HR, 16-03-2012, nr. 10/05103

In onderdeel 1 wordt 's hofs beoordeling in rov. 4.5 van het arrest van de inhoud van de opdracht van [eiser] c.s. aan [verweerster] bestreden. Die beoordeling geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Ter toelichting hiervan wordt opgemerkt: ‘Aldus heeft het hof namelijk miskend dat een opdrachtgever zich volgens vaste rechtspraak niet mag beperken tot de verrichtingen waarom zijn opdrachtgever uitdrukkelijk vraagt, maar ook zelfstandig dient te beoordelen wat voor de zaak van belang is en te waarschuwen voor mogelijke risico's, en dat tegen die achtergrond niet (zonder motivering) voorbij kon worden gegaan aan het het door de rechtbank gehonoreerde (essentiële) betoog van [eiser] c.s. dat zij [verweerster] opdracht hebben gegeven om hen te adviseren en te begeleiden bij de overname van [B] B.V. en niet gebleken is dat [verweerster] het verzorgen van de financiering — laat staan schriftelijk — van die opdracht heeft uitgezonderd, dat de contacten over de financiering met de Rabobank, de notaris en verkopers [C] Holding B.V en [betrokkene 5] gedeeltelijk via [verweerster] liepen, dat [verweerster] wist dat de verkopers verlangden dat financieringsvoorbehoud op 10 januari zou eindigen en dat [verweerster] wist dat de Rabobank de financiering nog niet definitief had verleend. Immers kan dat betoog tot de conclusie leiden dat [verweerster], zoals [eiser] c.s. ook hebben aangevoerd, als redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer jegens [eiser] c.s. gehouden was om het financieringsvoorbehoud te verlengen, althans gehouden was [eiser] c.s te waarschuwen dat het financieringsvoorbehoud op 10 januari zou komen te vervallen en hen op die manier vooraf had moeten wijzen op de gevolgen van de (dreigend) situatie dat [eiser] c.s. op 10 januari 2004 enerzijds de overeenkomst waarmee de financiering zou worden verkregen nog niet was gesloten, maar anderzijds het financieringsvoorbehoud niet meer kon inroepen.’

De tussen [verweerster] en [eiser] c.s. in verband met de overname van [B] gesloten overeenkomst tot begeleiding van en advisering aan [eiser] c.s. vormt een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7: 400 BW. Blijkens artikel 7:401 dient de opdrachtgever bij de uitvoering van de opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten. In geval van een beroepsbeoefenaar als een accountant is dat de zorg die van een redelijk handelend en een redelijk bekwaam zijnde accountant mag worden verwacht. Vanuit die — op de deskundigheid en ervaring van de beroepsbeoefenaar stoelende — zorgplicht zal door de beroepsbeoefenaar ook zelf nadere invulling dienen te worden gegeven aan de veelal algemeen geformuleerde opdracht of opdrachten van de zijde van de opdrachtgever. Dat kan betekenen dat hij ook zonder expliciete opdracht van de opdrachtgever gehouden is bijvoorbeeld onderzoeken uit te voeren, inlichtingen in te winnen, aanbevelingen te doen en/of waarschuwingen te geven.17. Wat de zorgplicht in concreto meebrengt, zal steeds naar de omstandigheden van het desbetreffende geval moeten worden vastgesteld. Een van die omstandigheden die daarbij in aanmerking is te nemen, is de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. Ten aanzien van zaken waarvan de beroepsbeoefenaar in redelijkheid mag aannemen, bijvoorbeeld op grond van een duidelijke afspraak en/of vanwege de praktische gang van zaken, dat de opdrachtgever daarvoor zelf de verantwoordelijkheid en zorg draagt en kan dragen, strekt zich de zorgplicht van de opdrachtnemer niet of in verminderde mate uit.18. Door de rol die de omstandigheden van het concrete geval spelen bij het bepalen van de (zorg)verplichtingen, die voor de opdrachtnemer uit de hem verstrekte opdracht voortvloeien, zal het desbetreffende oordeel als regel een nogal feitelijk karakter dragen en daardoor in cassatie beperkt toetsbaar zijn.

Voor zover in onderdeel 1 erover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat een opdrachtnemer zich volgens vaste rechtspraak niet mag beperken tot de verrichtingen waarom zijn opdrachtgever uitdrukkelijk vraagt, treft de klacht geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof gaat in rov. 4.5 van het arrest er niet van uit dat [verweerster] slechts tot datgene was gehouden waarom [eiser] c.s. uitdrukkelijk hadden gevraagd. Zou het hof dat uitgangspunt wel hebben aangehouden dan zou het hof het hebben kunnen laten bij de constatering aan het begin van rov. 4.5 dat [eiser] c.s. niet concreet hebben aangegeven en evenmin te bewijzen hebben aangeboden dat bij het geven van de mondelinge opdracht tussen partijen is besproken dat de regeling van de financiering van de overname van de aandelen, met in begrip van de eventuele vereiste verlenging van het in de koopovereenkomst getroffen financieringsvoorbehoud en het tijdig voldoen aan de door de bank in het kader van de financiering gestelde voorwaarden, deel uitmaakten van de overeenkomst. Hiermee wil het hof immers niet meer zeggen dan dat een gehoudenheid van [verweerster] tot regeling van de financiering niet kan worden aangenomen op grond van een uitdrukkelijke afspraak dienaangaande. Het hof onderzoekt in rov. 4.5 daarna nader of die gehoudenheid voor [verweerster] heeft bestaan. De gehoudenheid zal dan anderszins uit de opdracht en de door [verweerster] in het onderhavige te betrachten zorgplicht als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant moeten volgen. Dat het hof dit voor ogen heeft gestaan blijkt ook uit wat het in rov. 4.3, eerste volzin overweegt. Daar noemt het hof ook de zorgplicht van [verweerster] als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant als mogelijke basis voor het aanvaarden van verantwoordelijkheid van [verweerster] voor de regeling van de financiering van de overname. Het is wel aan [eiser] c.s. dienaangaande voldoende feiten en omstandigheden te stellen en deze zo nodig te bewijzen.

Het hof zet in rov. 4.5 van het arrest uiteen dat en waarom uit enige, op zichzelf niet weersproken stukken valt af te leiden dat [betrokkene 1] bij de regeling van de financiering van de overname zelf de regie had en dat [eiser] c.s. de verantwoordelijkheid voor de in dat kader noodzakelijke werkzaamheden niet aan [verweerster] hebben overgedragen. Wat het hof omtrent die stukken opmerkt, wordt niet bestreden. De conclusie die het hof aan die stukken verbindt, vormt op zichzelf een feitelijk oordeel, terwijl die conclusie ook niet onbegrijpelijk is. De brief van 30 december 2003 van [C] aan [betrokkene 1], die het hof als eerste vermeldt, maakt duidelijk dat [C] met [betrokkene 1] zelf over de eerste verlenging van het financieringsvoorbehoud heeft gecommuniceerd. Uit de door het hof genoemde brief van 17 december 2003 van de Rabobank blijkt van een directe betrokkenheid van [betrokkene 1] bij het overleg met de bank over de financiering. De brief van 29 januari 2004 en hetgeen het hof naar aanleiding van die brief opmerkt vormen een duidelijke illustratie dat [betrokkene 1] zonder overleg met [verweerster] zelf de koers ten aanzien van de financiering uitzet. De stellingen waaraan in onderdeel 1 wordt gerefereerd, staan niet aan de conclusie in de weg die het hof uit genoemde stukken, zeker indien in onderling verband beschouwd, trekt. Die stellingen houden wel een betrokkenheid van [verweerster] ook bij de regeling van de financiering in, maar brengen niet, in ieder geval in het licht van het in rov. 4.4 van het arrest uiteengezette gemotiveerde verweer van [verweerster] niet dwingend, mee dat aangenomen moet worden dat [verweerster] de leiding had bij en de verantwoordelijkheid droeg voor de regeling van de financiering.

Kortom ook de motiveringsklacht in onderdeel 1 slaagt niet.

Met onderdeel 2 wordt rov. 4.6 van het arrest bestreden, waarin het hof tot de slotsom komt dat [verweerster] ook anderszins, d.w.z. afgezien van de verlenging van het financieringsvoorbehoud na 10 januari 2004, niet tegenover [eiser] c.s. in zorg is tekortgeschoten. Gesteld wordt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het door de rechtbank gehonoreerde betoog van [eiser] c.s. dat hierop neerkomt dat [verweerster] zich ter zake van de financiering op 15 en 16 januari 2004 zodanig heeft uitgelaten dat bij [C] en [betrokkene 5] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [eiser] c.s. geen beroep meer zouden doen op het financieringsvoorbehoud.

Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat, na de beslissing in rov. 4.5 van het arrest dat het verlengen van het financieringsvoorbehoud niet tot de zorg van [verweerster] behoorde maar onder de verantwoordelijkheid van [eiser] c.s. zelf viel, voor het hof er geen aanleiding meer bestond om nog in te gaan op de kwestie dat door [verweerster] met uitlatingen op 15 en 16 januari 2004 bij [C] en [betrokkene 5] het vertrouwen is gewekt dat [eiser] c.s. op het financieringsvoorbehoud geen beroep meer zouden doen. Het financieringsvoorbehoud had een geldigheidsduur tot 10 januari 2004. [eiser] c.s. die daarvoor de verantwoordelijkheid droegen, hebben niet voor een verlenging zorg gedragen. Het gevolg van een en ander was dat al direct na 10 januari 2004 door [eiser] c.s. geen beroep meer op het financieringsvoorbehoud kon worden gedaan. Anders gezegd, na de — van de rechtbank afwijkende — beslissing van het hof in rov. 4.5 miste het door de rechtbank gehonoreerde betoog van [eiser] c.s. belang en hoefde het hof daarop ook niet meer in te gaan.

Op het vorenstaande strandt onderdeel 2

Onderdeel 3 stoelt op de veronderstelling dat uitgegaan kan worden van een relevant tekortschieten van [verweerster] in verband met het financieringsvoorbehoud als in de onderdelen 1 en 2 aan de orde gesteld. Uit hetgeen hierboven omtrent die onderdelen is opgemerkt, moge blijken dat die veronderstelling niet opgaat. Dat brengt mee dat ook onderdeel 3 [eiser] c.s. niet kan baten.

Onderdeel 4 bouwt geheel voort op de drie voorafgaande onderdelen. Het deelt daardoor het lot van die onderdelen.