Rb. Gelderland, 24-12-2013, nr. AWB 12/5865

Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2008/2009 (periode 1 maart 2008 tot en met 28 februari 2009) een aanslag (aanslagnummer [000].V.86.0312) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 375.817. Tevens is bij beschikking € 7.845 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 augustus 2012 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 19 september 2012, ontvangen door de rechtbank Haarlem op 20 september 2012, beroep ingesteld. Rechtbank Arnhem heeft het beroepschrift van eiseres op 23 november 2012 ontvangen van rechtbank Haarlem.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2013 te Arnhem.

Namens eiseres zijn daar verschenen mr. [gemachtigde] FB en [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], drs. [B] en mr. [C].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Eiseres is opgericht op 1 november 1994. Enig aandeelhouder van eiseres is de heer [D] (hierna: [D]). De activiteit van eiseres bestaat uit het uitvoeren van een pensioenverplichting. Deze pensioenverplichting betreft een aan de heer [D] toegekend pensioenrecht. Vanaf 1 januari 1994 wordt geen pensioen meer opgebouwd. De ingangsdatum van het pensioen is 1 oktober 2007, zijnde de eerste dag van de maand waarin [D] 60 jaar is geworden. In 2007 is besloten de ingangsdatum van dit pensioenrecht vijf jaar uit te stellen tot 1 oktober 2012.

Op 1 oktober 2007 is een ouderdomspensioen opgebouwd van € 52.507. Na herrekening van de opgebouwde pensioenrechten naar een pensioensingangsdatum van 1 oktober 2012 en rekening houdend met een voorindexatie van 4%, bedraagt het opgebouwde ouderdomspensioen per

1 januari 2009 € 86.436.

Met ingang van 1 januari 2009 is de feitelijke zetel van eiseres verplaatst van Curaçao naar Nederland. Hierdoor is eiseres per 1 januari 2009 onbeperkt binnenlands belastingplichtig geworden voor de Vpb.

Eiseres heeft op de (openings-)balans per 1 januari 2009 de pensioenverplichting gewaardeerd op een bedrag van € 787.633. Dit bedrag is berekend op de contante waarde uitgaande van een op 1 oktober 2012 ingaande ouderdomspensioenuitkering van € 86.436, overlevingstafel GBM 2000-2005 en een rekenrente van 4%. Er is verder geen rekening gehouden met een leeftijdsterugstelling.

Bij het vaststellen van de definitieve aanslag Vpb 2008/2009 heeft verweerder rekening gehouden met een vrijval in de pensioenvoorziening. Deze is berekend op het verschil in de waarde in het economische verkeer (hierna: WEV) van de pensioenverplichting per 1 januari 2009 en de waarde van de pensioenverplichting per 28 februari 2009 berekend op basis van artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en artikel 8, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). De waardes heeft verweerder berekend op respectievelijk € 1.717.583 en € 1.341.766. Het belastbare bedrag is berekend op het verschil tussen beide bedragen, ofwel € 375.817.

Bij de berekening van de WEV van de pensioenverplichting per 1 januari 2009 zijn door verweerder de volgende rekengrondslagen gehanteerd:

- waarderingsmethode: koopsommenmethode

- overlevingstafel: GBM/GBV 03-08

- leeftijdscorrecties: - 5 jaar

- voor- en na-indexatie: 4%

- rekenrente: 3,9%

- kostenopslagen: geen

Op de balans aan het einde van het eerste boekjaar (28 februari 2009) heeft verweerder de pensioenverplichting gewaardeerd met inachtneming van genoemde artikelen 3.29 van de Wet IB 2001 en 8, zesde lid, van de Wet Vpb. Verweerder heeft daarbij de volgende balanswaarderingsgrondslagen gehanteerd:

- waarderingsmethode: koopsommenmethode

- overlevingstafel: GBM/GBV 03-08

- leeftijdscorrecties: 0 jaar (artikel 8, lid 6, van de Wet Vpb)

- voor- en na-indexatie: 4%

- rekenrente: 4% (artikel 3.29 van de Wet IB 2001)

- kostenopslagen: geen

Tussen partijen is in geschil of verweerder bij het vaststellen van de definitieve aanslag Vpb 2008/2009 terecht een vrijval van de pensioenvoorziening in aanmerking heeft genomen en tot de belastbare winst van eiseres heeft gerekend. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) zich daartegen verzet. De omvang van de vrijvalwinst is niet in geschil.

Ter zitting heeft eiseres haar stelling dat de vrijheid van vestiging zich verzet tegen het in aanmerking nemen van de onderhavige vrijvalwinst ingetrokken.

Eiseres heeft haar zetel van Curaçao naar Nederland verplaatst. Als gevolg hiervan dient eiseres haar pensioenverplichting op de openingsbalans per 1 januari 2009 tegen de WEV te waarderen. Op de balans per het einde van het boekjaar dient de pensioenverplichting met toepassing van de artikelen 3.29 van de Wet IB 2001 en 8, zesde lid, van de Wet Vpb te worden gewaardeerd. Door het verschil in waardering van de pensioenverplichting op de balansen per het begin en het einde van het boekjaar ontstaat een vrijval van de pensioenvoorziening, welke tot de belastbare winst van eiseres is gerekend. De heffing over deze vrijvalwinst betreft volgens eiseres een beperking op de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 63 van het VwEU.

Uitgaande van een grensoverschrijdende situatie, die valt onder het VwEU, geldt dat de verplaatsing van de zetel van eiseres van Curaçao naar Nederland primair een vestigingshandeling betreft, welke ingevolge vaste jurisprudentie exclusief binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging valt. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 29 november 2011, National Grid Indus, nr. C-371/10, VN 2011/67.8, volgt dat alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen van deze vrijheid moeten worden beschouwd. In het arrest van het HvJ EU van 19 juli 2012, M. Scheunemann, C-31/11, heeft het Hof overwogen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving overwegend de vrijheid van vestiging raakt en - overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof - derhalve enkel onder de verdragsbepalingen betreffende die vrijheid valt. Zo een dergelijke nationale maatregel restrictieve gevolgen mocht hebben voor het vrije kapitaalverkeer, moeten die gevolgen worden beschouwd als de onvermijdelijke consequentie van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en vormen zij geen rechtvaardiging voor een toetsing van bedoelde maatregel aan de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer, aldus het Hof. Dit betekent dat een belemmering bij vestiging, ongeacht of daarbij ook sprake is van een kapitaalbeweging, enkel aan de vrijheid van vestiging en niet tevens aan de vrijheid van kapitaalverkeer wordt getoetst. Schending van de vrijheid van vestiging is, zoals hierboven al is aangegeven, evenwel niet langer in geschil. Hierbij merkt de rechtbank op dat ook indien de vrijheid van vestiging nog in geschil zou zijn, dit eiseres niet had kunnen baten, omdat de vrijheid van vestiging ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad niet kan worden ingeroepen in de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen (vgl. HR 13 juli 2001, nr.35.333, ECLI:NL:HR:2001:AB2609).

De ter zitting namens eiseres gegeven nadere toelichting dat de artikelen 3.29 van de Wet IB 2001 en 8, zesde lid, van de Wet Vpb een heffing over de pensioenverplichting ten doel hebben en dat dientengevolge sprake is van een beweging van kapitaal, kan eiseres eveneens niet baten. Daargelaten dat niet is gebleken van een zodanige grensoverschrijdende kapitaalbeweging, ziet de rechtbank hierin geen aanleiding om de door eiseres aangevoerde beperking in afwijking van voornoemde vaste jurisprudentie alsnog aan de vrijheid van kapitaalverkeer te toetsen.

De rechtbank komt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dan ook niet toe aan een beoordeling van de vraag of de door eiseres gestelde beperking een verboden beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 63 van het VwEU vormt.

Indien de door eiseres aangevoerde beperking niet aan het VwEU maar aan het Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee (LGO) met de Europese Economische Gemeenschap, nr. 2001/822/EG (hierna: LGO-Besluit 2001) zou moeten worden getoetst, leidt dat naar het oordeel van de rechtbank niet tot een andersluidend oordeel. Ook in dat geval geldt dat de gestelde beperking enkel en alleen onder de werkingssfeer van de in artikel 45 van het LGO-Besluit 2001 opgenomen vrijheid van vestiging valt en dat niet tevens aan de in artikel 47, eerste lid, aanhef en onder b, van het LGO-Besluit 2001 neergelegde vrijheid van kapitaalverkeer kan worden getoetst. Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat bij toepassing van het LGO-Besluit 2001 geen rangorderegeling voor de daarin opgenomen vrijheden zou gelden.

Conclusie

Gelet op het hiervoor overwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Heffingsrente

Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H.W. Bodt, voorzitter, mr.drs. L.B.M. Klein Tank en mr.dr. N. Djebali, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 24 december 2013

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.