6.5.3.3 Compenserende heffing

De in art. 10a, lid 3, onderdeel b opgenomen tegenbewijsregeling doet denken aan arresten zoals BNB 1993/196 en BNB 1996/3. In deze arresten – die overigens zijn gewezen voor situaties die speelden voor de invoering van art. 10a – stond de Hoge Raad renteaftrek toe, omdat sprake was van een compenserende heffing. Met andere woorden, in die zaken werden de rentebaten belast naar een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Indien de met de rentelast corresponderende rentebaten elders waren onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing, kon van fraus legis op die grond al geen sprake zijn. Bij de invoering van de antiwinstdrainagewetgeving heeft de wetgever deze door de Hoge Raad ingezette lijn min of meer gevolgd. Hierbij teken ik wel direct aan dat de invulling van het wettelijke tegenbewijs ex art. 10a, lid 3, onderdeel b op bepaalde punten strenger is dan de door de Hoge Raad geïntroduceerde disculpatiemogelijkheid.

De formulering ‘naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing’ roept de vraag op wat hieronder moet worden verstaan. De wetgever heeft noch wettelijk, noch in de wetsgeschiedenis een percentage genoemd dat als redelijk kan worden beschouwd. Wel gaf hij aan dat als uitgangpunt voor zo’n redelijke heffing (in zijn algemeenheid) geldt dat de heffing naar de winst of het inkomen wat betreft grondslag én tarief in overeenstemming moet zijn met de door de OESO-lidstaten gehanteerde gebruikelijke normen voor binnenlands belastingplichtige vennootschappen en natuurlijke personen. Hierbij geldt verder als voorwaarde dat de renteontvanger niet aan een bijzonder regime is onderworpen en dat de rente daadwerkelijk dient te zijn onderworpen.1 Bij de beoordeling of sprake is van een redelijke heffing wordt tevens de geheven belasting op grond van lagere wetgeving in aanmerking genomen, onder andere de zogenoemde opcenten. Wel is van belang dat het een heffing betreft naar inkomen of winst.2

Naar de letter van art. 10a, lid 3, onderdeel b dient er mijns inziens voortdurend te worden getoetst of er sprake is van een redelijke heffing. Hiervoor vind ik tevens een aanwijzing in BNB 2003/183 (zie paragraaf 6.2.5.4). Overigens zou een dergelijke strikte lezing van voornoemd artikel kunnen leiden tot zeer onredelijke uitkomsten. Indien het land waar de crediteur is gevestigd zijn belastingtarief fors verlaagt, dan zou dit met zich kunnen brengen dat niet langer tegenbewijs geldt en daarmee de rente niet langer aftrekbaar is. Ik acht het daarom redelijk dat beperking van renteaftrek niet aan de orde komt, indien de beperking ontstaat door een externe factor waarop een belastingplichtige geen invloed heeft, zoals een tariefverlaging. Overigens is het de vraag of het normaliter zo’n vaart zal lopen. Volgens het Hof ’s-Hertogenbosch kwalificeert een tarief van 15% reeds als naar Nederlandse maatstaven redelijk, (V-N 2002/23.17). Hiervan uitgaande zou het land waar de crediteur is gevestigd, zijn tarief moet verlagen tot onder de 15%. Verder acht ik het waarschijnlijk dat ook een tarief van 12,5% (Ierland) kwalificeert als redelijk. Het is immers een ‘normaal’ EU-tarief. Een tariefverlaging tot (ver) onder de 12,5% ligt in de regel niet in de lijn der verwachting. Daarbij komt nog dat indien een tariefverlaging voortkomt uit een statuswisseling van de crediteur vergelijkbaar met (het inmiddels ingetrokken) art. 15b, een heffing tussen 6% en 7% nog kwalificeert als redelijk naar Nederlandse maatstaven.3

Hoewel de renteaftrekbeperking van art. 10a ziet op renten, kosten en valutaresultaten daaronder begrepen, ziet de compenserende heffingseis slechts op de met de kosten corresponderende rentebaten. Voor valutaresultaten is dit begrijpelijk. Immers bij de crediteur manifesteert zich doorgaans geen valutaresultaat. Voor kosten heeft de wetgever er mijns inziens terecht voor gekozen om deze niet mee te nemen in de tegenbewijsregeling.4 De kosten die verband houden met een lening, zijn ten eerste veelal verschuldigd aan niet-verbonden partijen. Denk bijvoorbeeld aan de kosten van het opstellen van de leningovereenkomst. Het laat zich voorts raden dat een compenserende heffingeis ten aanzien van kosten uitvoeringsproblemen met zich brengt. Problemen zullen zich ook voordoen indien over de kosten wel en over de rente geen redelijke heffing is verschuldigd, of andersom. Dient dan een pro-ratabenadering te worden toegepast? Als belangrijkste argument geldt mijns inziens dat art. 10a is gericht tegen winstdrainage: het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag door middel van rentestromen die bij de (gelieerde) ontvanger niet of laag belast zijn. Het winstdrainageargument speelt niet of nauwelijks bij kosten die verband houden met een lening, want deze worden namelijk veelal betaald aan een derde en deze gelden verlaten daarmee het concern. Daarnaast dient bij dienstverlening binnen het concern een arms’s lengthprijs te worden gehanteerd, zodat uitholling van de Nederlandse heffinggrondslag niet voor de hand ligt.

De toepasselijkheid van een bijzonder regime betekent niet zonder meer dat geen sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. In de parlementaire geschiedenis is in dit verband namelijk opgemerkt dat, ondanks de toepasselijkheid van een bijzonder regime, kan worden gesproken van een redelijke heffing, indien het resultaat van het gebruikmaken van het bijzondere regime niet in enigszins belangrijke mate voordeliger uitvalt dan een vergelijkbare binnenlandse situatie.5 Bij zo’n vergelijking dienen alle Nederlandse regelingen in ogenschouw te worden genomen, zoals voorheen de inmiddels ingetrokken/aflopende concernfinancieringsregeling van art 15b.6 In dit kader verwijs ik naar het arrest BNB 2002/118 (Ierse IFSC-arrest), dat is gewezen voor een situatie die speelde voor de invoering van art. 10a. In dit arrest achtte de Hoge Raad een belastingheffing van ten minste 10% op het niveau van een Ierse concernfinancieringsmaatschappij als redelijk, mede gelet art. 15b. Daaraan deed niet af dat dit artikel in het in geding zijnde jaar nog niet was ingevoerd.7

Overigens is het opvallend dat een buitenlands bijzonder regime alleen acceptabel is, indien Nederland een vergelijkbaar regime kent. Mede gelet op het Besluit van 24 mei 2002, nr. CPP2002/1469M, BNB 2002/241 (ingetrokken bij Besluit van 23 december 2005, nr. 2005/2662M, BNB 2006/90) met daarin strengere eisen dan de Hoge Raad stelt voor de aanwezigheid van compenserende heffing in de situatie van art. 15b-achtige lichamen, is het de vraag hoe moet worden aangekeken tegen een bijzonder regime als dat van de Belgische coördinatiecentra. Een dergelijk regime wijkt principieel af van art. 15b. Het lijkt er daarom op dat er, volgens de staatssecretaris, geen sprake is van compenserende heffing indien rentebaten neerslaan bij een coördinatiecentrum. Het is de vraag hoe deze opstelling zich verhoudt met EU-recht. Opgemerkt zij wel dat het coördinatiecentrum inmiddels is ingetrokken/aflopend vanwege de kwalificatie staatssteun. In paragraaf 6.7.3 ga ik nog nader in op de EU-rechtelijke aspecten van art. 10a. Wanneer ook andere landen zich zo zouden opstellen, zou bijvoorbeeld de (thans onder druk van de Europese Commissie aflopende) Nederlandse concernfinancieringsregeling weinig attractief meer zijn.

Om succesvol tegenbewijs te leveren dient in beginsel sprake te zijn van een compenserende heffing op het niveau van de verbonden crediteur. Compenserende heffing is echter evenzeer mogelijk op andere niveaus. Hierbij valt allereerst te denken aan pure doorstroomsituaties, waarbij de renteontvanger fungeert als een conduit.8 Dit volgt ook uit de wettekst, weer de frase ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ staat. Onduidelijk is hoe het tegenbewijs voor de compenserende heffing moet worden geleverd in een situatie van een garantstelling (afgezien van de benadering dat in dergelijke situaties sprake is van zakelijke overwegingen, zie paragraaf 6.4.4). Bij het verbonden lichaam is er geen (redelijke) heffing over de rente omdat deze vennootschap geen rente ontvangt. Of bij de bank van de belastingplichtige wel een redelijke heffing plaatsvindt, zal belastingplichtige doorgaans niet duidelijk zijn. Mijns inziens kan in zo’n situatie naar de letter slechts het tegenbewijs worden geleverd, indien belastingplichtige aantoont dat bij de bank sprake is van een redelijke heffing, zie ook hierna ‘Indirect verschuldigde rente’.9

Mijns inziens kan – mede gelet op BNB 1996/3 – ook een situatie ex art. 28 onder art. 10a, lid 3, onderdeel b, vallen. Wel is vereist dat de aandeelhouders van art. 28 in een dergelijke situatie zijn onderworpen aan redelijke heffing naar de winst of het inkomen. Het is mij onduidelijk hoe nu moet worden omgegaan met een art. 28-vennootschap die naast rentebaten tevens nadelen behaalt, bijvoorbeeld de afwaardering van een andere lening of deelneming. In zo’n situatie wordt geen winst dan wel een beperkte winst doorgestoten. Betreft het oude verliezen/uitdelingstekorten of verliezen/uitdelingstekorten die voorafgaande aan het aangaan van de lening voorzienbaar waren, dan lijkt er geen sprake te zijn van een compenserende heffing (vergelijk ‘Verliezen en andersoortige aanspraken’ hierna). In andere situaties zal de inspecteur aannemelijk moeten maken dat de structuur is opgezet om verliezen etc. te verrekenen die in het jaar zelf zijn ontstaan.

De renteaftrek blijft tevens overeind, indien de rente bij de schuldeiser niet is onderworpen aan een redelijke heffing maar er door antimisbruikswetgeving wel een redelijke heffing over de rente plaatsvindt bij een verbonden lichaam.10 In de Nota navnv beperkt de wetgever zich tot situaties waarin de financieringsmaatschappij in het jaar van ontvangst de rentebaten bij de (groot)moeder in de heffing betrekt. In voorkomende gevallen vindt de heffing op topniveau later plaats dan in het jaar van ontvangst door de dochter. Volgens de wetgever kwalificeren dergelijke situaties slechts als redelijke belastingheffing, indien de rente-inkomsten bij de moeder op grond van CFC-wetgeving in de belastinggrondslag zijn begrepen van het jaar van ontvangst van de rente door de financieringsmaatschappij. Wel mag dit pas in een later jaar via een aanslag worden geformaliseerd.11 Ik betwijfel of deze opvatting van de wetgever in lijn is met de ratio van de regeling. Indien bijvoorbeeld de heffing bij de moeder op grond van CFC-regelgeving een jaar achterloopt bij de renteontvangst op het niveau van de dochter, lijkt mij nog steeds sprake van een redelijke heffing. Er bestaat immers een direct verband tussen de renteontvangsten op het niveau van de dochter en de heffing over de rentebaten een jaar later op het niveau van de moeder. Het accepteren van renteaftrek in zo’n situatie is mijns inziens eveneens in overeenstemming met onder andere BNB 1996/3 (inzake een art. 28 doorstootverplichting). In deze benadering ontstaat er voorts geen probleem ten aanzien van de situatie waarin het boekjaar van de moeder en het boekjaar van de dochter niet synchroon lopen. In de benadering van de wetgever lijkt er bij ongelijke boekjaren (partieel) geen sprake te zijn van een redelijke heffing.

Verder merk ik op dat ook een de heffing ex art. 28b kan kwalificeren als een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing over de rentebaten die de buitenlandse (beleggings)dochter heeft genoten. Door de jaarlijkse opwaardering tot de waarde in het economisch verkeer van de buitenlandse financieringsmaatschappij, komen de rente-inkomsten van de financieringsmaatschappij immers in het jaar zelf tot uitdrukking bij de Nederlandse moedervennootschap.12 Onduidelijk vind ik hierbij hoe moet worden omgegaan met (voorzienbare) verliezen op het niveau van de buitenlandse passieve financieringsmaatschappij. In dergelijke situaties lijkt mij geen sprake te zijn van een redelijke heffing.

Hiervoor gaf ik aan dat in situaties van garantstellingen een probleem kan ontstaan bij het leveren van het tegenbewijs ex art. 10a, lid 3, onderdeel b, vergelijk ook paragraaf 6.7. Allereerst is het de vraag bij wie de compenserende heffing moet plaatsvinden. Is dit het verbonden lichaam dat garant staat, of moet worden gekeken naar de crediteur(en)? Ik gaf al aan dat het mij logisch lijkt om te kijken naar de daadwerkelijke crediteuren. De debiteur zal in zo’n situatie echter lang niet altijd weten wie de crediteur(en) is (zijn) – denk aan obligaties aan toonder – laat staan dat de debiteur inzicht heeft in de belastingpositie van zijn crediteur(en).13 In de situatie waarin belastingplichtige leent van een (niet-gelieerde) bank, terwijl een met belastingplichtige gelieerde partij een rekening met een positief saldo aanhoudt bij deze bank (back to back), is mogelijk sprake van een indirect verschuldigde rente.14 Marres merkt hierover op dat zijns inziens sprake is van compenserende heffing indien bij een van de twee personen de rente (voldoende) is belast.15 Ook de tekst van de wet biedt hiervoor een opening. Bovendien werkt de tegenbewijsregeling ook in CFC-situaties, zie hiervoor.16, 17 Wel bestaat in de benadering van Marres het risico dat structuren worden opgezet van doorstroomsituaties waarin bij de directe (niet-verbonden) crediteur wel en bij de indirecte verbonden crediteur geen compenserende heffing aanwezig is. De wetgever lijkt in dergelijke structuren renteaftrek niet voor te staan.18

Het vereiste tegenbewijs wordt niet geleverd, indien geen heffing plaatsvindt door het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken uit het verleden.19 Hiermee heeft de wetgever het Plc-arrest geneutraliseerd. Art. 10a, lid 3, onderdeel b is zo vormgegeven dat de belastingplichtige aannemelijk dient te maken, dat de crediteur niet beschikt over oude compensabele verliezen of andersoortige oude aanspraken.20 Indien belastingplichtige aannemelijk maakt dat er op het niveau van de crediteur sprake is van een redelijke heffing over de rentebaten en de heffing niet effectief wordt gefrustreerd door verliesverrekening e.d., is toepassing van art. 10a nog niet geheel afgewend. Art. 10a vindt namelijk toch toepassing, indien de inspecteur aannemelijk maakt dat de lening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken die op korte termijn zullen ontstaan.

In dit verband rijst de vraag, hoe moet worden aangekeken tegen een partiële verrekening. Duitsland kent zo’n systeem. Een compensabel verlies kan tot een bedrag van EUR 511.500 via carry back worden verrekend. Volledige carry forward is slechts mogelijk tot maximaal een winst van EUR 1 mln.21 Boven dat bedrag kan in een jaar maximaal 60% van het compensabele verlies worden verrekend. Stel dat er EUR 5 mln. rente is verschuldigd aan een Duitse crediteur. Deze heeft een compensabel verlies EUR 100 mln. De jaarwinst van deze vennootschap bedraagt EUR 20 mln. inclusief rente. In Duitsland is (20 -/- 1)*40% = EUR 7.6 mln. belast. Is de rente op het niveau van de Nederlandse crediteur nu aftrekbaar van de winst omdat sprake is van compenserende heffing in Duitsland? Ik acht het redelijk om hier te kiezen voor een pro-ratabenadering. Afgezien van de opstap van EUR 1 mln. lijkt het mij redelijk te stellen dat 40% van de betaalde rente is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. De staatssecretaris lijkt – gelet op het Besluit van 8 april 2004, nr. CPP2004/545M, V-N 2004/21.13, vraag 2 – eenzelfde mening te zijn toegedaan (vervangen door het Besluit van 23 december 2005, nr. CPP 2005/2662M, BNB 2006/90, paragraaf 1.6).

In art. 10a, lid 3, onderdeel b komt twee maal de term ‘per saldo’ voor. De tweede keer houdt deze term expliciet verband met de aanwezigheid van verliezen. De eerste maal lijkt dit evenwel niet het geval, omdat de wijze waarop moet worden omgegaan met verliezen separaat in een bijzin is geregeld. De Vries en De Vries merken op dat mogelijk is gedacht aan de situatie waarin een buitenlands lichaam ten gevolge van een verrekeningssysteem geen of slechts een beperkt bedrag aan belasting behoeft af te dragen.22 Dit vind ik een plausibele uitleg. Het lijkt mij evenwel dat ter zake van een dergelijke term – gelet op de huidige onduidelijkheid – meer uitleg in de parlementaire geschiedenis op zijn plaats zou zijn geweest.

Mogelijk dient de term ‘per saldo’ tevens om situaties waarin door toepasselijkheid van een buitenlandse wettelijke regeling een rentebetaling fiscaal non-existent is te weren uit de tegenbewijsregeling. Hierbij valt te denken aan de situatie waarin een Nederlandse debiteur met een buiten Nederland gevestigde vennootschap is opgenomen in een buitenlandse grensoverschrijdende fiscale eenheid. De rentebetaling bestaat dan niet voor het buitenland, zodat er in het buitenland geen belasting zal worden geheven over de ontvangen rentebaten. Van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is dan in ieder geval al geen sprake op het niveau van de renteontvanger. Een situatie waarin in eerste aanleg vennootschapsbelasting is verschuldigd (en betaald), maar deze vennootschapsbelasting wordt teruggekregen bij een uitdeling van winsten, valt mogelijk ook onder het bereik van de term per saldo.

Voorts kan worden gedacht aan het Amerikaanse ‘check the boxsysteem’. Indien de Nederlandse debiteur wordt ‘gecheckt’, dat wil zeggen dat deze vennootschap vanuit Amerikaans fiscaal perspectief als transparant wordt aangemerkt, dan is de Nederlandse rentebetaling naar Amerikaans fiscaal recht non-existent en wordt daarover geen belasting geheven in de Verenigde Staten. De situaties van non-existentie vallen mijns inziens evenwel zonder de term per saldo eveneens buiten het tegenbewijs, vergelijk de situatie van de grensoverschrijdende fiscale eenheid hiervoor. Een belastingplichtige kan in zo’n situatie immers onmogelijk aantonen dat de rente is onderworpen aan een redelijke heffing.

Bij de parlementaire behandeling van art. 13g, lid 5 is de wetgever ingegaan op het begrip compenserende heffing.23

Hieruit blijkt dat uitstel van heffing met zich kan brengen dat geen sprake is van naar Nederlandse maatstaven compenserende heffing. De vraag rijst in hoeverre de eis van geen uitstel is gerechtvaardigd. Van uitstel komt immers geen afstel (of in ieder geval niet zonder meer). Marres merkt dienaangaande op dat het redelijk is om de contant gemaakte voorzienbare belasting als maatstaf te nemen voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.25 Hoewel ik met Marres van mening ben dat een dergelijke benadering rechtvaardig zou zijn, betwijfel ik of een rechter zal oordelen dat in de situatie van uitstel sprake is van compenserende heffing. In dit verband wijs ik op de behandeling van compensabele verliezen voor de compenserende heffingstoets. Het niet als compenserende heffing kwalificeren van het opsouperen van compensabele verliezen acht ik – behoudens excessen – ook onrechtvaardig. Hierbij teken ik wel aan dat het niet gelden als compenserende heffing van verrekenen van verliezen wettelijk is bepaald in art. 10a, lid 3, terwijl een dergelijke bepaling ten aanzien van uitstel ontbreekt.