidige tijd bekendstaat als de anti-deprivation rule.2 De regel komt er in de kern op neer dat 'there cannot be a valid contract that a man's property shall remain his until his bankruptcy, and on the happening of that event shall go over to someone else, and be taken away from his creditors'.3 Contractuele constructies die in strijd komen met de anti-deprivation rule zijn `contrary to public policy' en dus nietig.4In hoger beroep werd de beslissing van de High Court in de zaak Mayhew v King in stand gelaten.5

In het Amerikaanse § 541(c)(1)(B) BC is onder meer bepaald dat `an interest of the debtor in property becomes property of the estate [...] notwithstanding any provision in an agreement [...] that is conditioned on the insolvency or financial condition of the debtor [or] on the commencement of a case under this title [...], and that effects or gives an option to effect a forfeiture, modification, or termination of the debtor's interest in property.' Het begrip `property' heeft in dit verband een grote reikwijdte en omvat mede geldvorderingen6 en andere contractuele rechten.7 In 2009 oordeelde het Ninth Circuit Court of Appeals in In re Dumont dat § 541(c)(1)(B) BC `renders ineffective any agreement or nonbankruptcy law that attempts to nullify bankruptcy estate's right to property on the ground that a bankruptcy filing occurred'.8 Ook naar Amerikaans recht blijven bedingen waarvan de werking tot gevolg heeft dat een aan de debiteur toekomend vorderingsrecht komt te vervallen op het moment dat hij insolvent raakt, dus zonder effect.

Ik zou in grote lijnen hetzelfde willen aannemen voor het Nederlandse recht. Men neme het geval dat A aan B een rentevrije geldlening verstrekt van € 10.000, ineens terug te betalen na verloop van vijf jaar. Teneinde te voorkomen dat de door B verschuldigde geldsom bij een eventueel faillissement van A in de boedel valt, spreken zij af dat indien A's faillissement tijdens de looptijd van de lening wordt uitgesproken, de schuld komt te vervallen. Een dergelijke afspraak kan naar mijn mening niet aan de curator van A worden tegengeworpen op de gronden vermeld in § 8.5.2.9 In de relatie A-B kan het beding evenwel worden gerespecteerd. In theorie zou B dus na afloop van het faillissement A kunnen aanspreken voor het bedrag dat hij aan de curator van A heeft moeten voldoen, voor zover althans uit de tussen hen bestaande afspraken niet anders voortvloeit.

Wat nu indien A aan B toezegt hem op zijn 21e verjaardag een bedrag van € 10.000 te zullen schenken, op voorwaarde dat B op dat moment niet in staat van faillissement verkeert. Kan die voorwaarde aan de curator van B worden tegengeworpen? Een dergelijke voorwaarde is vanzelfsprekend minder bezwaarlijk dan die in het eerste voorbeeld, nu de door A toegezegde betaling niet de tegenprestatie vormt voor een reeds vóór faillissement door B verrichte prestatie. B is in het geheel geen tegenprestatie verschuldigd. Ik neig ertoe de hier bedoelde afspraak om deze reden geoorloofd te achten. Een partij die om niet verkrijgt, geniet binnen ons rechtssysteem nu eenmaal minder bescherming dan degene die een tegenprestatie verricht.10 Hetzelfde dient dan te gelden voor de schuldeisers van die partij. De curator van B kan A dus niet op B's 21e verjaardag tot betaling aanspreken.

Hoe dient tegen deze achtergrond te worden geoordeeld over een geval als aan de orde in de hiervoor genoemde zaak Mayhew v King? Stel dat A een aanrijding veroorzaakt met B en partijen overeenkomen dat A de door B geleden en nog te lijden schade tot een zeker maximumbedrag zal vergoeden, maar dat B's aanspraken komen te vervallen indien hij in staat van faillissement wordt verklaard. Waarom kan die afspraak niet aan de curator van B worden tegengeworpen? Mijns inziens is in dit kader doorslaggevend dat B weliswaar niet gehouden is om ten laste van zijn vermogen een tegenprestatie te verrichten, maar zijn vermogen wél is aangetast en de door A verschuldigde prestatie voor die aantasting de compensatie vormt.

De zaak wordt minder duidelijk wanneer een duurverbintenis in het geding is. Illustratief is een procedure tussen de curatoren van Megapool en LaSer, die diende voor de Rechtbank Amsterdam.11 Wat was het geval? Tussen Megapool en LaSer bestond een overeenkomst op grond waarvan consumenten in staat werden gesteld om bij de financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van een door LaSer ter beschikking te stellen kredietfaciliteit. Consumenten kregen daartoe een kaart (de Megacard) waarmee zij hun aankopen konden doen. Indien bij een aankoop van die kaart gebruik werd gemaakt, werd het aankoopbedrag direct door LaSer aan Megapool voldaan. De consument diende dan vervolgens de koopsom binnen een termijn van zes maanden aan LaSer te voldoen. Werd het aankoopbedrag niet binnen die termijn voldaan, dan was de consument verplicht bij LaSer een geldlening af te sluiten met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool van LaSer maandelijks een provisie ten belope van een percentage van het uitstaande saldo (de 'uitloopprovisie'). Het recht van Megapool op de uitloopprovisie kwam te vervallen zodra het contract zou worden beëindigd. Partijen hadden de bevoegdheid het contract tussentijds te beëindigen indien de andere partij surseance of faillissement had aangevraagd, in staat van faillissement was verklaard, buiten faillissement aan zijn crediteuren een akkoord aanbood en steeds indien bepalingen uit de overeenkomst niet werden nagekomen en de tekortkoming niet binnen veertien dagen zou zijn opgeheven.

Op 5 april 2004 heeft Megapool surseance van betaling aangevraagd. Nog diezelfde dag is het contract door LaSer met onmiddellijke ingang beëindigd, waarna zij de provisiebetalingen aan Megapool heeft gestaakt. Op 8 april 2004 is het faillissement van Megapool uitgesproken. De curatoren hebben vervolgens in rechte doorbetaling van de uitloopprovisie gevorderd, waarbij zij zich onder meer op het standpunt stelden dat het beding dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie bij beëindiging van de overeenkomst kwam te vervallen, nietig zou zijn wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Ter onderbouwing wezen zij er mede op dat het verval van het recht op de provisie ná datum faillissement niet door de beugel van art. 3:276 BW kon. De rechtbank volgde de curatoren hierin niet:

Hoe hierover te oordelen? Vooropgesteld zij, dat voor zover de rechtbank met de laatste zin van de geciteerde overweging bedoelt te zeggen — en daar lijkt het op dat op een beding dat een verbintenis in het leven roept onder de ontbindende voorwaarde van faillissement in beginsel niets valt af te dingen, deze overweging mijns inziens in zoverre onjuist is. Indien de partijen A en B in het hiervoor gegeven voorbeeld hun afspraak dat de vordering van A op B in geval van faillissement van A komt te vervallen, zouden vormgeven door een verbintenis onder ontbindende voorwaarde van faillissement in het leven te roepen, heb ik weinig twijfel dat B ook deze afspraak niet aan de curator van A kan tegenwerpen.

Maar hoe zit dit in het concrete geval? Het verval van het recht op de provisie was in het algemeen gekoppeld aan een beëindiging van de overeenkomst (van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde van faillissement was géén sprake), terwijl Laser niet alleen bevoegd was het contract tussentijds te beëindigen in verband met een surseance of faillissement, maar steeds indien sprake was van een tekortkoming in de nakoming die niet binnen veertien dagen was opgeheven. Dit verval kon zich dus ook buiten een insolventiescenario voordoen, hetgeen in het kader van de vraag of het beding jegens de curator kan worden ingeroepen een relevante omstandigheid is.12 Toch legde het contract nog steeds additionele nadelen op het bord van de schuldeisers van Megapool die Megapool zelf buiten faillissement niet had, nu Laser immers het recht had de overeenkomst — en daarmee het recht van Megapool op de uitloopprovisie — te beëindigen zonder dat van enige tekortkoming sprake was. De curatoren hadden tegen die ipso facto beëindiging evenwel met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW kunnen ageren indien zij bereid en in staat waren geweest om de overeenkomst na te komen. 13 Nu dit laatste kennelijk niet het geval was, komt de uitkomst van de procedure mij juist voor.

Wat echter indien het verval van het recht op de provisie louter zou zijn gekoppeld aan de beëindiging van de overeenkomst in verband met het faillissement van Megapool, of — om het punt helemaal op de spits te drijven — de verbintenis tot provisiebetaling zou zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van faillissement? Voor de Rechtbank Amsterdam zou dit vermoedelijk geen verschil hebben gemaakt, nu zij in haar vonnis uitdrukkelijk rept van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde van faillissement. Maar is dat terecht? Wat is hier het principiële verschil met de situatie dat de vordering van A op B in geval van faillissement van A komt te vervallen? En waarom zou bijvoorbeeld een licentie- of leasecontract in geval van faillissement in beginsel wél ipso facto mogen eindigen c.q. worden beëindigd? Wordt de curator ook in dit laatste geval niet beroofd van contractuele (gebruiks)rechten die bij gebreke van een beëindiging van de overeenkomst in potentie ten behoeve van de schuldeisers lonend zouden kunnen worden gemaakt?

In Engeland wordt voor de toepassing van de anti-deprivation rule onderscheid gemaakt tussen determinable interests en defeasible interests, waarbij alleen de laatste onder het bereik van de regel vallen. Dit onderscheid wordt door de Supreme Court in de geruchtmakende Perpetual Trustee-zaak uit 2011 als volgt toegelicht:

De grens tussen tussen determinable interests en defeasible interests is lang niet altijd scherp te trekken en is daarmee voer voor debat. Recentelijk heeft Worthington geprobeerd de anti-deprivation rule in dit opzicht nader af te bakenen op een wijze die naar haar oordeel met alle relevante jurisprudentie in overeenstemming is 15 Zij komt tot de volgende tweedeling:

Vertaald naar het Nederlandse recht en toegespitst op de in deze paragraaf aan de orde gestelde problematiek lijkt het door Worthington uit de rechtspraak gedestilleerde onderscheid neer te komen op een onderscheid tussen verbintenissen die alleen bij wijze van duurverbintenis kunnen worden aangegaan en die waarbij dat niet het geval is. Ik zou dit onderscheid voor het Nederlandse recht niet willen volgen. Naar mijn mening valt niet goed in te zien waarom het enkele feit dat een verbintenis alleen als duurverbintenis kan worden aangegaan, zou rechtvaardigen dat partijen overeen kunnen komen dat de uit die verbintenis voortvloeiende aanspraken komen te vervallen of de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst eindigt c.q. kan worden beëindigd indien de schuldeiser van die verbintenis failleert. Ook in Engeland wordt aan de wenselijkheid van het in de rechtspraak gemaakte onderscheid tussen determinable interests en defeasible interests getwijfeld. Zo schreef Goode naar aanleiding van het arrest van de Court of Appeal in de Perpetual Trustee-zaak:

In het arrest van de Supreme Court in de Pepetual Trustee-zaak worden deze beschouwingen van Goode instemmend geparafraseerd.18

Terug naar het Nederlandse recht. Ten aanzien van verbintenissen die een duurkarakter dragen en waarbij de daaruit voortvloeiende aanspraken van de gefailleerde de tegenprestatie vormen voor prestaties die reeds door hem zijn verricht (of die anderszins een compensatie vormen voor een reductie van zijn vermogen), zie ik in dit kader geen relevant verschil met verbintenissen die een dergelijk karakter ontberen. Het voortbestaan van de daaruit voortvloeiende aanspraken kan niet met werking jegens de curator afhankelijk worden gemaakt van het faillissement van de schuldeiser daarvan, ongeacht of die aanspraken op datum faillissement als bestaand of toekomstig moeten worden aangemerkt. Indien bijvoorbeeld A met B overeenkomt dat hij hem als tegenprestatie voor in het verleden door B verleende diensten voor een periode van vijf jaar maandelijks een bedrag van € 500 zal betalen, maar het recht van B komt te vervallen zodra hij failleert, kan de curator van B naar mijn mening A desondanks maandelijks tot afdracht aanspreken. Zou in het hiervoor gegeven voorbeeld uit het faillissement van Megapool de verbintenis tot betaling van de uitloopprovisie zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van faillissement, dan zou LaSer het verval van het recht van Megapool op die provisie mijns inziens niet aan de curator hebben kunnen tegenwerpen, omdat dit recht de tegenprestatie leek te vormen voor prestaties die reeds door Megapool waren verricht (i.e. het bezorgen van de desbetreffende cliënten aan LaSer).

Indien het gaat om aanspraken die de tegenprestatie vormen voor prestaties die nog door de gefailleerde dienen te worden verricht, is het verval van die aanspraken als gevolg van het intreden van een aan het faillissement gerelateerde ontbindende voorwaarde allicht minder bezwaarlijk.19 Niettemin zou ik menen dat ook hier het beding in beginsel — uitzonderingen daargelaten20 — niet aan de curator zou moeten kunnen worden tegengeworpen, zodat de curator steeds de mogelijkheid heeft van zijn keuzerecht gebruik te maken, zoals dat ingevolge § 365(e)(1) BC eveneens het geval is in de Verenigde Staten.21 Hoewel de Hoge Raad ipso facto-beëindigingsbedingen in het BaByXL-arrest lijkt te sanctioneren, kan mijns inziens uit ditzelfde arrest worden afgeleid dat de curator die bereid en in staat is de overeenkomst gestand te doen, daartoe in beginsel op grond van art. 6:248 lid 2 BW in de gelegenheid moet worden gesteld.22

In § 8.5.2 is reeds aangestipt dat het toepassingsbereik van het Amerikaanse § 365(e)(1) BC niet is beperkt tot clausules waarin een koppeling met de procedure zélf is aangebracht. § 541(c)(1)(B) BC is daartoe evenmin beperkt. Beide bepalingen treffen 'any provision in an agreement [...] that is conditioned on the insolvency or fmancial condition of the debtor'.

Hetzelfde zou ik willen aannemen voor het Nederlandse recht. Niet alleen bedingen die het verval van contractuele aanspraken rechtstreeks koppelen aan de intrede van het faillissement, maar al die clausules die op enigerlei wijze zijn geconditioneerd op de insolventie van de schuldenaar kunnen mijns inziens niet aan de curator worden tegengeworpen.