Hof 's-Hertogenbosch, 26-01-2016, nr. 200.077.038, 01

2. [appellante 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. R.H. Kroes te Amsterdam,

tegen

Huvass Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 31 januari 2012, 9 juli 2013 en 12 augustus 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 82556/HA ZA 07-830 gewezen vonnis van 11 augustus 2010.

Het hof zal de nummering van de tussenarresten voortzetten.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest van 12 augustus 2014 heeft het hof aan [appellant 1] de volgende bewijsopdrachten verstrekt:

I. inzake de informatie-inwinningsplicht: (a) dat de inkomens van hem en zijn echtgenote in 1998 slechts respectievelijk ƒ 30.458 en ƒ 5.300 bedroegen en dat Huvass daarvan door [appellant 1] op de hoogte was gesteld; (b) dat bij [appellant 1] en diens echtgenote sprake was van de gestelde gezondheidsproblemen en dat Huvass in 1998 tijdens de gesprekken die met [appellant 1] werden gevoerd over de financiële producten daarvan op de hoogte was; (c) dat Huvass de profielpeiler niet juist heeft ingevuld en de keuzemogelijkheden daarin niet met [appellant 1] heeft besproken;

(d) dat [appellant 1] in 1998 geen ervaring had met beleggen. II. Inzake de vliegwielovereenkomst: feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit: (a) dat Huvass [appellant 1] heeft geadviseerd tot aanschaf van dit product (nadat [appellant 1] Huvass advies had gevraagd over belegging van de van zijn broer ontvangen rentegelden); (b) dat Huvass [appellant 1] inzake de vliegwielovereenkomst niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico dat mogelijk een schuld zou overblijven na beëindiging van de overeenkomst.

III. Inzake de lijfrenteverzekering: feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit (a) dat Huvass [appellant 1] niet uitdrukkelijk heeft gewezen op de risico's die aan deze lijfrenteverzekering zijn verbonden; (b) dat Huvass heeft geadviseerd het kapitaal in gelijke delen te verdelen over Fortis Obam en Aegon Index Plus Fonds.

IV. Inzake de depotconstructie:feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit: a) dat toen [appellant 1] advies vroeg inzake de belegging van het bedrag van € 66.635,61 Huvass (ongevraagd) heeft geadviseerd tevens de overwaarde van de woning van [appellant 1] in te zetten; b) dat Huvass [appellant 1] niet met nadruk heeft gewaarschuwd voor de risico's van de depotconstructie; c) dat Huvass [appellant 1] heeft geadviseerd bij uitsluiting in het Royal Top Fund te beleggen.

V. Inzake de nadere advisering nadat de producten waren afgenomen:(a) dat Huvass [appellant 1] ongevraagd heeft geadviseerd over te stappen naar een andere hypotheek met euriborrente en dat Huvass [appellant 1] niet heeft gewaarschuwd voor de risico's daarvan, (b) dat Huvass [appellant 1] heeft geadviseerd met betrekking tot de aan te schaffen aandelenportefeuille binnen deze constructie en de wijzigingen die daarin later zijn aangebracht.

[appellanten] heeft [appellant 1] en [appellante 2] doen horen alsmede [vertegenwoordiger Huvass] (zaakdoende via Huvass B.V.).Huvass heeft afgezien van contra-enquête.

Het hof zal eerst (onder A) ingaan op de vraag of [appellanten] het verlangde bewijs heeft geleverd met betrekking tot de vraag of Huvass had voldaan aan haar informatie-inwinnings- en waarschuwingsplicht met betrekking tot de geadviseerde producten. Daarna (onder B., vanaf rechtsoverweging 13.15.) komt de door [appellanten] in het begin van zijn memorie na enquête genoemde andere grondslag van zijn vordering aan de orde. Het hof zal appellanten hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en ieder afzonderlijk als [appellant 1] respectievelijk [appellante 2] ;A. Beoordeling van de bewijsopdrachten opgesomd in rechtsoverweging 13.1

Inzake de beoordeling van deze bewijsopdrachten stelt het hof voorop, dat [appellanten] inzake de bewijsopdrachten de bewijslast heeft. De door hen afgelegde verklaringen moeten daarom worden aangemerkt als verklaringen in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. De door een partijgetuige als getuige afgelegde verklaringen kunnen alleen bewijs in zijn of haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn of haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Ook kan een verklaring van de ene partijgetuige geen begin van bewijs opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van een andere partijgetuige.

Ad I (a); inkomenssituatie Uit de getuigenverklaringen van [appellant 1] en [appellante 2] kan niet worden afgeleid dat zij Huvass op de hoogte hebben gesteld van hun inkomen in 1998, zodat reeds daarom het bewijs niet is geleverd. Dat Huvass is uitgegaan van wel verstrekte en overgelegde gegevens (die naar het hof begrijpt betrekking hadden op 1997) kan Huvass dan niet verweten worden. Ook aan de thans overgelegde inkomensgegevens over 1998 gaat het hof voorbij omdat die te laat zijn overgelegd en gesteld noch gebleken is dat deze wel eerder aan Huvass zijn ter beschikking gesteld.

Ad I (b); gezondheidstoestand De getuige [vertegenwoordiger Huvass] heeft verklaard dat hij voor 2008 niet bekend was met de leveraandoening van [appellant 1] en dat hij ook niet op de hoogte was van gezondheidsproblemen bij [appellante 2] . Dat [appellant 1] en [appellante 2] Huvass op de hoogte gesteld hebben van gezondheidsproblemen acht het hof niet bewezen, ook omdat door de getuige [vertegenwoordiger Huvass] stellig is ontkend dat dit is gebeurd.

Ad I (c); invullen profielpeiler Inzake deze bewijsopdracht merkt het hof in de eerste plaats op dat met "niet juist invullen" in dit verband, gelet op hetgeen [appellanten] eerder in deze procedure had aangevoerd, is gedoeld op de stelling van [appellanten] dat [vertegenwoordiger Huvass] de profielpeiler niet heeft ingevuld zoals door [appellanten] was aangegeven of zoals strookte met de feitelijke situatie van [appellanten] Het gaat hier dus niet om de vraag of de invulling inconsistent zou zijn, zoals door [appellanten] thans in de memorie na enquête wordt aangevoerd. Die stelling is door [appellanten] niet eerder ingenomen en dus ook niet door het hof te bewijzen opgedragen. Door Huvass is terecht aangevoerd dat wat dit betreft geen sprake is van bewijslevering. Aan deze stelling van [appellanten] gaat het hof derhalve voorbij, ook voor zover [appellanten] op deze profielpeiler terugkomt bij de bespreking van de andere bewijsopdrachten. Wat betreft de bewijsopdracht heeft [appellant 1] verklaard dat de formulieren die getekend zijn pas op tafel zijn gekomen nadat men het eens was over de gekozen constructie. [vertegenwoordiger Huvass] heeft alles in een rap tempo ingevuld, aldus [appellant 1] . De formulieren zijn nauwelijks besproken, ingevuld door [vertegenwoordiger Huvass] en toen direct getekend. [appellante 2] heeft inzake deze bewijsopdracht niets verklaard. De partijgetuigenverklaring van [appellant 1] wordt niet ondersteund door aanvullend bewijs, zodat het hof het bewijs niet geleverd acht.

Ad I (d); ervaring met beleggen [appellant 1] heeft inzake deze bewijsopdracht verklaard dat hij in 1998 geen ervaring met beleggen had, alleen had hij sinds 1993 een ABC-spaarplan voor zijn kinderen. [appellant 1] is zich pas na 1998 met beleggen gaan bezighouden. [appellante 2] heeft verklaard dat in 1997 niet werd belegd. [vertegenwoordiger Huvass] heeft verklaard dat [appellant 1] volgens hem in een van de eerste gesprekken gezegd heeft dat hij aan beleggingen deed. Gelet op deze tegenstrijdige verklaringen is naar het oordeel van het hof [appellanten] niet geslaagd in het wat dit betreft opgedragen bewijs.

Ad II (a) en (b); vliegwielovereenkomst Volgens [appellant 1] heeft [vertegenwoordiger Huvass] , toen [appellant 1] hem vroeg hoe hij rentegelden goed kon besteden,de vliegwielovereenkomst voorgesteld, dat idee kwam niet van [appellant 1] zelf. Deze overeenkomst was [appellant 1] op dat moment ook niet bekend. Ook is hem geen brochure toegestuurd. [appellante 2] heeft verklaard dat haar het advies over het geld dat in 1997 was ontvangen niet bekend is. [vertegenwoordiger Huvass] heeft verklaard dat [appellant 1] hem in 1997 informatie heeft gevraagd over een vliegwielovereenkomst en dat hij toen een brochure heeft toegestuurd. Voorts heeft [vertegenwoordiger Huvass] verklaard dat hij de werking van het product heeft uitgelegd en de gevolgen in positieve en negatieve zin heeft besproken; ook heeft hij uitgelegd dat er een risico was dat de opbrengst onvoldoende kon zijn voor de aflossing van de lening die in de overeenkomst was opgenomen. Het product is volgens [vertegenwoordiger Huvass] bij geen van de cliënten van Huvass spontaan aangeboden. Hij voegt daaraan toe dat de aanvraag kan zijn voortgekomen uit een mailing of uit persmededelingen. Op grond van de afgelegde verklaringen acht het hof niet bewezen dat (zoals [appellanten] had gesteld) Huvass [appellant 1] spontaan heeft geadviseerd tot aanschaf van de vliegwielovereenkomst (en dus niet – zoals door Huvass was aangevoerd – omdat [appellant 1] daarom had gevraagd). Ook acht het hof op dezelfde gronden niet bewezen dat [vertegenwoordiger Huvass] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico's van dit product. De verklaringen van de partijgetuigen zijn daarvoor niet voldoende. Ook de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] dragen daartoe niet bij, omdat zij niets zeggen over wat [vertegenwoordiger Huvass] jegens [appellanten] heeft verklaard.

Ad III (a) en (b); lijfrenteverzekering [appellant 1] heeft inzake deze bewijsopdracht verklaard dat er meerdere gesprekken zijn geweest, en dat er in het tweede gesprek een voorstel is besproken. [appellant 1] en zijn broer wilden het voorstel door hun boekhouder [accountant] laten toetsen of het belastingtechnisch klopte. [appellant 1] heeft ook verklaard dat hij brochures heeft gehad en die heeft gelezen. Nadat [accountant] groen licht had gegeven over het belastingtechnisch aspect heeft [appellant 1] evenals [appellante 2] getekend. Volgens [appellant 1] is alleen over de belastingtechnische aspecten gesproken. [vertegenwoordiger Huvass] zei alleen dat het een goed product was. Over risico's heeft [vertegenwoordiger Huvass] niet gesproken. [appellant 1] heeft voorts verklaard dat de gelijke verdeling tussen Fortis Obam en Aegon Index Plus Fonds afkomstig was van [vertegenwoordiger Huvass] . [appellante 2] heeft verklaard dat zij meestal niet deelnam aan het gesprek tussen haar man en [vertegenwoordiger Huvass] , en dat zij veel vertrouwen had in [vertegenwoordiger Huvass] . heeft verklaard dat [appellant 1] een stamrechtuitkering zou krijgen en in verband daarmee heeft gevraagd om een aantal uitwerkingen, ook voor zijn broer. [vertegenwoordiger Huvass] heeft met [appellant 1] toen een aantal producten besproken, die ook aan de accountant van [appellant 1] zijn toegezonden. [vertegenwoordiger Huvass] heeft daarbij de voors en tegens van de diverse producten met [appellant 1] besproken en hij heeft de offertes nader toegelicht. Het risico dat de resultaten niet behaald zouden worden is besproken op basis van voorbeeldprognoses. Uitgelegd is, aldus [vertegenwoordiger Huvass] , dat er bij beleggen altijd risico's zijn en dat de uitkomst van beleggen nooit is gegarandeerd. [vertegenwoordiger Huvass] ontkent dat hij [appellant 1] heeft geadviseerd het kapitaal in gelijke delen te verdelen over Fortis Obam en Aegon Index Plus fonds. Op grond van deze elkaar tegensprekende verklaringen, en gelet op het feit dat [appellant 1] en [appellante 2] partijgetuigen zijn, acht het hof niet bewezen hetgeen [appellanten] op dit punt diende te bewijzen. De schriftelijke verklaring van de broer van [appellant 1] (productie 2 bij memorie van grieven) leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar verklaart deze broer dat [vertegenwoordiger Huvass] hem heeft geadviseerd over de beleggingen en dat hij dit advies heeft opgevolgd, maar niet wordt aangegeven wat dat advies inhield.

Ad IV (a), (b) en (c); depotconstructie [appellant 1] heeft verklaard dat hij aan [vertegenwoordiger Huvass] heeft gevraagd hoe hij de uitkering die hij kreeg in verband met de beëindiging van het bedrijf zou aanwenden. [vertegenwoordiger Huvass] wilde eerst financieel inzicht hebben. [vertegenwoordiger Huvass] heeft opgemerkt dat er heel veel dood geld in het huis zat, en dat heeft hij vervolgens uitgelegd omdat [appellant 1] het niet begreep. [appellant 1] heeft niet zelf voorgesteld om de overwaarde van het huis te gebruiken, daar had hij nooit over nagedacht. heeft voorts verklaard dat [vertegenwoordiger Huvass] in de gesprekken geen risico’s heeft genoemd of gezegd dat het anders zou kunnen uitpakken. Hij zei dat het product geen risico’s inhield, althans daar kwam het op neer. Het beleggen in het Royal Top Fund was een voorstel van [vertegenwoordiger Huvass] . Hij heeft alleen dit fonds genoemd en geen andere mogelijkheden, althans geen andere mogelijkheden dan die binnen Royal. [appellante 2] heeft verklaard dat [vertegenwoordiger Huvass] gezegd heeft dat zij heel veel overwaarde op hun huis hadden en dat hij een mooi product had zodat zij niet meer zo hard hoefden te werken. [vertegenwoordiger Huvass] heeft het ook nooit over nadelen van deze constructie gehad. Zij en [appellant 1] hebben daar ook niet naar gevraagd want zij vertrouwden op de uitleg van [vertegenwoordiger Huvass] . heeft verklaard dat het onjuist is dat hij ongevraagd aan [appellant 1] heeft geadviseerd de overwaarde van zijn woning in te zetten. [appellant 1] had zelf in zijn omgeving van de mogelijkheid gehoord. Nadat [appellant 1] hem de vraag had voorgelegd heeft [vertegenwoordiger Huvass] meerdere varianten met [appellant 1] besproken. Ook zijn de risico's besproken er is meegedeeld dat het mogelijk zou zijn dat het doelkapitaal niet werd gehaald. [appellant 1] heeft geld uit het depot onttrokken voor privédoeleinden en privébestedingen, en dat kan ook, maar dat heeft wel consequenties. Dat is ook aan [appellant 1] uitgelegd. [vertegenwoordiger Huvass] heeft voorts verklaard dat hij ervoor heeft gewaarschuwd dat het beleggingsrendement kan tegenvallen. Met het product is niets mis volgens [vertegenwoordiger Huvass] , maar het is niet meer mogelijk voor nieuwe klanten want dergelijke aflossingsvrije levenshypotheken zijn nu uitgesloten. Ook heeft [vertegenwoordiger Huvass] verklaard dat het onjuist is dat hij [appellant 1] zou hebben geadviseerd bij uitsluiting te beleggen in het Royal Top Fund, want het is niet zijn taak daarover te adviseren. Huvass is geen adviseur ten aanzien van fondskeuzes. Gelet op deze elkaar tegensprekende verklaringen, en omdat er voor de verklaringen van [appellant 1] en [appellante 2] geen aanvullend bewijs is, acht het hof niet bewezen hetgeen door [appellanten] bewezen diende te worden. [appellanten] heeft dus niet bewezen dat Huvass ongevraagd de depotconstructie heeft voorgesteld of geadviseerd.

Ad V (a) nadere advisering overwaarde Inzake het overstappen naar een andere hypotheek heeft [appellant 1] verklaard dat hij in 2004 niet meer kon rondkomen en de hypotheekrente niet meer kon betalen, en dat hij daarom [vertegenwoordiger Huvass] om een voorstel heeft gevraagd. [vertegenwoordiger Huvass] zei toen dat hij één oplossing had, namelijk de overstap naar een andere hypotheek met variabele euribortrente. [appellante 2] heeft dienovereenkomstig verklaard. [vertegenwoordiger Huvass] heeft verklaard dat het onjuist is dat hij [appellant 1] heeft geadviseerd over te stappen naar een hypotheek met euriborrente. [appellant 1] heeft hem opgebeld en de kortst lopende rente gevraagd die bestond. Hij wilde een maandvariabele euriborrente, die zijn broer [broer appellant 1] ook had. [vertegenwoordiger Huvass] vond de hypotheek met maandvariabele euriborrente niet geschikt voor [appellant 1] en heeft hem ook de risico's en de consequenties van een dergelijke keuze uitgelegd. [appellant 1] stond er echter op dat deze wijziging werd doorgevoerd en dan is het de keuze van de klant om over te stappen, want de constructie is niet verboden. Ook in dit geval spreken de verklaringen elkaar tegen en is er geen aanvullend bewijs voor de verklaringen van [appellant 1] en [appellante 2] . Derhalve acht het hof ook in dit geval [appellanten] niet geslaagd in het opgedragen bewijs.

Ad V (b) nadere advisering aandelenportefeuille [appellant 1] heeft verklaard dat hij op een gegeven moment is geswitcht van Royal Top naar Royal Mix. Dat was zijn eigen idee, omdat hij wat ervaring had opgedaan met beleggen, althans dat dacht hij. Hij heeft het ook besproken met [vertegenwoordiger Huvass] maar [vertegenwoordiger Huvass] zei dat hij moest blijven zitten zoals bij de kapper. [appellant 1] was echter zo in paniek dat hij het toch deed, en hij kan dat ook zelfstandig doen. [appellant 1] heeft desgevraagd als getuige verklaard dat 's avonds laat werd geswitcht na het sluiten van de beurs in New York; hij meende voldoende ervaring opgedaan te hebben en hij keek wel eens naar de beurs. [appellante 2] heeft op dit punt verklaard dat zij wist dat haar man af en toe iets omzette. [vertegenwoordiger Huvass] heeft verklaard dat hij niet adviseert over concrete fondskeuzes, noch bij [appellant 1] noch bij andere klanten. Wel leverde zijn kantoor gegevens aan zoals maandoverzichten; dat waren algemene publicaties die niet specifiek op [appellant 1] waren gericht. Uit de verklaringen van de getuigen kan naar het oordeel van het hof geenszins worden afgeleid dat Huvass [appellanten] heeft geadviseerd met betrekking tot de aan te schaffen aandelenportefeuille en de wijzigingen die daarin later zijn aangebracht.

Op grond van het voorgaande heeft [appellanten] naar het oordeel van het hof niet bewezen dat Huvass niet heeft voldaan aan zijn informatie-inwinningsplicht en zijn waarschuwingsplicht jegens [appellanten] zoals nader omschreven in rechtsoverweging 10.25 en 10.29 van het tussenarrest van 12 augustus 2014. Voor zover de vordering van [appellanten] daarop berust moet die worden afgewezen.B. Andere grondslag

[appellanten] heeft er in zijn memorie na enquête (nrs 1 tot en met 7) op gewezen dat hij in de memorie van grieven nog een andere grondslag heeft genoemd voor zijn vordering tot schadevergoeding, te weten dat Huvass adviezen heeft gegeven die voor [appellanten] ongeschikt waren. Weliswaar heeft het hof ten aanzien van de vliegwielovereenkomst al overwogen dat Huvass deze niet hoefde te ontraden, maar [appellanten] verzoekt het hof daarop terug te komen.Volgens Huvass is het betoog van [appellanten] dat het hof nog niet zou zijn ingegaan op het verwijt dat Huvass ongeschikte adviezen zou hebben gegeven onhoudbaar; Huvass verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 10.23 en 10.30.3 in het tussenarrest van 12 augustus 2014.

Het hof overweegt hierover als volgt. Voor zijn vordering tot schadevergoeding heeft [appellanten] zich er in de memorie van grieven niet alleen op beroepen dat Huvass niet heeft voldaan aan zijn informatie- en waarschuwingsplicht, maar ook dat Huvass gehouden was een voor [appellanten] passend advies te geven, hetgeen Huvass volgens [appellanten] niet heeft gedaan. [appellanten] merkt terecht op dat het hof op deze laatste grondslag alleen heeft beslist ter zake van de vliegwielovereenkomst, en niet ter zake van de lijfrenteverzekering en de depotconstructie. Anders dan Huvass aanvoert, kan uit rechtsoverweging 10.23 niet een definitief, en afwijzend, oordeel van het hof over de geschiktheid van de gegeven adviezen ten aanzien van laatstgenoemde twee producten worden gelezen. Het hof zal dat hierna alsnog doen, en daarnaast in de eerste plaats ingaan op de vraag of het – zoals [appellanten] heeft verzocht – moet terugkomen op zijn beslissing inzake de vliegwielovereenkomst. De vliegwielovereenkomst

[appellanten] verzoekt het hof terug te komen op zijn beslissing in rechtsoverweging 10.30.3 van het tussenarrest van 12 augustus 2014, inhoudende dat Huvass in dit geval het sluiten van de vliegwielovereenkomst niet hoefde te ontraden. [appellanten] wijst er in dat verband op dat het hof zijn beslissing hierover mede heeft gebaseerd op het feit dat er sprake was van een aanzienlijke overwaarde van de woning; in andere, latere, beslissingen heeft dit hof geoordeeld dat de overwaarde niet dient te worden meegenomen omdat die niet tot het vermogen kan worden gerekend.Het hof is evenwel van oordeel dat, ook als de overwaarde op de woning buiten beschouwing wordt gelaten, er nog steeds voldoende grond is voor de in het tussenarrest gegeven eindbeslissing dat Huvass de vliegwielovereenkomst in de gegeven omstandigheden niet hoefde te ontraden. Het hof heeft immers overwogen dat [appellanten] een eventueel verlies – dat volgens de eigen stellingen van [appellanten] maximaal € 12.610,37 groot zou zijn – zou kunnen dragen nu [appellant 1] nog een uitbetaling van zijn broer te verwachten had in verband met de overname van de agrarische onderneming (blijkens rechtsoverweging 10.31.1 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 ging het daarbij om een bedrag van € 66.635,61), terwijl hij bovendien voor het afsluiten van de vliegwielovereenkomst geen geld hoefde te lenen, hij had dit geld immers voorhanden als rentevergoeding van zijn broer.Het hof komt dus niet terug op zijn oordeel dat Huvass de vliegwielovereenkomst gezien de hiervoor genoemde omstandigheden niet hoefde te ontraden aan [appellanten]Dit betekent dat de vordering van [appellanten] voor zover deze betrekking heeft op de vliegwielovereenkomst moet worden afgewezen.

De lijfrenteverzekering

In eerste aanleg heeft [appellanten] aangevoerd dat hij met Huvass contact heeft opgenomen voor advies over het bedrag dat zij hadden ontvangen in verband met de verkoop van een melkquotum. [appellanten] heeft aangevoerd dat [vertegenwoordiger Huvass] mondeling de voordelen van deze constructie heeft uitgelegd en daarnaast brochures heeft verstrekt; daarin ontbreekt echter informatie over de specifieke risico's die zijn verbonden aan de lijfrenteverzekering. Doordat Huvass de risico's niet met [appellant 1] heeft besproken was [appellant 1] zich niet bewust van deze risico's en ook heeft [appellant 1] niet beseft dat de concrete invulling van de lijfrenteverzekering strijdig was met de inkomensdoelstelling, aldus nog steeds [appellanten]De stelling van [appellanten] dat Huvass onvoldoende heeft geadviseerd en niet heeft gewaarschuwd voor de risico's is aan [appellanten] te bewijzen opgedragen en daarin is [appellanten] zoals uit het voorgaande blijkt niet geslaagd.Naar het oordeel van het hof waren de aan de lijfrenteverzekering verbonden risico's ook niet zodanig dat Huvass deze aan [appellanten] had moeten ontraden. Dat daarvan sprake was is door [appellanten] onvoldoende onderbouwd. Weliswaar diende Huvass – zoals het hof reeds in het tussenarrest van 12 augustus 2014 onder 10.31.4 heeft overwogen – [appellanten] uitdrukkelijk te waarschuwen voor het (reële) risico dat bij waardevermindering van de aandelen ook de periodieke uitkering alsmede de einduitkering substantieel in waarde zou dalen, maar [appellanten] heeft niet bewezen dat Huvass niet aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan.Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat Huvass [appellanten] voldoende heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd in verband met dit product, en dat ook niet kan worden geoordeeld dat de verzekering in de gegeven omstandigheden voor [appellanten] niet passend was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellanten] voor deze verzekering gebruik heeft gemaakt van beschikbaar geld, en dus voor deze verzekering geen geld heeft hoeven lenen. Voorts geldt dat het risico dat aandelen in waarde kunnen dalen van algemene bekendheid is.Voor zover [appellanten] aanvoert dat de concrete invulling van de lijfrenteverzekering onjuist was overweegt het hof dat aan [appellanten] te bewijzen was opgedragen dat Huvass ook had geadviseerd over deze invulling, in welke bewijslevering [appellanten] niet is geslaagd.

Andere omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn onvoldoende gebleken.De depotconstructie

Het hof heeft in rechtsoverweging 10.32.3 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 al overwogen dat deze constructie, mede gelet op het gezamenlijke inkomen van [appellant 1] en [appellante 2] (voor zover toen bij Huvass bekend), zeer risicovol was en dat het voor de constructie benodigde geld voor het grootste deel door [appellant 1] geleend was met de overwaarde van diens woning als onderpand. In de berekeningen is van een hoog rendement (10%) uitgegaan en er is niet kenbaar rekening gehouden met de mogelijkheid dat de woning in waarde zou kunnen dalen. Bij een lager rendement dan 10% zou het beleggingsdepot veel eerder uitgeput raken dan voorzien, hetgeen tot gevolg zou hebben dat voor [appellant 1] uiteindelijk een veel hogere hypothecaire lening zou resteren dan berekend. Bij een uitgeput depot zou het [appellant 1] onmogelijk zijn de verplichtingen uit de depotconstructie na te komen omdat zijn inkomen daartoe ontoereikend was. Gelet daarop heeft het hof in het tussenarrest reeds overwogen dat Huvass [appellanten] in elk geval uitdrukkelijk voor dit risico diende te waarschuwen.

In rechtsoverweging 13.11 van dit arrest heeft hof geoordeeld dat [appellanten] niet heeft bewezen dat Huvass ongevraagd de depotconstructie heeft voorgesteld of geadviseerd. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat het initiatief om hierover advies te vragen van [appellant 1] is uitgegaan. Tussen partijen staat immers wel vast dat [vertegenwoordiger Huvass] advies heeft gegeven over deze constructie. Daarnaast moet – nu [appellant 1] c.s niet is geslaagd in de bewijsopdracht op dat punt – worden aangenomen dat Huvass [appellanten] heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd inzake de risico's ervan.

In het algemeen geldt dat een adviseur aan zijn cliënt niet in positieve zin advies moet geven over constructies die gelet op de concrete situatie van die cliënt niet passend zijn. In dit geval heeft Huvass dit naar het oordeel van het hof wel gedaan. [appellanten] had een beperkt inkomen (de precieze omvang is niet komen vast te staan, maar ook als wordt uitgegaan van de opgave in de profielpeiler is het inkomen beperkt) en de constructie was bedoeld om [appellant 1] ' pensioenpositie te verbeteren. De hierboven omschreven risico's bij lagere rendementen dan 10% en bij daling van de waarde van de woning zijn, mede gelet op het doel dat [appellanten] nastreefde en zijn persoonlijke situatie zoals waarvan in dit geding moet worden uitgegaan, zodanig dat de depotconstructie als voor [appellanten] niet passend moet worden aangemerkt in de zin zoals aangegeven in rechtsoverweging 10.23 van het tussenarrest van 12 augustus 2014 (thans in artikel 4:23 Wft in verbinding met artikel 35 van Richtlijn 2006/73/EG aangeduid als: niet geschikt).Indien Huvass niet het advies had gegeven een depotconstructie aan te gaan, zou deze schade voor [appellanten] niet zijn ontstaan.

Dit alles wordt niet anders nu ervan moet worden uitgegaan dat [appellant 1] zelf aan Huvass heeft voorgelegd dat hij de overwaarde van zijn woning wenste te benutten, zodat het initiatief in zoverre van [appellant 1] is uitgegaan. [appellant 1] heeft die vraag immers aan Huvass als deskundige voorgelegd met het verzoek om advies. Ook in die situatie had Huvass, althans adviseur [vertegenwoordiger Huvass] , het gebruik van de overwaarde in deze vorm van een depotconstructie uitdrukkelijk moeten afraden. Gesteld noch gebleken is dat dat is gebeurd.Aangenomen moet ook worden dat, wanneer [vertegenwoordiger Huvass] [appellant 1] had afgeraden deze constructie te hanteren, [appellant 1] ook dit advies van [vertegenwoordiger Huvass] zou hebben opgevolgd; uit de verklaringen van [appellant 1] en [appellante 2] blijkt immers dat zij veel vertrouwen hadden in [vertegenwoordiger Huvass] .Gelet hierop faalt het beroep van Huvass op de wijze waarop [appellant 1] zich aan ( [vertegenwoordiger Huvass] van) Huvass heeft gepresenteerd (zoals uitgewerkt in §75 tot en met 79 van de memorie van antwoord).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Huvass bij het advies inzake de depotconstructie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] Huvass dient de daardoor ontstane schade aan [appellanten] te vergoeden (met inachtneming van hetgeen hierna nog wordt opgemerkt).De zaak zal daartoe zoals door [appellanten] verzocht worden verwezen naar de schadestaatprocedure. De bezwaren tegen die verwijzing van Huvass zijn door het hof reeds verworpen in rechtsoverweging 10.41 van het tussenarrest van 12 augustus 2014.

Het hof merkt daarbij op dat niet voor vergoeding in aanmerking komt de schade ontstaan door het binnen die depotconstructie switchen van aandelen door [appellant 1] zelf. Daarover is door [appellant 1] zelf als getuige opgemerkt (tijdens het getuigenverhoor op 6 november 2014): "op een gegeven moment, ongeveer in 2001, ben ik geswitcht van Royal Top naar Royal Mix. Dat was mijn eigen idee, omdat ik wat ervaring had opgedaan met beleggen, althans dat dacht ik. Je kon switchen maar wel steeds binnen Royal. Ik heb dit ook besproken met [vertegenwoordiger Huvass] , meerdere keren, maar [vertegenwoordiger Huvass] zei dat ik moest blijven zitten zoals bij de kapper. Ik was echter zo in paniek dat ik het toch deed. Ik kon dat ook zelfstandig doen. Mr. De Haan vraagt of het juist is dat 's avonds laat werd geswitcht na het sluiten van de beurs in New York. Dat is waar, ik kan het niet ontkennen. Ik meende voldoende ervaring opgedaan te hebben en ik keek wel eens naar de beurs, ook die in New York."Voor zover de schade is vergroot door dit zelfstandig switchen door [appellant 1] dient deze in ieder geval voor rekening van [appellanten] te blijven. Dit dient in de schadestaatprocedure te worden onderzocht.

Ook het beroep dat Huvass heeft gedaan op eigen schuld van [appellanten] (anderszins dan door dit switchen) en op verrekening van behaald voordeel kan – zoals reeds is beslist in rechtsoverweging 10.41 hiervoor genoemd – in de schadestaatprocedure worden beoordeeld.C. Slotsom

Op grief 1 is reeds beslist in het eerste tussenarrest; de grief heeft niet geleid tot vernietiging. De grieven 2 - 5 en 6 hebben geleid tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank, en tot nieuw onderzoek naar de door [appellanten] ingestelde vorderingen. Dit leidt thans tot gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [appellanten] .

Gezien deze gedeeltelijke toewijzing zal het hof zowel de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep compenseren. Daarmee slaagt ook grief 7 deels.Derhalve beslist het hof als volgt.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 11 augustus 2010 voor zover in de hoofdzaak gewezen;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Huvass toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar adviseringsverplichtingen jegens [appellant 1] en [appellante 2] , voor zover deze advisering betrekking heeft gehad op de depotconstructie;

veroordeelt Huvass tot vergoeding van de daardoor door [appellant 1] en [appellante 2] geleden schade (daaronder niet begrepen de schade ontstaan door het binnen deze depotconstructie switchen met aandelen door [appellant 1] zelf), bedoelde schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2016.

griffier rolraadsheer