Hof Amsterdam, 24-07-2018, nr. 200.098.951/01

2. [x] ADVIESGROEP B.V.,

beiden gevestigd te Sint Odiliënberg,

appellanten,

advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,

tegen

VERENIGDE ASSURANTIEBEDRIJVEN NEDERLAND B.V.,

tevens handelend onder de naam BAVAM,

gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F. van der Woude te Amsterdam.

Partijen worden hierna Huvass, [x] Adviesgroep, gezamenlijk Huvass c.s. en Bavam genoemd.

Op 10 oktober 2017 is in dit geding een derde tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot aan die datum verwijst het hof naar dat arrest.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte na tussenarrest, met producties van Huvass c.s.; en

- antwoordakte na tussenarrest van Bavam.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het gaat in dit geding, samengevat weergegeven, om het volgende. Door tussenkomst van de vennootschap onder firma [x] Assurantiën (hierna: de vof) is ten behoeve van het echtpaar [Persoon 1 en 2] (hierna: [Persoon 1 en 2]) in 1997 een zogenaamde Vliegwiel kapitaalovereenkomst gesloten en in 1998 een lijfrenteverzekering. Verder is door tussenkomst van de vof in 1998, kort gezegd, een beleggingshypotheek tot stand gekomen. [Persoon 1 en 2] hebben bij brief van 27 juni 2007 Huvass als de rechtsopvolgster van de vof aansprakelijk gesteld voor de in 1997 en 1998 gegeven adviezen. Zij hebben een procedure tegen Huvass aangespannen waarin door het hof den Bosch op 26 januari 2016 eindarrest is gewezen (ECLI:NL:GHSHE:2016:189). De onderhavige procedure ziet op de vraag of de aanspraken van [Persoon 1 en 2] tot schadevergoeding zijn verzekerd onder de met Bavam gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

In het eerste tussenarrest is het hof tot het oordeel gekomen dat de verzekeringsvoorwaarden van 1 januari 2007 van toepassing waren op het moment dat de aansprakelijkstelling door Huvass werd ontvangen. Clausule 163 zoals opgenomen in de verzekeringsvoorwaarden heeft tot gevolg dat de dekking voor de aanspraken van [Persoon 1 en 2] beoordeeld moet worden aan de hand van de voorwaarden die van kracht waren op het moment van de beweerde fouten in 1997 en 1998. Dat betreft de verzekeringsvoorwaarden volgens het overgelegde model 1992 en de clausules die in 1997 en 1998 van toepassing waren.

Aan de hand van de voorwaarden die in 1997 en 1998 van toepassing waren, is het hof in het derde tussenarrest tot het oordeel gekomen dat Bavam aan Huvass c.s. gedeeltelijk dekking dient te verlenen voor de aanspraken die door [Persoon 1 en 2] zijn ingesteld. Het betreft de dekking voor de verweerkosten die zijn gemaakt tegen de vorderingen van [Persoon 1 en 2] voor zover die betrekking hebben op het sluiten van de lijfrenteverzekering. Ten aanzien van de vorderingen van [Persoon 1 en 2] die zijn ingesteld in verband met de Vliegwiel kapitaalovereenkomst en de beleggingshypotheek is geoordeeld dat die aanspraken niet zijn verzekerd. Huvass c.s. zijn bij het derde tussenarrest in de gelegenheid gesteld de genoemde gemaakte verweerkosten te specificeren en te onderbouwen.

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenarresten. Huvass c.s. hebben het hof verzocht terug te komen van een of meer beslissingen, maar daarvoor is geen reden aanwezig. Niet is gebleken dat de beslissingen berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag.

Ten aanzien van de onderbouwing van de kosten van verweer hebben Huvass c.s. alle declaraties van hun advocaat overgelegd van in totaal een bedrag van € 139.764,61 inclusief btw. Het is volgens Huvass c.s. niet meer te achterhalen welk deel van dit bedrag betrekking heeft op het verweer tegen de claim van [Persoon 1 en 2] die ziet op de lijfrenteverzekering. Huvass c.s. stellen voor om uit pragmatische oogpunt een bedrag van € 25.000 aan te houden.

Bavam stelt op haar beurt voor de gedekte schade vast te stellen op een bedrag van € 15.000. Volgens haar heeft niet meer dan 10% van de werkzaamheden betrekking gehad op de verweer tegen de gedekte claim

Het hof constateert dat partijen het erover eens zijn dat onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om op basis daarvan de exacte gemaakte kosten van verweer te kunnen vaststellen, zodat alleen de mogelijkheid resteert van een vaststelling aan de hand van een (beredeneerde) schatting. Die wijze van vaststelling zal het hof dan ook volgen.

De benadering van Bavam acht het hof te beperkt. Haar redenering gaat ervan uit dat alleen de kosten die waren gemoeid met het opstellen van de specifieke pagina’s in de processtukken die betrekking hebben op de lijfrenteverzekering als gedekte verweerskosten kunnen worden beschouwd. Ook voor de meer algemene kosten, bijvoorbeeld die verband houden met de beschouwingen in de processtukken over de feiten en het juridisch kader, geldt dat die (mede) zijn gemaakt in verband met de claim over de lijfrenteverzekering. Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van de door Huvass c.s. gegeven inschatting van de kosten en zal een bedrag van € 25.000 toewijzen.

De slotsom is dat het hoger beroep deels terecht is ingesteld. In de memorie van grieven is gevorderd dat Bavam wordt veroordeeld verzekeringsdekking te verlenen. Uit de akte na tussenarrest leidt het hof af dat die eis in zoverre is gewijzigd dat thans – uitgaande van de beslissingen in het derde tussenarrest – veroordeling wordt gevorderd van het genoemde bedrag van € 25.000. Dat bedrag zal worden toegewezen. Bij die stand van zaken dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. De uitkomst van de zaak is dat partijen over en weer deels in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld. De proceskosten zullen in beide instanties tussen partijen worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Bavam € 25.000 aan Huvass c.s. te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest;

compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.

Partijen worden hierna Huvass, [X] Adviesgroep, gezamenlijk Huvass c.s. en Bavam genoemd.

Op 8 september 2015 is in dit geding een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot aan die datum verwijst het hof naar dat arrest.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte na tussenarrest, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties; en

- antwoordakte na tussenarrest.

Bij rolbeslissing van 30 augustus 2016 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 januari 2016. Vervolgens zijn de volgende stukken ingediend:

- akte uitlating eindarrest hoofdprocedure [Y] , tevens eiswijziging; en

- antwoordakte na tussenarrest.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In aanvulling op het bestreden vonnis van 12 oktober 2011, onder 2.1 tot en met 2.11, en het tussenarrest van 8 april 2014, onder 3.1 tot en met 3.3, stelt het hof de volgende feiten vast.

In de polis van 28 mei 1997 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Voorwaarden Algemene Voorwaarden voor Beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor Assurantietussenpersonen en Makelaars in onroerende goederen (model 1992)

(…)

Op deze polis is verzekerd:

1 de Beroepsaansprakelijkheid van Verzekerde als Assurantietussenpersoon

Uitgesloten van de verzekering is:

- bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening

- het optreden als gevolmachtigde van een verzekeringsmaatschappij

- bemiddeling bij herverzekering

- bemiddeling buiten Nederland

tenzij in de bijzondere voorwaarden anders bepaald is.

(…)

Bijzondere voorwaarden voor de Beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Assurantietussenpersonen

001 Financiering/Hypotheken

Op deze polis is meeverzekerd de aansprakelijkheid van verzekerde voortvloeiend uit de bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening.

129 Bancaire diensten

Aangetekend, dat deze verzekering eveneens van kracht is indien verzekerde optreedt als agent van een bankinstelling.

(…).

Geen dekking bestaat voor aansprakelijkheid als gevolg van gegeven garanties over valutakoers ontwikkelingen dan wel koersontwikkelingen en/of rentabiliteit van aandelen, obligaties en andere vormen van beleggingen.’

In 1997 heeft [Y] (hierna: [Y] ), via tussenkomst van de vennootschap onder firma [X] Assurantiën (hierna: vof), met Aegon Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) een Vliegwiel kapitaalovereenkomst gesloten. De overeenkomst betrof het voor een periode van 5 jaar in lease nemen van een aantal aandelen voor een aankoopbedrag van in totaal fl. 27.789,60.

In 1998 heeft [Y] , via de vof, een lijfrenteverzekering gesloten met Aegon. Blijkens de polis werd voor 50% belegd in aandelen Fortis Obam en voor 50% in aandelen Aegon Index Plus Fonds.

[Y] heeft, via tussenkomst van de vof, op 14 september 1998 een hypothecaire geldlening gesloten met Royal Residentie Hypotheken B.V. (hierna: Royal). Na aflossing van de al bestaande hypotheek is het resterende geleende bedrag tezamen met een ander bedrag in een nieuw geopend beleggingsdepot bij Royal gestort.

Ook heeft [Y] , via tussenkomst van de vof, op 1 oktober 1998 bij Royal een hypotheekverzekering afgesloten en een Royal Future Pensioenverzekering. De maandelijkse rentelasten voor de hypothecaire geldlening alsmede de periodieke premies voor de hypotheekverzekering en de pensioenverzekering zouden uit het depot worden betaald. Het volledige in het depot gestorte bedrag is belegd in beleggingsfondsen.

In een brief van de vof aan Bavam van 19 juni 2000 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Graag ontvingen wij een bevestiging van het gegeven dat u er van op de hoogte bent dat ons kantoor, in verband met de bemiddeling in effectenproducten, staat ingeschreven bij de S.T.E.’

In de polis van 24 juli 2007 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Op deze polis is verzekerd:

(…)

Clientenremisier en bemiddelaar Sparen en Betalen

(voorwaarden CM-2006: rubriek I en IV).’

In de Polisvoorwaarden Model CM-2006 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Art. 25.2 Cliëntenremisier

Indien dit uit een aantekening op het polisblad blijkt is tevens gedekt de aansprakelijkheid in de hoedanigheid van cliëntenremisier. Wanneer in het geval van een aanspraak blijkt dat verzekerde zijn bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden bestaat er geen dekking.’

Bij arrest van 8 april 2014 heeft het hof geoordeeld dat de grieven 1, 2 en 3 slagen, dat Huvass als verzekerde dient te worden aangemerkt en Bavam in beginsel aan Huvass dekking dient te verlenen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de grieven 4 en 5 falen. Ten slotte heeft hof overwogen (r.o. 3.40) dat het debat tussen partijen in de onderhavige procedure zich in hoofdzaak heeft geconcentreerd op de vraag wie vorderingsgerechtigd is onder de verzekering. Het hof achtte zich nog onvoldoende door partijen voorgelicht om definitief te kunnen vaststellen voor welke (beweerde) gedragingen Huvass c.s. precies worden aangesproken en of en in hoeverre die gedragingen binnen de verzekerde hoedanigheid zijn verricht.

Bij tussenarrest van 8 september 2015 heeft het hof overwogen (r.o. 2.4) dat Huvass c.s. in de gelegenheid worden gesteld – concreet en gespecificeerd en zoveel als mogelijk met stukken onderbouwd – een nadere toelichting te geven op:

- de totstandkoming en uitleg van clausule 129 zoals opgenomen in de polis van 1997 in het licht van de in deze polis omschreven verzekerde hoedanigheid en de polisvoorwaarden als geheel;

- de totstandkoming en uitleg van de omschrijving van de verzekerde hoedanigheid in de polissen van latere datum (voor zover voor het geschil nog relevant) in het licht van de polisvoorwaarden als geheel;

- de concrete opdracht die door [Y] aan de vof is gegeven;

- de wijze waarop de vof de opdracht van [Y] feitelijk heeft ingevuld en uitgevoerd;

- de periode waarin de opdracht door [Y] is gegeven en door de vof is uitgevoerd;

- de aard en omvang van de vorderingen die door [Y] in de aansprakelijkheidszaak zijn ingesteld;

- de stand van zaken in de aansprakelijkheidszaak; en

- de overige omstandigheden van het geval die voor de beoordeling van de voorliggende dekkingsvraag relevant zijn.

Bij rolbeslissing van 30 augustus 2016 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het eindarrest van het gerechtshof

’s-Hertogenbosch van 26 januari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:189) in de zaak tussen Huvass, [Y] en [Y2] (hierna: gezamenlijk [Y] c.s.) en de consequenties daarvan voor onderhavige zaak.

Kort gezegd stellen Huvass c.s. in onderhavige zaak dat de in 1997 en 1998 voor [Y] c.s. verrichte werkzaamheden inzake de Vliegwiel kapitaalovereenkomst zijn verricht in de hoedanigheid van cliëntenremisier, dat deze werkzaamheden van de vof als cliëntenremisier ook onder de polis van 1997 vielen, omdat in deze polis word gesproken wordt over “agent van een bankinstelling”, dat de werkzaamheden inzake het afsluiten van de lijfrenteverzekering met Aegon in de hoedanigheid van assurantietussenpersoon zijn verricht en dat de werkzaamheden inzake het afsluiten van de beleggingshypotheek met Royal zijn verricht in de hoedanigheid van hypotheekadviseur. Het hof overweegt als volgt.

Beoordelingskader/cliëntenremisier

Tot de invoering van de Wet op het financieel toezicht, op 1 januari 2007, was een effectenbemiddelaar degene die bedrijfs- of beroepsmatig werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten (artikel 1 onder b en sub 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995)). Krachtens artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 (hierna: VrWte 1995) konden cliëntenremisiers gebruik maken van een generieke vrijstelling, mits zij zich lieten registreren bij de destijds geheten Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE). In een beleidsbrief van 5 februari 2002 heeft de STE zich over de werkzaamheden van de cliëntenremisiers uitgelaten (vgl. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, 4.6.4):

‘Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.

De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.’

De vrijstellingsregeling bracht volgens de STE aldus met zich dat het cliëntenremisiers niet was toegestaan cliënten bij een effecteninstelling aan te brengen die tevens door de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig waren geadviseerd over (specifieke) effectentransacties. Dan zouden orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten worden verricht en was hij vergunningplichtig (vgl. de hiervoor aangehaalde brief van de STE). Een cliëntenremisier mocht (potentiële) cliënten bijvoorbeeld wel informeren over de kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betroffen (vgl. de hiervoor aangehaalde beleidsbrief van de STE).

Agent van een bankinstelling

Huvass c.s. hebben betoogd dat de onder clausule 129 genoemde verzekerde hoedanigheid van “agent van een bankinstelling” alleen woordelijk verschilt van het begrip “cliëntenremisier”, doch dat inhoudelijk op dezelfde werkzaamheden wordt gedoeld. Bavam zou bovendien hebben bevestigd dat de werkzaamheden onder clausule 129 zouden vallen. Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt van Huvass c.s. niet als juist worden aanvaard. Ook in 1997 was het begrip “cliëntenremisier” een gangbare naam voor remisiers die gebruik maakten van de vrijstellingsregeling van artikel 12 VrWte 1995. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan dan ook niet worden aangenomen dat slechts verschillende namen worden gebruikt voor dezelfde hoedanigheid. Daarenboven heeft Bavam onvoldoende weersproken betoogd dat het bankagentschap van de vof, blijkens de handelsregisterhistorie, betrekking heeft gehad op een CVB spaaragentschap waarbij de vof bevoegd was om de Spaarbank CVB te vertegenwoordigen bij het openen van spaarrekeningen en andere betaaldiensten. Dit zijn geheel andere activiteiten dan die van een cliëntenremisier die bedrijfs- of beroepsmatig cliënten bij een effecteninstelling aanbrengt met het oog op de totstandkoming van transacties in effecten.

De stelling van Huvass c.s. dat uit de brief van 19 juni 2000 volgt dat Bavam op de hoogte was dat de vof al eerder – in 1997 en 1998 – als cliëntenremisier werkzaam is geweest, kan in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan, zonder nadere onderbouwing met concrete feiten en omstandigheden, die ontbreekt, niet worden gevolgd. Zulks volgt bovendien niet uit de bewoordingen van de brief, waarin immers alleen wordt gevraagd om een bevestiging dat de vof staat ingeschreven bij de STE als cliëntenremisier. Zulks geldt evenzeer voor de stelling dat door Bavam zou zijn bevestigd dat de werkzaamheden van de vof als cliëntenremisier zouden vallen onder clausule 129. Bavam heeft hier tegenover onvoldoende weersproken betoogd dat dit is verteld in het licht van tegenvallende beleggingsresultaten waarvoor al een beperking was opgenomen in clausule 129, dat voorts de vof niet heeft gemeld dat zij al in 1997 en 1998 als cliëntenremisier werkzaam was, dat uit artikel 12 van de polisvoorwaarden (model 1992.3) volgt dat een gewijzigd risico pas is gedekt na een schriftelijke bevestiging door Bavam en dat daaraan ook geen terugwerkende kracht kan worden toegekend.

De slotsom is dat de werkzaamheden van de vof in 1997 en 1998 niet vielen onder de verzekerde hoedanigheid als “agent van een bankinstelling”, als opgenomen in de polis van 1997. Voor het antwoord op de vraag of de werkzaamheden van de vof vielen onder de verzekerde hoedanigheid van de polis moet concreet worden beoordeeld of deze waren aan te merken als bemiddeling bij het sluiten van een verzekering (vgl. artikel 1 onder b Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (oud): hierna: Wabb)) en/of als bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening, en aldus waren gedekt onder de polis van 1997. Het hof overweegt daartoe als volgt.

De Vliegwiel kapitaalovereenkomst

Inzake het sluiten van de Vliegwiel kapitaalovereenkomst hebben Huvass c.s. de door de vof verrichte werkzaamheden als volgt toegelicht. In 1997 heeft de vof de van Aegon ontvangen brochures over de Vliegwiel kapitaalovereenkomst rondgestuurd binnen haar cliëntenbestand. Naar aanleiding hiervan heeft [Y] contact opgenomen. [Y] had rentevergoedingen ontvangen van zijn broer en wilde deze beleggen. Na uitleg door [X] is [Y] de overeenkomst met Aegon aangegaan. De werkzaamheden van de vof bestonden aldus uit het bij Aegon aanbrengen van [Y] als cliënt en in het bemiddelen bij de totstandkoming van Vliegwiel kapitaalovereenkomst, aldus nog steeds Huvass c.s. Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof dienen de door de vof destijds uitgevoerde werkzaamheden aangemerkt te worden als werkzaamheden bij de totstandkoming van effectentransacties (vgl. artikel 1 onder b en sub 1 Wte 1995). De Vliegwiel kapitaalovereenkomst was immers een beleggingsproduct in de vorm van effectenleaseovereenkomst waarbij is belegd in aandelen met geleend geld. Deze werkzaamheden vielen dan ook niet onder de verzekerde hoedanigheid nu niet kan worden gezegd dat er is bemiddeld bij het sluiten van een verzekering of bij financiering en hypotheekverlening. Huvass c.s. hebben zich nog beroepen op de brief van Bavam van 13 juli 2007, op grond waarvan zij stellen dat voor het sluiten van de Vliegwiel kapitaalovereenkomst door Bavam in beginsel dekking is toegezegd, aan welke toezegging Bavam is gebonden. Het hof volgt hen daarin niet. Bavam heeft erkend dat zij met deze brief verwarring bij Huvass heeft geschapen. Zij heeft toegelicht dat deze brief in 2007 is geschreven toen de werkzaamheden in de hoedanigheid van cliëntenremisier inmiddels al wel (namelijk sinds 2000) door Bavam waren meeverzekerd. Het hof begrijpt dat Bavam hiermee bedoelt aan te voeren dat de “toezegging” op een vergissing berustte. In het licht daarvan, mede in aanmerking genomen dat de bewoordingen “in beginsel’ zijn gebruikt en aanvullende vragen heeft gesteld en dat Bavam in een later stadium haar dekkingsstandpunt nader heeft toegelicht, kan uit deze enkele brief geen zonder voorbehoud gegeven dekkingstoezegging worden afgeleid, waarop Huvass c.s. mochten afgaan of gerechtvaardigd op mochten vertrouwen.

Lijfrenteverzekering

Inzake het sluiten van de lijfrenteverzekering (zijnde een beleggingsverzekering) hebben Huvass c.s. de door de vof verrichte werkzaamheden als volgt toegelicht. De werkzaamheden bij het sluiten van de lijfrenteverzekering hebben bestaan uit het - op verzoek van [Y] - verstrekken van informatiemateriaal en offertes van verscheidene verzekeraars. De vof heeft vervolgens bemiddeld bij het tot stand brengen van de verzekeringsovereenkomst. Het hof overweegt als volgt.

Met Huvass c.s. is het hof van oordeel dat de werkzaamheden van de vof zijn verricht in de hoedanigheid van assurantietussenpersoon. Weliswaar zijn de gelden belegd in aandelen, maar daarmee is nog niet gezegd dat de vof als tussenpersoon werkzaamheden heeft verricht die vallen buiten de werkzaamheden van assurantietussenpersoon als bedoeld in artikel 1 onder b Wabb of dat de vof werkzaamheden heeft verricht bij de totstandkoming van effectentransacties als bedoeld in de Wte 1995. In de kern heeft de vof immers alleen bemiddeld bij het sluiten van een verzekering. Naar het oordeel van het hof vallen de werkzaamheden van de vof in zoverre dan ook onder de dekking van de polis.

Beleggingshypotheek

Inzake het sluiten van de beleggingshypotheek hebben Huvass c.s. de door de vof verrichte werkzaamheden als volgt toegelicht. De vof heeft in de jaren negentig aan veel van haar klanten hypotheekadviezen verstrekt. Een dergelijk hypotheek advies bestond uit i) het afsluiten van een hypothecaire geldlening, ii) het storten van het vrijgekomen bedrag op een depot (beleggersrekening) en iii) het sluiten van een hypotheek- en pensioenverzekering. Op verzoek van [Y] c.s. heeft de vof dat ook voor [Y] c.s. gedaan en een voorstel uitgewerkt. Het voorstel bestond uit het volgende. Er zou een van een hypothecaire geldlening worden afgesloten voor een bedrag van € 226.890,10. Daarmee zou eerst de oude hypotheek worden afgelost. Het resterende bedrag zou dan worden gestort op een depot. Binnen dat depot zou naar keuze van [Y] c.s. de gelden worden belegd in aandelen, aandelen en obligaties of obligaties en deposito’s. Daarnaast zouden [Y] c.s. een hypotheekverzekering afsluiten. Binnen deze verzekering hadden [Y] c.s. verschillende beleggingsmogelijkheden. Eén van deze mogelijkheden betrof te deelnemen aan een garantiefonds, waarmee een rente van 6,4% was gegarandeerd. Omdat de te ontvangen rente op de hypotheekverzekering gelijk was aan de te betalen rente voor de hypothecaire geldlening, bracht de keuze voor dit garantiefonds met zich dat op de einddatum van de verzekering de hypothecaire geldlening met de uitkering van de verzekering kon worden afgelost. Ten slotte zouden [Y] c.s. een pensioenverzekering afsluiten. Ook binnen deze verzekering bestond de mogelijkheid om de premies te beleggingen in de vorm van deelneming aan een garantiefonds met een gegarandeerde einduitkering. Er waren verschillende beleggingsondernemingen die dit pakket aanboden: Westland Utrecht Hypotheekbank, ING, Postbank, Fortis ASR, Aegon en Royal.

[Y] c.s. hebben het hypotheekadvies van de vof opgevolgd door met Royal (dat destijds zeer goed bekend stond) een hypothecaire geldlening te sluiten, het restantbedrag te storten in een depot en dit uitsluitend te beleggen in aandelen. Ook is een hypotheekverzekering gesloten, alsmede een pensioenverzekering. [Y] c.s. hebben ervoor gekozen om de daaruit vrijgekomen gelden (premies) uitsluitend te beleggen in aandelen. Met de keuze van [Y] c.s. om uitsluitend in aandelen te beleggen heeft de vof geen bemoeienis gehad. De vof heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de beleggingshypotheek en dat heeft de vof gedaan als hypotheekadviseur. De vof heeft als assurantietussenpersoon bemiddeld bij de totstandkoming van de verzekeringen. Als cliëntenremisier heeft de vof [Y] c.s. aangebracht bij Royal. Het hof overweegt als volgt.

De vof heeft [Y] c.s. geadviseerd ten aanzien van een beleggingshypotheek en door diens tussenkomst is onder meer een hypotheekverzekering en een pensioenverzekering bij Royal gesloten. Inzake deze verzekeringen is de vof als assurantietussenpersoon opgetreden als bedoeld in artikel 1 onder b Wabb. Vasstaat verder dat de vof beleggingsadvies heeft verstrekt aan [Y] c.s. De vof heeft immers specifieke financiële instrumenten aan [Y] c.s. aanbevolen, welke aanbevelingen zijn gepresenteerd als geschikt voor [Y] c.s. als potentiële beleggers. Zo heeft de vof [Y] c.s. geadviseerd deel te nemen in een garantiefonds, zijnde een beleggingsfonds dat geheel of ten dele is opgebouwd uit afgeleide financiële instrumenten zoals opties, futures en termijncontracten, waarbij de uitgevende instelling garandeert dat beleggers hun inleg aan het einde van de looptijd van dit fonds (voor een belangrijk deel) terugkrijgen. Voorts zijn [Y] c.s. de keuze voorgehouden te beleggen in een tweetal andere financieel instrumenten, zijnde aandelen en/of obligaties.

Uit clausule 001 van de polis volgt dat is meeverzekerd de aansprakelijkheid van de verzekerde voortvloeiend uit de bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening. Genoemde beleggingsadvieswerkzaamheden vielen naar het oordeel van het hof niet onder de verzekerde hoedanigheid, nu niet kan worden gezegd dat enkel is bemiddeld bij de hypotheekverlening. De vof heeft immers ook geadviseerd over een combinatie van financiële producten, waarvan een deel van die producten een beleggingskarakter had. Dat [Y] c.s. volgens Huvass c.s. ervoor zouden hebben gekozen om de gelden in het depot aan te wenden voor alleen de aankoop van (bepaalde) aandelen, kan er niet aan afdoen dat door de vof is opgetreden als beleggingsadviseur. Voorts heeft de vof, nadat door [Y] c.s. is besloten met Royal de overeenkomsten aan te gaan, [Y] c.s. aangebracht als cliënten bij Royal voor het verlenen van de beleggingsdiensten, waarmee de vof - strikt genomen - werkzaamheden heeft uitgevoerd bij de totstandkoming van effectentransacties (vgl. artikel 1 onder b en sub 1 Wte 1995), welke werkzaamheden krachtens de polis niet onder de verzekerde hoedanigheid vielen. Huvass c.s. betogen in dit kader vergeefs dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd als cliëntenremisier, zoals uit de eerdere overwegingen van het hof volgt (r.o 3.7), waarbij geldt dat ook de werkzaamheden als cliëntenremisier krachtens de polis niet onder de verzekerde hoedanigheid vielen (r.o 3.8). Naar het oordeel van het hof heeft de vof aldus werkzaamheden verricht welke blijkens de polis vielen buiten haar verzekerde hoedanigheid van bemiddelaar bij financiering en hypotheekverlening.

Dekking

De slotsom is dat Bavam krachtens de polis aan Huvass gedeeltelijke dekking dient te verlenen. In verband met de door hen gevorderde uitkering onder de verzekering hebben Huvass c.s. bij akten van 20 oktober 2015 en 11 oktober 2016 hun eis vermeerderd en veranderd. Het hof is van oordeel dat deze eiswijziging prematuur is gedaan. Nu is pas duidelijk wat de omvang is van de dekking. Het is thans aan Huvass c.s. om de verzekerde kosten concreet te onderbouwen. Aangezien de aansprakelijkheid van Huvass jegens [Y] cs voor de lijfrenteverzekering door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is afgewezen, gaat het hof ervan uit dat de in verband daarmee gemaakte kosten van verweer thans kunnen worden begroot. Huvass c.s. zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte daarover uit te laten en in verband daarmee hun eis te wijzigen. Het ligt voor de hand dat Huvass c.s. ten aanzien van de gemaakte kosten gespecificeerde nota’s overleggen en concreet maken welke kosten kunnen worden aangemerkt als kosten van verweer tegen de gedekte aanspraak. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Huvass c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld akte te nemen op de rol van 7 november 2017. Bavam zal in de gelegenheid worden gesteld op die akte te reageren. Het hof geeft partijen in overweging om op basis van dit tussenarrest een minnelijke regeling te beproeven.

Voorshands gaat het hof ervan uit dat – als het tot een eindarrest komt – de proceskosten tussen partijen zullen worden gecompenseerd, zodat ieder partij de eigen kosten zal dienen te dragen, omdat zij beide deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 november 2017 voor een akte aan de zijde van Huvass c.s. met het hiervoor onder 3.16 omschreven doel;

bepaalt dat Bavam vervolgens op een termijn van zes weken een antwoordakte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M. Jurgens en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017.

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[GEÏNTIMEERDE SUB 2]

beide gevestigd te [plaats],

appellanten,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

tegen:

de naamloze vennootschapVERENIGDE ASSURANTIEBEDRIJVEN NEDERLAND N.V.,

tevens handelende onder de naam BAVAM,

gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F. van der Woude te Amsterdam.

Partijen worden hierna (ook) Huvass, [geïntimeerde sub 2] en Bavam genoemd. Appellanten worden gezamenlijk Huvass c.s. genoemd.

Op 8 april 2014 is in dit geding een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot aan die datum verwijst het hof naar dat arrest.

Vervolgens hebben Huvass c.s. een akte na tussenarrest genomen.

Bavam is in de gelegenheid gesteld een antwoordakte na tussenarrest te nemen. Zij heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt en voor die proceshandeling is verval verleend.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Bij het tussenarrest is het hof tot het oordeel gekomen dat Bavam in ieder geval is gehouden Huvass verzekeringsdekking te verlenen voor zover de beweerde aan de vennootschap onder firma [X] (hierna: de vof) verweten gedragingen hebben plaatsgevonden binnen de verzekerde hoedanigheid zoals die is beschreven in de voorwaarden van de verzekering die van kracht waren ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998. Het hof achtte zich echter nog onvoldoende door partijen voorgelicht om definitief te kunnen vaststellen voor welke (beweerde) gedragingen Huvass precies wordt aangesproken en of en in hoeverre die gedragingen binnen de verzekerde hoedanigheid zijn verricht. Het hof heeft in dat verband tevens overwogen dat het wil voorkomen dat in het onderhavige dekkingsgeschil een met de beslissingen in de aansprakelijkheidsprocedure strijdige uitspraak wordt gewezen.

Het hof heeft de zaak bij het tussenarrest naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid stellen zich over het verdere verloop van de procedure uit te laten, daaronder begrepen de mogelijkheid om het geding aan te houden in afwachting van de uitkomst van de aansprakelijkheidsprocedure. Voor het geval de wens zou worden geuit om in het dekkingsgeschil verder te procederen, heeft hof overwogen voornemens te zijn een tweede tussenarrest te wijzen waarin Huvass c.s. zullen worden opgedragen zich bij akte over een aantal nader te bepalen onderwerpen uit te laten, waarop Bavam vervolgens bij akte zou kunnen reageren.

Bij de akte na tussenarrest hebben Huvass c.s. het hof verzocht een tweede tussenarrest te wijzen in de hiervoor aangeduide zin.

Het geschilpunt ten aanzien van de verzekerde hoedanigheid heeft op het volgende betrekking. Bavam stelt ter afwijzing van de dekking dat de vof als financieel adviseur is opgetreden en dat daarom de aanspraak niet is gedekt onder de verzekering. Alleen de beroepsaansprakelijkheid van de verzekerde als assurantietussenpersoon, als bemiddelaar bij financieringen en hypotheken en in verband met het verlenen van bancaire diensten is verzekerd. Huvass c.s. bestrijden op hun beurt niet dat [Y] in de aansprakelijkheidsprocedure stelt dat de vof als financieel adviseur is opgetreden en haar bevoegdheden als cliëntenremisier heeft overschreden. Dat betreft in beginsel gedragingen buiten de verzekerde hoedanigheid. Zij bestrijden echter dat buiten de verzekerde hoedanigheid is opgetreden.

De vorderingen van Huvass c.s. in dit geding strekken ertoe dat Bavam wordt veroordeeld verzekeringsdekking te verlenen. De stelplicht en bewijslast dat in de verzekerde hoedanigheid is opgetreden, berust dan bij Huvass c.s.

Huvass c.s. worden in de gelegenheid gesteld – concreet en gespecificeerd en zoveel als mogelijk met stukken onderbouwd – een nadere toelichting te geven op:

Bij het voorgaande wordt opgemerkt dat partijen over de uitleg van de in de verschillende polisvoorwaarden opgenomen omschrijving van de verzekerde hoedanigheid al het nodige hebben aangevoerd. Wat met name nader dient te worden uitgewerkt is de toespitsing daarvan op de concrete opdracht die voor [Y] is uitgevoerd, in verband waarmee de vof aansprakelijk is gesteld.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 6 oktober 2015 voor akte aan de zijde van Huvass c.s. tot het hiervoor in r.o. 2.6 en 2.7 omschreven doel;

bepaalt dat Bavam vervolgens in de gelegenheid wordt gesteld een antwoordakte te nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 september 2015.

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[APPELLANT SUB 2]

beide gevestigd te Sint Odiliënberg,

appellanten,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen:

de naamloze vennootschapVERENIGDE ASSURANTIEBBEDRIJVEN NEDERLAND N.V.,

tevens handelende onder de naam BAVAM,

gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F. van der Woude te Amsterdam.

Partijen worden hierna (ook) Huvass, [X] Adviesgroep en Bavam genoemd. Appellanten worden gezamenlijk Huvass c.s. genoemd.

Huvass c.s. zijn bij dagvaarding van 2 december 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2009 en 12 oktober 2011, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Huvass c.s. als eiseressen en Bavam als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 november 2013 doen bepleiten, Huvass c.s. door mr. L.K. de Haan, advocaat te Rotterdam en Bavam door haar hiervoor genoemde advocaat. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Door Huvass c.s. is ter gelegenheid van het pleidooi nog een productie (nummer 19) in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep van Huvass c.s. zich beperkt tot het eindvonnis van 12 oktober 2011 en zich richt niet tegen het tussenvonnis van 23 december 2009 (waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast).

Huvass c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vordering zal toewijzen, met veroordeling van Bavam in de proceskosten, met nakosten.

Bavam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van Huvass c.s. – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 is gericht tegen de vaststelling onder 2.8. Met deze grief zal het hof hierna rekening houden. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil, zodat die daarmee voor het hof vaststaan.

Bavam is een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. In juni 1971 is [X] (hierna: [X]) als assurantietussenpersoon werkzaamheden gaan verrichten onder de naam Assurantiekantoor [X]. Het risico van beroepsaansprakelijkheid als assurantietussenpersoon heeft hij met ingang van 12 februari 1976 verzekerd bij Bavam. [X] heeft zijn activiteiten voortgezet (aanvankelijk met zijn echtgenote en later ook hun zoon) in de vennootschap onder firma [X] Assurantiën (hierna: de vof).

Door tussenkomst van de vof zijn in 1997 en 1998 ten behoeve van [Y 1] en [Y 2] (hierna gezamenlijk: [Y] in enkelvoud) een zogenaamde Vliegwiel kapitaalovereenkomst en een stakingswinst lijfrenteverzekering gesloten met Aegon. Verder heeft de vof in 1998 [Y] geadviseerd naar aanleiding van het vrijkomen van vermogen door de verkoop van een agrarische onderneming. [Y] heeft een procedure tegen Huvass aanhangig gemaakt strekkende tot verkrijging van schadevergoeding, nader op te maken bij staat in verband met schending van de jegens [Y] in acht te nemen zorgplicht. [Y] stelt in die procedure dat Huvass de rechtsopvolgster is van de vof en uit hoofde daarvan voor de als gevolg van de in 1997 en 1998 gegeven adviezen ontstane schade aansprakelijk is. De vordering van [Y] is bij vonnis van 11 augustus 2010 door de rechtbank Roermond afgewezen. Het hoger beroep van die procedure was ten tijde van het pleidooizitting in het onderhavige hoger beroep nog aanhangig bij het hof ’s-Hertogenbosch.

Bij brief van 27 juni 2007 is Bavam van de aansprakelijkstelling van [Y] in kennis gesteld, waarbij aanspraak is gemaakt op dekking onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Bavam heeft verzekeringsdekking afgewezen. In de onderhavige procedure is het dekkingsgeschil aan de orde.

De rechtbank is kort gezegd tot het oordeel gekomen dat Huvass niet vorderingsgerechtigd is onder de verzekering. Op die grond zijn de vorderingen van Huvass afgewezen. Verder is volgens de rechtbank de eventuele draagplicht in de rechtsverhouding tussen Huvass en [X] Adviesgroep onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [X] Adviesgroep een recht op verzekeringsuitkering bij Bavam geldend kan maken in het geval Huvass jegens [Y] tot schadevergoeding wordt veroordeeld. Op die grond zijn de vorderingen van [X] Adviesgroep afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Huvass c.s. met hun grieven op.

Ten aanzien van de voorliggende vraag of Huvass en [X] Adviesgroep vorderingsgerechtigd zijn onder de verzekering overweegt het hof het volgende.

Tot en met 31 december 1996 waren [X] en zijn vrouw [Z] (hierna: [Z]) vennoten van de vof. Op 1 januari 1997 is hun zoon [A] (hierna: [A]) als vennoot toegetreden.

Op 1 januari 1998 is [X] uitgetreden als vennoot van de vof. Vervolgens waren alleen [Z] en [A] daarvan nog de vennoten.

Huvass is opgericht op 26 maart 1999. [Z] is enig bestuurder en aandeelhouder van Huvass.

De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat bij notariële akte van 26 maart 1999 de activa van de vof zijn ingebracht in Huvass, onder de verplichting voor Huvass alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen. Tegen deze gevolgtrekking richten zich de grieven 1 en 2.

Huvass c.s. stellen dat – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – op 26 maart 1999 niet één, maar twee notariële akten zijn verleden. [Z] heeft Huvass opgericht en [A] heeft T.H.A. Beheer B.V., gevestigd te Roermond (hierna THA) opgericht. [Z] heeft kort gezegd haar aandeel in de vof ingebracht in Huvass en [A] heeft zijn aandeel ingebracht in THA. Daartoe zijn twee notariële akten verleden. Kern van de stellingen van Huvass c.s. is dat Huvass en THA op deze wijze de hoedanigheid van vennoten van [Z] respectievelijk [A] hebben overgenomen en daarmee de vof hebben voortgezet. In de beide notariële akten is bepaald dat de ingebrachte onderneming wordt geacht vanaf 1 januari 1998 voor rekening en risico van de BV’s te zijn gedreven. Het betreft een fiscaal gefaciliteerde omzetting, een zogenaamde ‘geruisloze inbreng’ van hun ondernemingen in BV’s. Huvass c.s. verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen onder andere naar de desbetreffende akten en voorts naar de ‘Notitie Vennootschapsstructuur [X]’ die zij bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg hebben overgelegd en waarvan een kopie aan het proces-verbaal daarvan is gehecht.

Bavam bestrijdt de door Huvass c.s. gestelde omzetting van de vennootschapsstructuur. Bavam stelt dat uit de overgelegde notariële akten van 26 maart 1999 niet volgt dat [Z] en [X] elk 50% van hun aandeel in de vof in de respectievelijke BV’s hebben ingebracht.

Het hof passeert het standpunt van Bavam. Uit de overgelegde akten blijkt dat de oprichters van de beide BV’s ([Z], respectievelijk [A]) de door hen genomen aandelen in de BV’s hebben volgestort door inbreng in de BV’s van de gehele voor hun rekening gedreven vennootschap onder firma onder de naam [X] Assurantiën te St. Odiliënberg. Daaruit volgt, naar Huvass c.s. stellen, dat [Z] en [A] elk bij akte hun eigen aandeel in de vof (activa en passiva) hebben overgedragen aan Huvass, respectievelijk THA.

Dat [Z] niet alleen haar aandeel in de vof, maar nog meer vermogensbestanddelen in Huvass heeft ingebracht, namelijk het aan haar geleverde aandeel in het bedrijfspand en de aandelen in Assurantie-Adviesbureau [X] B.V., kan aan het voorgaande niet afdoen. Dat in de notariële akten niet staat vermeld dat de vof wordt voortgezet, kan verder niet tot de conclusie leiden dat de vof niet zou zijn voortgezet door de nieuwe vennoten. Bavam maakt ook niet duidelijk wat rechtens de relevantie is van het ontbreken van die vaststelling in de akten.

Verder stelt Bavam dat uit het historische overzicht uit het handelsregister blijkt dat Huvass en THA weliswaar op enig moment staan ingeschreven als vennoten van [X] Assurantiën, maar dat deze vennootschap onder firma een ander inschrijvingsnummer heeft in het handelsregister dan de vof had voorafgaand aan de oprichting van de BV’s. Bovendien wordt de onderneming van deze vennootschap onder firma waarvan Huvass en THA de vennoten zijn volgens dit uittreksel gedreven vanaf 1 januari 1998 en dat is een andere datum dan de datum van oprichting van de vof (namelijk 15 januari 1990). Bavam stelt op grond van dit alles dat het niet om dezelfde vennootschap onder firma gaat.

Huvass c.s. stellen dat het wel degelijk gaat om dezelfde vennootschap onder firma. Na de geruisloze inbreng is de vof onder een nieuw nummer in het handelsregister ingeschreven. Ter onderbouwing hiervan verwijzen zij naar de overgelegde inschrijvingen van de BV’s in het handelsregister. Daarin is opgetekend dat Huvass en THA het bedrijf van [X] Assurantiën per 26 maart 1999 hebben overgenomen. Als de oorspronkelijke startdatum van het overgenomen bedrijf staat 1 juni 1971 vermeld. Verder wijzen Huvass c.s. erop dat uit het uittreksel uit het handelsregister van [X] Assurantiën waarop Bavam zich beroept (het uittreksel met het nieuwe nummer [nummer]) blijkt dat deze vennootschap is gevestigd op 1 juni 1971. Verder blijkt volgens Huvass c.s. uit dit uittreksel dat Huvass en THA per 1 januari 1998 tot een al bestaande vennootschap onder firma zijn toegetreden. Daarbij wordt verwezen naar het oude inschrijvingsnummer van de vof ([nummer]).

Het hof acht het standpunt van Huvass c.s. juist. Uit de hiervoor besproken notariële akten volgt dat [Z] en [A] elk hun aandeel in de vof hebben overgedragen aan Huvass, respectievelijk THA. Uit de inschrijvingen van deze BV’s in het handelsregister en het uittreksel van [X] Assurantiën volgt niet dat die bedoelde overdracht niet zou hebben plaatsgevonden of dat het om twee verschillende vennootschappen onder firma’s zou gaan. Integendeel, die documenten bevestigen juist dat Huvass en TBA als vennoten tot de oorspronkelijke vof zijn toegetreden.

Met het voorgaande slagen de grieven 1 en 2.

Na de hiervoor besproken geruisloze inbreng is nog een aantal wijzigingen in de vennootschapsstructuur doorgevoerd. Uit de niet gemotiveerd door Bavam bestreden stellingen van Huvass c.s. volgt dat THA in november 2005 de aandelen van Assurantie-Adviesbureau [X] B.V. van Huvass heeft overgenomen. Vervolgens heeft deze vennootschap per 1 januari 2006 ook het firma-aandeel van Huvass in de vof overgenomen. Daarna is in februari 2006 de naam Assurantie-Adviesbureau [X] B.V. gewijzigd in [X] Assurantiën B.V. Deze vennootschap heeft vervolgens in mei 2006 het firma-aandeel van THA in de vof overgenomen. Tot slot heeft deze vennootschap in september 2006 haar naam [X] Assurantiën B.V. gewijzigd in [X] Adviesgroep B.V. (dat is dus appellante sub 2).

Uit hetgeen het hof hiervoor in r.o. 3.12 tot en met 3.16 heeft overwogen volgt dat Huvass en THA vanaf 26 maart 1999 als vennoten de vof hebben voortgezet. In de hiervoor in r.o. 3.18 weergegeven stellingen van Huvass c.s. ligt besloten dat de vof medio 2006 is opgehouden te bestaan en dat alle structuur- en naamswijzigingen ertoe hebben geleid dat [X] Adviesgroep in de loop van 2006 uiteindelijk de enige rechtsopvolgster is geworden van de volledige onderneming van de vof (activa en passiva). Bavam heeft deze met producties gestaafde stellingen onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof daarvan als vaststaand vanuit gaat.

Uitgaande van de hiervoor weergegeven feitelijke vaststellingen, overweegt het hof het volgende ten aanzien van de voorliggende dekkingskwestie.

In deze zaak spelen vragen naar de dekking naar tijd. Tussen partijen staat vast dat de dienstverlening aan [Y] plaatsvond in de periode dat het assurantiebedrijf werd uitgeoefend door de vof. [Y] heeft Huvass, [Z] en [A] in verband met die dienstverlening aansprakelijk gesteld (Bavam erkent dat in de memorie van antwoord onder 3.4). Die brieven zijn ontvangen en het verzoek aan Bavam voor de aanspraken dekking te verlenen is ingesteld toen de vof niet meer bestond. [X] Adviesgroep was op dat moment de enige rechtsopvolgster. Het hof is van oordeel dat allereerst de vraag moet worden beantwoord onder welke verzekeringsvoorwaarden de aanspraak van [Y] in beginsel is verzekerd. Aan de hand van die toepasselijke verzekeringsvoorwaarden moet vervolgens worden bepaald wie de verzekerde is en wat de omvang is van de verzekeringsdekking.

Tussen partijen is niet in geschil dat [Y] in de loop van 2007 tot aansprakelijkstelling is overgegaan. Uit de door Huvass c.s. overgelegde brieven (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) volgt dat [Y] van mening is dat de vof onzorgvuldig, althans onrechtmatig, jegens hem heeft gehandeld. Huvass wordt als rechtsopvolgster van de vof aansprakelijk gesteld. Daarnaast worden [Z] en [A] hoofdelijk aansprakelijk gehouden als de vennoten van de vof. Aldus heeft de aanspraak primair betrekking op gestelde fouten van de vof.

Door Bavam is een polisblad afgegeven gedateerd 2 maart 2007 met ingangsdatum 1 januari 2007 waarop [X] Adviesgroep als verzekerde staat vermeld. Volgens dit polisblad zijn vanaf 1 januari 2007 de voorwaarden CM-2006 op de verzekering van toepassing. Blijkens artikel 2.1 daarvan wordt uitgegaan van het zogenaamde claims made-dekkingssysteem. Op grond daarvan is een aanspraak in beginsel verzekerd als deze voor het eerst gedurende de geldigheidsduur van de verzekering tegen een verzekerde is ingesteld en bij Bavam als verzekeraar is gemeld.

Zoals hiervoor is overwogen, dateert de aansprakelijkstelling van na 1 januari 2007, heeft deze primair betrekking op het handelen van de vof en is [X] Adviesgroep daarvan op het moment dat de aanspraken door [Y] werden ingesteld de enige rechtsopvolgster. Aldus is de aanspraak van [Y] in beginsel verzekerd onder de verzekering zoals die geldt vanaf 1 januari 2007. De aanspraak is ingesteld en bij Bavam gemeld gedurende de looptijd van deze verzekering. Verder is de melding gedaan door [X] Adviesgroep als degene die in 2007 de verzekerde was en die de enige rechtsopvolgster is van de vof.

Blijkens het genoemde polisblad is op de verzekering zoals die geldt met ingang van 1 januari 2007 evenwel clausule “163 BAVAM-overgangsregeling naar CM” van toepassing. Deze clausule luidt:

“In verband met wijziging van condities naar Claims-Made basis geldt dat de dekking voor (beweerde) fouten gemaakt voor de datum van wijziging beheerst wordt door de voorwaarden en bedragen zoals die van kracht waren ten tijde van de (beweerde) fout.”

Bavam beroept zich op deze clausule en stelt op grond daarvan dat de dekking van de aanspraak van [Y] beoordeeld moet worden aan de hand van de verzekering die van kracht was ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998. Zij stelt dat aldus de algemene voorwaarden van het model 1992 van toepassing zijn (overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord). Deze voorwaarden zijn bij de polisbladen van 23 juni 1994 en 4 juni 1997 op de verzekering van toepassing verklaard. De poliscondities zijn volgens Bavam in die jaren gelijkluidend. Het enige verschil tussen de polis van 1994 en die van 1997 is het verzekerd bedrag. In 1997 is het verzekerd bedrag met f. 500.000,00 verhoogd (conclusie van antwoord onder 2.6).

Huvass c.s. hebben niet gemotiveerd bestreden dat op de verzekering die van kracht is vanaf 1 januari 2007 de hiervoor genoemde clausule 163 van toepassing is, zodat daarvan door het hof wordt uitgegaan. Huvass c.s. hebben evenmin gemotiveerd bestreden dat deze clausule meebrengt dat de omvang van de dekking moet worden beoordeeld aan de hand van de verzekering zoals die van kracht was ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998 en dat die vraag aldus moet worden beantwoord aan de hand van de polis waarop de voorwaarden van het overgelegde model 1992 van toepassing zijn verklaard. Dit is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.

Op de polisbladen van 23 juni 1994 en 4 juni 1997 staat als verzekerde vermeld: “[X] Assurantiën h.o.d.n. Regionale Hypotheekpartners”. Uit de eigen stellingen van Bavam (conclusie van antwoord onder 1.4 en 2.6) volgt dat de vof steeds onder de polissen van 1994 en 1997 de verzekerde is geweest. Het hof gaat er daarom vanuit dat onder de aanduiding “[X] Assurantiën h.o.d.n. Regionale Hypotheekpartners”, zoals dat op de polisbladen van 23 juni 1994 en 4 juni 1997 staat vermeld, de vof moet worden begrepen. Nu de aanspraak van [Y] primair betrekking heeft op een beweerde fout van de vof en zij ten tijde van de beweerde fout verzekerde was, bestaat in beginsel voor de aanspraak van [Y] dekking onder de verzekering volgens de voorwaarden en bedragen die van kracht waren ten tijde van de beweerde fout.

Ter afwering van de dekking onder de verzekering heeft Bavam zich subsidiair beroepen op artikel 3 en artikel 14 sub b lid 3 van de voorwaarden van het model 1992. Op grond van artikel 3 geldt, kort gezegd, dat slechts dekking bestaat voor schade die is ontstaan als gevolg van fouten van de verzekerde die tijdens de duur van de verzekering zijn begaan. Na beëindiging van de verzekering vervalt iedere dekking voor fouten die na de beëindiging daarvan zijn ontdekt. Artikel 14 bepaalt, voor zover van belang, dat de verzekering automatisch eindigt twee maanden na de dag waarop het bedrijf van de verzekeringsnemer is overgedragen. Bavam meent op grond van deze bepalingen dat met de overdracht van het bedrijf van de vof aan Huvass (en THB) de verzekering is beëindigd en de dekking voor de aanspraak van [Y] is komen te vervallen. In verband daarmee heeft Bavam gesteld dat haar nooit is gevraagd Huvass als verzekerde aan te merken en daarover dus ook nooit wilsovereenstemming heeft bestaan.

Huvass c.s. menen dat het beroep van Bavam op de hiervoor genoemde polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof overweegt het volgende. Bavam kan met een beroep op de genoemde polisvoorwaarden voorkomen dat zij wordt geconfronteerd met een nieuwe verzekerde zonder dat zij daarover naar behoren in kennis is gesteld en zonder dat zij in staat is gesteld te beoordelen of dat tot een risicoverzwaring leidt. Dit neemt echter niet weg dat het beroep door een verzekeraar op een automatische vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Of dat het geval is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat een verzekeraar er belang bij heeft om niet te worden geconfronteerd met een nieuwe verzekerde als hij deze niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben geaccepteerd. Van een verzekeraar kan niet worden verlangd dat zij geconfronteerd wordt met een hoger risico, terwijl de voorwaarden van de verzekering ongewijzigd zijn gebleven.Huvass c.s. hebben echter betoogd dat alle structuur- en naamswijzigingen ertoe hebben geleid dat [X] Adviesgroep in de loop van 2006 uiteindelijk de enige rechtsopvolgster is geworden van de volledige onderneming van de vof (activa en passiva). Van een risicowijziging of risicoverzwaring is in dit verband geen sprake. Door de jaren heen is het beroepsaansprakelijkheidsrisico van steeds hetzelfde assurantiekantoor verzekerd. Huvass stelt dat als zij als verzekerde door Bavam zou zijn geaccepteerd, als zij bij Bavam was aangemeld.Bavam heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij legt niet uit welke relevante wijziging voor de verzekering is opgetreden, noch op het moment van de overgang, noch nadien. Het argument van Bavam dat Huvass niet beschikte over een vergunning om te kunnen bemiddelen, overtuigt het hof niet. Bavam licht niet toe waarom Huvass over een vergunning had moeten beschikken, mede gelet op de omstandigheid dat het assurantiebedrijf nog steeds door dezelfde vof en later door [X] Adviesgroep (die door Bavam als verzekerde is geaccepteerd) werd uitgeoefend. Feitelijk staat vast dat de bestaande vennoten van de vof gebruik hebben gemaakt van een fiscale faciliteit om hun aandeel in de vof in een BV onder te brengen, terwijl precies dezelfde activiteiten als assurantiekantoor vanuit de vof werden voortgezet. Slechts de rechtsvorm van de vennoten, daarna de rechtsvorm van de onderneming en tot slot de naam van de vennootschap is gewijzigd. Bavam is premie blijven ontvangen en uit niets blijkt dat feitelijk het materiële of morele risico is gewijzigd. Onduidelijk is daarom in welk belang Bavam is geschaad. In die omstandigheden van het geval acht het hof het beroep van Bavam op de hiervoor genoemde polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Meer subsidiair stelt Bavam dat vennoten alleen zijn verzekerd voor zover zij optreden voor de verzekeringnemer in diens verzekerde hoedanigheid (artikel 2 van de voorwaarden model 1992). Bavam stelt dat Huvass en [X] Adviesgroep niet hebben opgetreden voor de vof in diens verzekerde hoedanigheid. Zij hebben immers niet het advies aan [Y] gegeven. Deze omstandigheid staat volgens Bavam aan dekking onder de verzekering in de weg.

Bavam miskent dat van meet af aan duidelijk is dat de aanspraak van [Y] betrekking heeft op een beweerde fout van de vof. Dit blijkt immers met zoveel woorden uit de aansprakelijkstelling. De vof was in de jaren dat de beweerde fout werd gemaakt de verzekerde van Bavam. Blijkens het hiervoor besproken dekkingsregime voorziet de verzekering ook uitdrukkelijk erin dat aanspraken in verband met fouten uit het verleden verzekerd zijn. Deze aanspraken zijn verzekerd volgens de voorwaarden en bedragen zoals die van kracht waren ten tijde van de (beweerde) fout. De stelling van Bavam dat Huvass geen advies aan [Y] heeft gegeven en/of niet in de verzekerde hoedanigheid is opgetreden, ontbeert daarvan uitgaande iedere relevantie. De aanspraak ziet immers niet op een beweerde fout van Huvass, maar op die van de vof. De vof bestaat niet meer, daarom heeft [Y] Huvass in rechte betrokken. Dat [Y] ten onrechte ervan uitgaat dat Huvass de (enige) rechtsopvolgster is van de vof , kan Bavam niet aan Huvass tegenwerpen. Huvass c.s. wijzen er terecht op dat zij geen invloed erop hebben tegen wie [Y] een vordering instelt. Nu Huvass als rechtsopvolgster van de vof door [Y] aansprakelijk wordt gehouden voor een gestelde fout van de vof (en het hof ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak in de door [Y] aanhangig gemaakte procedure tegen Huvass daar mogelijk vanuit zal gaan) en Huvass in deze hoedanigheid dekking claimt, dient zij in zoverre als verzekerde te worden aangemerkt en dient Bavam aan Huvass in beginsel dekking te verlenen.

Met het voorgaande is grief 3 terecht voorgesteld.

Uit de stellingen van Huvass c.s. volgt niet dat [Y] een aanspraak tegen [X] Adviesgroep heeft ingesteld. Zij is ook niet aansprakelijk gesteld. De vordering van [X] Adviesgroep, die ertoe strekt dat ten behoeve van haar voor recht wordt verklaard dat Bavam dekking dient te verlenen voor de aanspraak van [Y], is daarmee niet toewijsbaar. De grieven 4 en 5 falen in dat verband.

Het voorgaande betekent dat de grieven deels terecht zijn voorgedragen. Het hof zal hierna de overige verweren van Bavam bespreken.

Bavam stelt dat de vof als financieel adviseur is opgetreden en dat daarom de aanspraak niet is gedekt onder de verzekering. Alleen de beroepsaansprakelijkheid van de verzekerde als assurantietussenpersoon, als bemiddelaar bij financieringen en hypotheken en in verband met het verlenen van bancaire diensten is verzekerd.

Huvass c.s. onderschrijven dat [Y] in de aansprakelijkheidsprocedure stellen dat de vof als financieel adviseur is opgetreden en haar bevoegdheden als cliëntenremisier heeft overschreden. Dat betreft in beginsel gedragingen buiten de verzekerde hoedanigheid. Huvass c.s. voeren echter aan dat deze stellingen van [Y] door Huvass in de aansprakelijkheidsprocedure uitdrukkelijk worden betwist. Huvass c.s. menen dat zolang in rechte niet is komen vast te staan dat de vof bij haar dienstverlening aan [Y] buiten haar verzekerde hoedanigheid is opgetreden, Bavam dekking dient te verlenen.

Dit standpunt van Huvass c.s. is niet juist. Bavam is als verzekeraar in beginsel alleen gehouden dekking te verlenen in verband met aanspraken die zien op de aansprakelijkheid van de verzekerde waarvoor de verzekering dekking biedt. Dit geldt ook voor de kosten van verweer tegen een aanspraak. Verweerbijstand dient te worden verleend in verband met een onder de verzekering gedekt belang. Daarvan uitgaande stelt Bavam zich terecht op het standpunt dat zij geen dekking (waaronder verweerbijstand) hoeft te bieden als de aanspraak van [Y] is gebaseerd op gedragingen van de vof die buiten de verzekerde hoedanigheid hebben plaatsgevonden. Daar staat tegenover dat Bavam aan Huvass wel dekking, en dus ook verweerbijstand, dient te verlenen voor zover de aanspraak van [Y] ziet op gedragingen die binnen de verzekerde hoedanigheid van de vof zijn verricht.

Het debat tussen partijen in de onderhavige procedure heeft zich in hoofdzaak geconcentreerd op de vraag wie vorderingsgerechtigd is onder de verzekering. Het hof acht zich nog onvoldoende door partijen voorgelicht om definitief te kunnen vaststellen voor welke (beweerde) gedragingen Huvass precies wordt aangesproken en of en in hoeverre die gedragingen binnen de verzekerde hoedanigheid zijn verricht. Het hof wil in dit verband ook voorkomen dat in dit dekkingsgeschil een met de beslissingen in de aansprakelijkheidsprocedure strijdige uitspraak wordt gewezen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid stellen zich over het verdere verloop van de onderhavige procedure uit te laten. Een denkbaar scenario is dat partijen de uitkomst van de aansprakelijkheidsprocedure afwachten en vervolgens het dekkingsgeschil verder uitprocederen. Daarbij geldt als uitgangspunt – zoals hiervoor is overwogen – dat Bavam in ieder geval is gehouden Huvass dekking te verlenen voor zover de beweerde gedragingen van de vof hebben plaatsgevonden binnen de verzekerde hoedanigheid zoals die is beschreven in de voorwaarden van de verzekering die van kracht waren ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998. Daarvan uitgaande kunnen partijen wellicht in overleg treden en afspraken maken over de wijze waarop het verweer in de aansprakelijkheidsprocedure verder wordt gevoerd en door wie de kosten daarvan worden gedragen.

De partij die van mening is dat de aansprakelijkheidsprocedure niet dient te worden afgewacht en het dekkingsgeschil verder wil uitprocederen, dient dat in de te nemen akte kenbaar te maken. Voor het geval in de te nemen akten de wens wordt geuit om in dit dekkingsgeschil verder te procederen, is het hof voornemens een tweede tussenarrest te wijzen waarin Huvass c.s. zullen worden opgedragen zich bij akte over een aantal nader te bepalen onderwerpen uit te laten, waarop Bavam vervolgens bij akte zal kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2014 voor akte aan de zijde van beide partijen, tot het hiervoor in r.o. 3.41 en 3.42 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.