2.2.2 Het faillissement als saneringsinstrument

Met de functie van het faillissement als verhaalsinstrument strookt dat daarin geen plaats is ingeruimd voor andere — maatschappelijke — belangen dan de belangen van de schuldeisers en de gefailleerde, zoals continuïteit van ondernemingsactiviteit en behoud van de daaraan verbonden werkgelegenheid. De hier bedoelde belangen behoren traditioneel tot het domein van de surseance van betaling, welke procedure op vermijding van liquidatie en behoud van ondernemingsactiviteit is gericht. De surseance blijkt in de praktijk echter niet te voldoen, ondanks tal van in het verleden doorgevoerde maatregelen om de effectiviteit van de regeling te bevorderen. De voornaamste oorzaken hiervan zijn dat (i) surseances doorgaans worden aangevraagd in een zodanig laat stadium dat ieder uitzicht op herstel inmiddels is verdwenen, en (ii) de werking van het akkoord tot de concurrente schuldeisers is beperkt. Hier komt bij dat reorganisaties — mede vanwege de beperkte reikwijdte van het akkoord — veelal niet via de passiefzijde, maar via de actiefzijde van de balans plaatsvinden, waartoe het faillissement een aantrekkelijker route vormt, in het bijzonder vanwege de mogelijkheid om tegen relatief geringe kosten te komen tot een reductie van het personeelsbestand.1

Mede als gevolg van het disfunctioneren van de regeling van de surseance van betaling heeft het faillissement er in de loop der tijd een tweede functie bij gekregen, namelijk die van saneringsinstrument. Dit roept een aantal fundamentele vragen op, in het bijzonder omtrent de wijze waarop de curator dient te handelen indien de belangen van de schuldeisers van de gefailleerde conflicteren met de bij een reorganisatie betrokken belangen, zoals behoud van ondernemingsactiviteit en werkgelegenheid. Dezelfde vragen kunnen spelen indien andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van behoud van cultureel erfgoed, in het geding zijn. In § 2.5 ga ik op deze vragen nader in.