HR, 20-09-2013, nr. 12/03343

Zaaknr. 12/03343

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 21 juni 2013

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. AREB Holding B.V.

tegen

1. [verweerder 1]

2. AMEG B.V.

Het gaat in dit tweede cassatieberoep – het eerste cassatieberoep heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 23 april 20101.– om de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1 onder c Rv.).

1. Feiten2. en procesverloop3.

1.1 Tussen eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], en eiseres tot cassatie onder 2, AREB, (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.4.) enerzijds en verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], en verweerster in cassatie onder 2, AMEG (hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.5.) anderzijds heeft vanaf 1 april 1989 een maatschap bestaan die ten doel had de uitoefening van de advocatuur.

1.2 Bij overeenkomst van 17 december 1993 (hierna: de beëindigingsovereenkomst) zijn partijen overeengekomen de maatschap per 1 januari 1994 te beëindigen. Aangaande de afwikkeling van de maatschap en de afspraken die partijen bij de beëindigingsovereenkomst hebben gemaakt, zijn geschillen ontstaan die, overeenkomstig de in art. 18 lid 1 van de maatschapsovereenkomst neergelegde arbitrageclausule, ter beslechting aan arbiters zijn voorgelegd. Arbiters hebben na twee tussenvonnissen van 27 december 2001 en 13 mei 2002 en een deelvonnis van 22 december 2004, op 14 december 2005 een eindvonnis gewezen.

1.3 In de beëindigingsovereenkomst is – voor zover hier van belang – onder ‘t’ het volgende bepaald:

“In het op 31-12-2000 aanwezige onderhanden werk, te waarderen conform de gebruikelijke commerciële normen vast te stellen door een accountant, zijn AMEG en AREB ieder gerechtigd voor de helft. AMEG maximaal echter tot fl. 1.000.000. Dit onderhanden werk zal na 31-12-2000 per kwartaal worden uitbetaald na binnenkomst bij ClaimCare.”

1.4 De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 december 2006 onder meer de vordering van [eiser] c.s. tot (gedeeltelijke) vernietiging van de arbitrale vonnissen van 22 december 2004 en 14 december 2005 afgewezen.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 28 februari 2008 het door [eiser] c.s. tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep verworpen. Dat hof overwoog, voor zover thans nog van belang, dat de door [eiser] c.s. aangevoerde vernietigingsgronden (i) schending van de opdracht doordat arbiters zijn afgeweken van de in de beëindigingsovereenkomst neergelegde maatstaf voor de waardering van onderhanden werk6.en (ii) ondeugdelijke motivering van hun oordeel om van die maatstaf af te wijken, niet tot vernietiging van de arbitrale vonnissen konden leiden omdat [eiser] c.s. in het arbitraal geding geen beroep hadden gedaan op schending van de opdracht.

Dit arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 23 april 2010 vernietigd omdat [verweerder] c.s. een verweer van die strekking niet hadden gevoerd, waarna de zaak is verwezen naar het gerechtshof ’s‑Gravenhage.

1.5 Vervolgens hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. bij exploot van 20 juli 2011 opgeroepen om aldaar voort te procederen. Beide partijen hebben een memorie na verwijzing genomen, waarna zij hun zaak op 20 februari 2012 hebben doen bepleiten. [eiser] c.s. hebben bij die gelegenheid nog een productie in het geding gebracht en hun eis opnieuw gewijzigd respectievelijk verminderd. [eiser] c.s. vorderen in de onderhavige procedure (gedeeltelijke) vernietiging van de arbitrale vonnissen van 22 december 2004 en 14 december 2005 voor zover deze betrekking hebben op vordering 17 van [verweerder] c.s.7..

1.6 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank van 6 december 2006 bij arrest van 17 april 2012 bekrachtigd.

1.7 [eiser] c.s. hebben tegen dat arrest tijdig8.beroep in cassatie ingesteld.

[verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

[verweerder] c.s. hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.2-2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“2.2 Het hof stelt voorop dat het betoog van [eiser], dat partijen in de beëindigingsovereenkomst een bindend advies zijn overeengekomen, in dit stadium van het geding niet meer aan de orde kan komen. Voor nieuwe stellingen is in de procedure na cassatie en verwijzing immers geen plaats.

Het hof is voorts van oordeel dat de omstandigheid dat arbiters niet (strikt) de maatstaf onder t van de beëindigingsovereenkomst hebben toegepast, indien daar al van uit zou moeten worden gegaan, niet betekent dat zij zich niet aan hun opdracht hebben gehouden. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden moeten leiden dat de opdracht aan arbiters in die zin was beperkt dat zij het daarin bepaalde letterlijk dienden toe te passen.

Bovendien is er geen sprake van dat arbiters zijn afgeweken van datgene wat partijen in de beëindigingovereenkomst waren overeengekomen. Arbiters hebben, naar aanleiding van vordering 17 van [verweerder], in hun vonnis van 22 december 2004 uitvoerig uiteengezet dat partijen, vanwege fiscale motieven en overwegingen die verband hielden met de financiering van de door [eiser] over te nemen letselschadepraktijk, hebben besloten tot de in de overeenkomst van 17 december 1993 opgenomen boekhoudkundige aanpak (er in bestaande dat jaarlijks de in 1993 bestaande post onderhanden werk zou worden opgehoogd), teneinde een bepaald verdelingsresultaat te bereiken en dat, mede gezien de wijze waarop door [eiser] uitvoering is gegeven aan die overeenkomst (waarbij de post onderhanden werk niet werd opgehoogd maar juist werd afgewaardeerd), de ontwikkeling van de letselschadepraktijk en de daarin na 1993 geboekte resultaten geen grond geven het resultaat dat partijen beoogden te bereiken (kort gezegd: dat [verweerder] aanspraak kon maken op een vergoeding van maximaal fl 3.000.000 in totaal, zie onder 3.24 van het vonnis van 22 december 2004) te doorkruisen. Kortom, arbiters zijn van de strikte toepassing van het bepaalde onder t afgeweken teneinde de bedoelingen van partijen met hetgeen was overeengekomen, bezien in het licht van de ontwikkelingen na 1993, beter tot hun recht te laten komen. Dit stond arbiters, die als goede mannen naar billijkheid hadden te oordelen, vrij. Van een schending van hun opdracht in de zin van art. 1065 lid 1 onder c Rv. is geen sprake.

De stelling van [eiser], dat de opdracht aan arbiters inhield dat voor vragen van boekhoudkundige aard uitgegaan moest worden van de cijfers opgesteld door de accountant [betrokkene], wordt door hem onderbouwd met een beroep op de correspondentie die in januari 2000 door partijen is gevoerd met de voorzitter van de arbitragecommissie en zoals deze is weergegeven onder 4.1 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam. De rechtbank heeft evenwel terecht overwogen dat daaruit slechts kan worden afgeleid dat het arbiters vrij stond de accountant [betrokkene] te consulteren, niet dat zij ook aan diens oordeel gebonden zouden zijn. Andere feiten waaruit zou moeten worden afgeleid dat de opdracht aan arbiters inhield dat zij gebonden zouden zijn aan de door [betrokkene] op te stellen cijfers zijn niet (voldoende gemotiveerd) gesteld of gebleken.”

Onderdeel 1 richt zich met drie klachten tegen rechtsoverweging 2.2, terwijl onderdeel 2, dat uit twee klachten bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.3-2.5.

Alvorens op de onderdelen in te gaan, stel ik voorop dat het hof in rechtsoverweging 1.4 de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing aldus heeft vastgesteld:

“Het voorgaande betekent dat het hof alsnog dient te onderzoeken of de arbitrale vonnissen van 22 december 2004 en 14 december 2005, voor zover deze betrekking hebben op vordering 17 van [verweerder], behoren te worden vernietigd omdat arbiters bij de waardering van het onderhanden werk zijn afgeweken van de door partijen in hun overeenkomst van 17 december 1993 neergelegde maatstaf, dan wel hun oordeel ter zake niet toereikend hebben gemotiveerd. Voor het overige zijn de beslissingen van het gerechtshof Amsterdam inmiddels onaantastbaar.”

In rechtsoverweging 4.6.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 28 februari 2008 was daarnaast9.de stelling van [eiser] c.s. opgenomen dat arbiters voorts buiten hun opdracht zijn getreden door af te wijken van de feiten zoals die door en tussen partijen als vaststaand zijn aangenomen. Deze stelling is door hof Amsterdam niet beoordeeld omdat het in rechtsoverweging 4.6.2 oordeelde dat vanwege art. 1065 lid 4 Rv. geen vernietiging kon volgen. [eiser] c.s. hebben evenwel de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 1.4 in cassatie niet bestreden. Daarmee dient thans in cassatie te worden uitgegaan van hetgeen het hof met betrekking tot de omvang van de rechtsstrijd in het geding na cassatie en verwijzing in die rechtsoverweging heeft geconcludeerd.

Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof in rechtsoverweging 2.2 geoordeeld dat de stelling dat partijen in de beëindigingovereenkomst een bindend advies zijn overeengekomen, in dit stadium van de procedure niet meer kan worden behandeld.

Onderdeel 1 klaagt in de kern dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens klacht 1.a heeft het hof miskend dat een ‘bindend advies’ niets anders is dan dat partijen zijn overeengekomen dat vaststelling plaatsvindt door een derde en is voorts het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat [eiser] c.s. zich reeds in de procedure voor cassatie en verwijzing op dat standpunt hebben gesteld. Klacht 1.b houdt in dat [eiser] c.s. in de procedure na cassatie en verwijzing noch een nieuwe feitelijke stellingname, noch een ‘rechtsmiddel’ naar voren hebben gebracht maar slechts een juridische kwalificatie hebben gegeven aan de eerder naar voren gebrachte feiten waartoe het hof met toepassing van art. 25 Rv. ook ambtshalve had kunnen concluderen nu de rechter vóór cassatie niet meer inhoudelijk was toegekomen aan het beroep van [eiser] c.s. op schending van opdracht door arbiters (art. 1065 lid 1 sub c Rv.). Klacht 1.c betoogt ten slotte dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het heeft miskend dat door partijen in de procedure na verwijzing ter precisering, toelichting en correctie van reeds ingenomen standpunten, nieuwe stellingen mogen worden ingenomen en producties overgelegd, en dat zulks binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie valt.

Het onderdeel mist belang gelet op de oordelen van het hof in de rechtsoverweging 2.3 en 2.4, eerste volzin. Daarin ligt besloten dat, ook indien er vanuit wordt gegaan dat partijen in de beëindigingsovereenkomst een bindend advies zijn overeengekomen, het hof van oordeel is dat dat nog niet met zich brengt dat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden. Daartoe heeft het hof – in cassatie niet bestreden – in rechtsoverweging 2.3 feitelijk geoordeeld dat de opdracht aan arbiters niet in die zin was beperkt dat zij het onder t van de beëindigingsovereenkomst bepaalde letterlijk dienden toe te passen en voorts in rechtsoverweging 2.4 dat arbiters niet zijn afgeweken van datgene wat partijen in de beëindigingovereenkomst waren overeengekomen.

Onderdeel 2 klaagt – in de kern – in de eerste plaats dat het oordeel van het hof dat het arbiters, die als goede mannen naar billijkheid hadden te oordelen, vrijstond om af te wijken van de vaststellingsovereenkomst dan wel de vaststelling door de accountant, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat arbiters ook buiten hun opdracht treden wanneer zij afwijken van tussen partijen vaststaande feiten. Het onderdeel klaagt daarnaast dat rechtsoverweging 2.4 in strijd is met de leer van de Hoge Raad dat een scheidsman die zich niet houdt aan de in zijn opdracht opgelegde maatstaf, zijn beslissing heeft gewezen buiten de grenzen van het compromis10..

De eerste klacht stuit af op hetgeen ik hiervoor onder 2.3 over de omvang van de rechtsstrijd in dit geding na cassatie en verwijzing heb vermeld.

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 2.3-2.5 beoordeeld of de arbitrale vonnissen van 22 december 2004 en 14 december 2005, voor zover deze betrekking hebben op vordering 17 van [verweerder], behoren te worden vernietigd omdat arbiters bij de waardering van het onderhanden werk zijn afgeweken van de door partijen in hun overeenkomst van 17 december 1993 neergelegde maatstaf, dan wel hun oordeel ter zake niet toereikend hebben gemotiveerd. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de opdracht aan arbiters niet in die zin was beperkt dat zij het daarin bepaalde letterlijk dienden toe te passen (rov. 2.3) en de opdracht aan arbiters voorts niet inhield dat zij gebonden zouden zijn aan de door [betrokkene] op te stellen cijfers (rov. 2.5). Deze oordelen zijn aan de feitenrechter voorbehouden en kunnen in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat arbiters van de strikte toepassing van het bepaalde onder t zijn afgeweken teneinde de bedoelingen van partijen met hetgeen was overeengekomen, bezien in het licht van de ontwikkelingen ná 1993, beter tot hun recht te laten komen. Het oordeel van het hof dat dit arbiters, die als goede mannen naar billijkheid hadden te oordelen, vrijstond, zodat van een schending van hun opdracht in de zin van art. 1065 lid 1 onder c Rv. geen sprake is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De tweede klacht ziet eraan voorbij dat in art. 18 lid 1 van de maatschapsovereenkomst de maatstaf is opgenomen waaraan arbiters zich dienden te houden, te weten: ‘te beslissen als goede mannen naar billijkheid’ en dat de beoordelingsmaatstaf zoals opgenomen in de beëindigingsovereenkomst onder ‘t’ geen deel uitmaakt van de opdracht aan arbiters. Er is dan ook geen sprake van een situatie als in het aangehaalde arrest van de Hoge Raad waarin arbiters de in de opdracht opgenomen maatstaf hadden miskend.

De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G