Rb. Midden-Nederland, 01-05-2019, nr. UTR 18/3469

Bij besluit van 20 september 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser om een tegemoetkoming in planschade toegewezen in de vorm van compensatie in natura voor zover het om een omissie van een functieaanduiding gaat. De aanvraag is voor het overige afgewezen.

Bij besluit van 31 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en alsnog waarborgen vastgesteld voor de compensatie in natura. Verweerder heeft het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Eiser heeft vervolgens beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. Eiser is verschenen, vergezeld van zijn echtgenote en bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [A] .

Inleiding

1. Eiser is eigenaar van het perceel [adres] te [woonplaats] . Op 29 september 2015 heeft hij bij verweerder een aanvraag om een tegemoetkoming in de planschade ingediend, omdat het bestemmingsplan “Nijverkamp” volgens hem nadelige gevolgen heeft voor de gebruiksmogelijkheden van zijn perceel waardoor sprake is van waardevermindering en inkomensderving. Verweerder heeft de [adviesbureau 1] ( [adviesbureau 1] ) gevraagd om een planschadeadvies uit te brengen. Volgens [adviesbureau 1] brengt het nieuwe bestemmingsplan eiser voor het gebruik van gronden voor bedrijvigheid in een nadeliger positie, maar verweerder heeft toegezegd dat het ontstane nadeel in natura zal worden gecompenseerd. Verder heeft [adviesbureau 1] geadviseerd om een tegemoetkoming in de planschade toe te kennen vanwege de nadelige wijziging van de detailhandelsmogelijkheden. Omdat verweerder van mening is dat de daarbij door [adviesbureau 1] gemaakte planvergelijking onvolkomenheden bevat, heeft verweerder een second opinion gevraagd aan [adviesbureau 2] .

2. Op 30 augustus 2017 heeft mr. [B] van [adviesbureau 2] advies uitgebracht. [adviesbureau 2] concludeert dat de wijziging van het gebruik voor detailhandel een planologisch voordeel is en dat voor eiser enkel sprake is van planologisch nadeel in verband met een omissie van de functieaanduiding ‘bedrijven tot en met categorie 3-2’ op de digitale verbeelding van het nieuwe bestemmingsplan. Deze omissie kan met het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan hersteld worden. De compensatie in natura dient volgens [adviesbureau 2] wel aan bepaalde waarborgen te voldoen. Verweerder heeft op basis van het advies van [adviesbureau 2] besloten om de aanvraag van eiser om tegemoetkoming in de planschade deels toe te wijzen in de vorm van compensatie in natura en voor het overige af te wijzen.

Geschilpunten

3. Partijen zijn het op meerdere punten niet eens met elkaar. Zij verschillen van mening over de vraag of verweerder mocht afwijken van het advies van [adviesbureau 1] en nader advies aan [adviesbureau 2] mocht vragen en of dit advies zorgvuldig tot stand is gekomen. Verder zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of in de planvergelijking rekening mag worden gehouden met het overgangsrecht. Ook verschillen partijen van mening over de vraag of een vergoeding op grond van artikel 6.5 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) toegekend had moeten worden. Hierna zal de rechtbank over deze geschilpunten een oordeel gegeven.

Mocht verweerder een nader advies vragen?

4. Onder verwijzing naar de reactie van verweerder op het conceptadvies van [adviesbureau 1] stelt eiser dat verweerder de ontstane schade juridisch al heeft erkend. De rechtbank overweegt dat eiser terecht opmerkt dat verweerder in zijn reactie op het conceptadvies geen bezwaren heeft geuit tegen de gemaakte planvergelijking. Anders dan eiser stelt, betekent dit niet dat verweerder daarmee de planschade juridisch heeft erkend. Van belang hierbij is dat het ging om een ambtelijke reactie in de fase voorafgaande aan de besluitvorming. Het aangevoerde geeft de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat verweerder geen second opinion mocht aanvragen.

5. Eiser betoogt dat verweerder niet van het advies van [adviesbureau 1] heeft mogen afwijken. Verder heeft hij aangevoerd dat verweerder zich niet op het advies van [adviesbureau 2] heeft mogen baseren. Hij voert daartoe aan dat bij de totstandkoming van dit laatste advies ten onrechte de procedureverordening niet is gevolgd. Eiser is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om zijn standpunt in een hoorzitting toe te lichten aan de adviseur van [adviesbureau 2] . De adviseur is ook niet ter plaatse komen kijken. Daarnaast is volgens eiser van een volledig advies geen sprake.

6. Verweerder heeft toegelicht dat het advies van [adviesbureau 1] , gelet op de zogenoemde vergewisplicht uit artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht, is beoordeeld op zorgvuldigheid en juistheid. Bij verweerder is twijfel ontstaan over de wijze waarop [adviesbureau 1] het overgangsrecht in de planvergelijking heeft betrokken en daarom is [adviesbureau 2] ingeschakeld.

7. De rechtbank overweegt dat verweerder in overeenstemming met de ‘Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade Gemeente Veenendaal 2009’ [adviesbureau 1] als adviseur heeft ingeschakeld. [adviesbureau 1] heeft een advies uitgebracht aan verweerder. Vervolgens heeft verweerder ervoor gekozen een second opinion te vragen aan [adviesbureau 2] en de besluitvorming daarop te baseren.

8. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) staat het een bestuursorgaan vrij om van het advies van een door hem geraadpleegde deskundige af te wijken, als het dit advies of onderdelen ervan onjuist acht. Voorwaarde daarbij is dat de afwijking, al dan niet op basis van een ander deskundigenadvies, deugdelijk moet worden gemotiveerd.1.

9. De rechtbank is van oordeel dat het verweerder, omdat hij twijfelde aan de juistheid van de planvergelijking van [adviesbureau 1] , vrij stond om een second opinion bij [adviesbureau 2] te vragen. Eisers standpunt dat het eerste advies altijd leidend moet zijn, volgt de rechtbank gelet op de rechtspraak van de ABRvS niet. De vraag of verweerder voldoende heeft gemotiveerd waarom is afgeweken van het [adviesbureau 1] advies komt later aan de orde.

Is het advies van [adviesbureau 2] zorgvuldig tot stand gekomen?

10. De rechtbank stelt vast dat, zoals verweerder ook heeft gesteld, in de procedureverordening niets is geregeld over een second opinion. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [adviesbureau 2] de werkwijze uit de procedureverordening in dit geval niet hoeven volgen, omdat het om een afwijkende situatie gaat. Verweerder heeft aan [adviesbureau 2] alleen advies gevraagd over het betrekken van het overgangsrecht in de planvergelijking, omdat op dit – zuiver juridische - punt werd getwijfeld aan het advies van [adviesbureau 1] . [adviesbureau 2] is wat betreft de feiten en omstandigheden uitgegaan van de beschrijving door [adviesbureau 1] , omdat deze gegevens niet in geschil zijn. [adviesbureau 2] is tot de conclusie gekomen dat het nieuwe bestemmingsplan voor eiser geen planologisch nadeel oplevert, waardoor [adviesbureau 2] ook niet is toegekomen aan een taxatie. Gelet hierop vindt de rechtbank het niet onzorgvuldig dat de adviseur van [adviesbureau 2] niet ter plaatse is geweest om de situatie te bekijken.

11. Eiser brengt verder naar voren dat [adviesbureau 1] ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om vragen te beantwoorden over het door haar uitgebrachte advies voordat een second opinion werd gevraagd. De rechtbank overweegt dat er geen rechtsregel valt aan te wijzen op grond waarvan verweerder daartoe verplicht zou zijn. Ter zitting heeft verweerder overigens toegelicht dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden met de opsteller van het [adviesbureau 1] advies, maar dat daaruit naar voren kwam dat geen bereidheid bestond om het advies te heroverwegen. Uit de stukken blijkt dat [adviesbureau 1] op de hoogte is gebracht van het inschakelen van [adviesbureau 2] en in de gelegenheid is gesteld om te reageren op het advies van [adviesbureau 2] , van welke gelegenheid [adviesbureau 1] ook gebruik heeft gemaakt. De omstandigheid dat door [adviesbureau 1] al een externe waarderingsdeskundige is ingeschakeld en dat er een wisseling van adviseurs heeft plaatsgevonden leidt evenmin tot het oordeel dat geen second opinion mocht worden gevraagd.

12. Naar het oordeel van de rechtbank is bij het inschakelen van [adviesbureau 2] een zorgvuldige procedure gevolgd en is het advies zorgvuldige tot stand gekomen.

Overgangsrecht betrekken in de planvergelijking?

13. De rechtbank stelt voorop dat voor de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Hiertoe moet de desbetreffende wijziging, waarvan gesteld wordt dat deze planschade heeft veroorzaakt, worden vergeleken met het oude planologische regime (de planvergelijking).

14. Volgens eiser is de planvergelijking in het advies van het [adviesbureau 2] aantoonbaar onjuist, omdat bij directe planschade het overgangsrecht in de planvergelijking moet worden betrokken. Ter onderbouwing hiervan wijst eiser op uitspraken van de ABRvS en het advies van [adviesbureau 1] . [adviesbureau 1] stelt kortgezegd dat de rechtspraak bij directe planschade, anders dan bij indirecte planschade, ruimte biedt om het overgangsrecht mee te nemen in de planvergelijking.

15. Verweerder sluit zich aan bij het advies van [adviesbureau 2] . Volgens dit advies blijkt uit vaste rechtspraak van de ABRvS dat bij de planvergelijking geen rekening mag worden gehouden met het overgangsrecht. De in de rechtspraak aanvaarde uitzondering op deze regel voor de gevallen waarin het overgangsrecht een verstrekkende werking heeft, is in dit geval niet aan de orde. In het advies staat verder dat de rechtspraak minder eenduidig is over de vraag of bij de beoordeling van de waardevermindering rekening moet worden gehouden met het overgangsrecht.

16. Vaststaat dat eiser een tegemoetkoming vraagt vanwege de wijziging van het planologisch regime van zijn eigen perceel. Dit wordt directe planschade genoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat het bestaande gebruik als detailhandel met de partiële herziening van het Uitbreidingsplan Industrieterrein uit 1988 (het oude planologische regime) onder het overgangsrecht is komen te vallen. Ter zitting heeft eiser zijn beroepsgrond dat detailhandel ooit positief was bestemd ingetrokken, omdat het hier relevante overgangsrecht geen onderscheid maakte tussen legaal en illegaal gebruik en dit dus niet relevant is.

17. De rechtbank overweegt dat de ABRvS al vaker heeft overwogen dat het overgangsrecht bij een bestemmingsplan betrekking heeft op een bestaande situatie die afwijkt van de in het plan opgenomen bestemmingsregeling voor de desbetreffende gronden. De omstandigheid dat deze bestaande situatie niet past binnen deze bestemmingsregeling, betekent dat beoogd wordt om aan deze situatie een einde te maken binnen de planperiode. De overgangsbepalingen bij een bestemmingsplan zijn volgens de ABRvS van een andere orde dan de voorschriften betreffende bestemmingen. De mogelijkheden die de overgangsbepalingen bieden moeten daarom niet bij de planvergelijking worden vergeleken met de mogelijkheden van de voorschriften van het oude of nieuwe planologische regime. De rechtbank verwijst hiervoor bijvoorbeeld naar de uitspraak van 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3259.

18. Eiser vindt dat met name uit de uitspraken van 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4970, en 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:529, kan worden afgeleid dat de vaste rechtspraak van de ABRvS zoals aangehaald door [adviesbureau 2] en vermeld in de vorige overweging niet van toepassing is bij directe planschade. In het verleden is de rechtspraak niet altijd eenduidig geweest over het betrekken van het overgangsrecht in de planvergelijking bij directe planschade, maar met de uitspraak van 6 maart 2016 is hierover duidelijkheid gekomen, aldus eiser.

19. De rechtbank stelt vast dat beide door eiser genoemde uitspraken over directe planschade gaan. In de uitspraak van 20 maart 2013 deed zich de situatie voor dat bepaalde activiteiten in het nieuwe bestemmingsplan onder het overgangsrecht waren gebracht. De ABRvS oordeelde (onder verwijzing naar haar uitspraak van 18 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1192) daarover dat bij de planvergelijking de mogelijkheden van het oude planologische regime niet moeten worden vergeleken met de mogelijkheden ingevolge de overgangsbepalingen van het nieuwe planologische regime, maar dat die overgangsbepalingen van het nieuwe plan buiten beschouwing moeten blijven omdat ze van een andere orde zijn dan bepalingen die de bestemming regelen. De omstandigheid dat activiteiten worden beschermd op grond van het overgangsrecht van het nieuwe bestemmingsplan, betekent volgens de ABRvS niet dat een planologische verslechtering niet aan de orde kan zijn. Of de bewoordingen van de ABRvS in r.ov. 6 van deze uitspraak zo algemeen zijn, dat ze geacht kunnen worden ook te gelden voor de overgangsbepalingen van het oude bestemmingsplan kan in dit verband in het midden blijven. Ze bieden in ieder geval geen basis bieden voor het standpunt van eiser dat eruit kan worden afgeleid dat de overgangsbepalingen van het oude planologische regime (wel) in de planvergelijking mogen worden betrokken.

20. Over de uitspraak van 2 maart 2016 overweegt de rechtbank als volgt. Deze uitspraak ging over het gebruik van een noodwoning waarvoor op grond van het oude bestemmingsplan een beperkt overgangsrecht gold. Voor deze woning was in het nieuwe bestemmingsplan persoonsgebonden overgangsrecht opgenomen. Uit overweging 4 van deze uitspraak blijkt dat partijen het erover eens waren dat de aanvrager door de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren. De ABRvS heeft daarom geen oordeel hoeven geven en heeft dat ook niet gedaan over de gemaakte planvergelijking, maar is slechts ingegaan op het punt dat partijen verdeeld hield, het normaal maatschappelijk risico.

21. De rechtbank is – samengevat - van oordeel dat uit de door eiser genoemde uitspraken niet kan worden afgeleid dat in de planvergelijking de overgangsbepalingen uit het oude planologische regime betrokken mogen worden. In deze uitspraken ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om te oordelen dat de planvergelijking in het advies van [adviesbureau 2] onjuist is. De door [adviesbureau 2] gemaakte planvergelijking sluit naar het oordeel van de rechtbank aan bij de rechtspraak van de ABRvS. De rechtbank vindt hiervoor ook nog steun in een recentere uitspraak van de ABRvS van 17 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2420.

22. De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder zijn besluitvorming mede op het advies van [adviesbureau 2] heeft mogen baseren. De dossierstukken geven, anders dan eiser meent, geen aanknopingspunten om te oordelen dat verweerder zich daarbij heeft laten leiden door financiële motieven in plaats van inhoudelijke motieven.

Verweerder heeft in het bestreden besluit en met de verwijzing naar het advies van [adviesbureau 2] voldoende gemotiveerd waarom hij bij de besluitvorming niet van het advies van [adviesbureau 1] is uitgegaan. Het betoog van eiser dat het advies van [adviesbureau 1] leidend had moeten zijn en dat verweerder hiervan ten onrechte is afgeweken, slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid mogen afwijken van het advies van [adviesbureau 1] .

Kosten van rechtsbijstand

23. Tot slot betoogt eiser dat verweerder ten onrechte de deskundigenkosten niet heeft vergoed.

24. In het bestreden besluit is een vergoeding van de proceskosten toegekend van € 1.002,- voor kosten van een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de bezwaarfase. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om deskundigenkosten te vergoeden, omdat hij van mening is dat hij op het advies van [adviesbureau 2] mocht vertrouwen.

25. Op grond van artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Wro vergoedt het bestuursorgaan, indien het een tegemoetkoming, als bedoeld in artikel 6.1 toekent, daarbij tevens de redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand.

26. De rechtbank overweegt dat verweerder een tegemoetkoming in de planschade in de vorm van compensatie in natura heeft toegekend, zodat artikel 6.5 van de Wro van toepassing is. Verweerder heeft ter zitting opgemerkt dat het niet vergoeden van de kosten van rechtsbijstand voor de beoordeling van de adviezen een omissie is.

27. De rechtbank is van oordeel dat C.J.M Hanse als gemachtigde dient te worden aangemerkt. Hierbij neemt zij in aanmerking dat Hanse ter zitting heeft verklaard dat hij de gemachtigde van eiser is. De verklaring van Hanse strookt met hoe hij zich blijkens de dossierstukken vanaf het begin van de planschadeprocedure heeft gepresenteerd. Ook is van belang dat Hanse in deze zaak niet tevens als deskundige heeft opgetreden.

28. Op grond van vaste rechtspraak van de ABRvS kunnen kosten die de aanvrager heeft gemaakt vanaf het moment dat de door het bestuursorgaan ingeschakelde deskundige een conceptadvies dan wel advies over de aanvraag aan het bestuursorgaan heeft uitgebracht tot het moment dat het bestuursorgaan op de aanvraag een besluit heeft genomen waartegen rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld, voor vergoeding in aanmerking komen, indien het inroepen van bijstand redelijk was en de kosten van het opstellen van een zienswijze redelijk zijn.2.

29. In het bezwaar- en beroepschrift heeft eiser uiteengezet dat in de fase tussen het conceptadvies en het definitieve advies van [adviesbureau 1] in totaal 20 uur is besteed aan de beoordeling van het (herziene) conceptadvies en het opstellen van de zienswijze. Het uurtarief van gemachtigde bedraagt € 95,- exclusief btw. Het gaat in deze fase om € 1.900,- exclusief btw. Aan het bespreken van de second opinion van [adviesbureau 2] , jurisprudentieonderzoek en het opstellen van een reactie op de second opinion is 16 uur besteed. Dat komt neer op € 1.520,- exclusief btw.

30. De rechtbank is van oordeel dat het inroepen van rechtsbijstand voor de beoordeling van de adviezen door eiser redelijk is geweest. Ook vindt de rechtbank de hoogte van de kosten van rechtsbijstand redelijk. Dit betekent dat verweerder een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van € 3.420,- exclusief btw (€ 4.138,20 inclusief btw) aan eiser had behoren toe te kennen. Deze beroepsgrond slaagt dus.

31. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 6.5 van de Wro, voor zover daarbij het verzoek om vergoeding van kosten van rechtsbijstand is afgewezen. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat verweerder aan eiser een bedrag van € 4.138,20 inclusief btw aan kosten voor rechtsbijstand in de zin van artikel 6.5 van de Wro dient te vergoeden.

32. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

33. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het verzoek om vergoeding op

grond van artikel 6.5 Wro van kosten van rechtsbijstand is afgewezen;

- bepaalt dat verweerder aan eiser de kosten van rechtsbijstand vergoedt tot een bedrag van € 4.138,20 inclusief btw met herroeping van het primaire besluit in zoverre;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. van der Linde, voorzitter, en mr. N.M. Spelt en mr. G.C.W. van der Feltz, leden, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.

De griffier is niet in staat

deze uitspraak te ondertekenen

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.