HR, 21-05-2013, nr. 11/04684

Nr. 11/04684(1)

Mr. Aben

Zitting 18 december 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 11 oktober 2011, de verdachte ter zake van: "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard", veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.W. Schouten, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van het tenlastegelegde en klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of de ongewenstverklaring van de verdachte verenigbaar is met de Terugkeerrichtlijn. (2)

3.2. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

"hij op of omstreeks 23 oktober 2010, te Apeldoorn, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

3.3. Ik begin met de beantwoording van de vraag of de verdachte überhaupt een rechtstreeks beroep kan doen op de Terugkeerrichtlijn, nu het hem tenlastegelegde is begaan vóórdat de implementatietermijn van de richtlijn was verstreken.(3) In mijn conclusie in de zaak S 11/04246 ([A]) heb ik deze vraag uitvoerig besproken en kwam ik tot de conclusie dat ook onder deze omstandigheden aan de verdachte een rechtstreeks beroep toekomt op de (onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerde) bepalingen van de Terugkeerrichtlijn (zie § 4.3-4.17 van voornoemde conclusie).

3.4. Het middel stelt de vraag aan de orde of het hof bij een strafrechtelijke vervolging wegens overtreding van art. 197 Sr moet onderzoeken of de ongewenstverklaring van de verdachte in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht, i.c. de Terugkeerrichtlijn. Ten aanzien van deze vraag heeft Hoge Raad in zijn arrest van 13 juli 2010, LJN BL2854, NJ 2010/573, m.nt. Klip, als volgt overwogen:

"3.3. De Hoge Raad zal eerst de vraag bespreken die aan de orde wordt gesteld in het middel voor zover dat zich keert tegen de verwerping van het verweer dat de ongewenstverklaring van de verdachte in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht. Dit onderdeel van het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte rechtsgeldig tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Aldus is een verweer gevoerd dat niet van louter feitelijke aard is. Daarin wordt tevens de rechtsvraag aan de orde gesteld of er sprake is van ongewenstverklaring op basis van een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 197 Sr.

3.4.1. Art. 197 Sr luidt:

'Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.'

3.4.2. In de tenlastelegging is het bestanddeel 'op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling verklaard' nader gespecificeerd als op grond van artikel 67 van de vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling verklaard'. Deze in de tenlastelegging voorkomende woorden, die daarin kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 197 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht.

3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift.

In het (...) geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken in een situatie als de onderhavige het volgende. Is de desbetreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht."

3.5. In het bestreden arrest ligt het oordeel besloten dat de ongewenstverklaring van de verdachte niet in strijd is met de rechtstreeks werkende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De Terugkeerrichtlijn, die als doel heeft het bevorderen van een effectief beleid gericht op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen enerzijds, en het bieden van procedurele waarborgen voor de vreemdelingen met een terugkeerplicht anderzijds, verzet zich niet tegen de ongewenstverklaring van onderdanen van een derde land en overigens ook niet tegen de strafrechtelijke vervolging van een ongewenst verklaarde onderdaan van een derde land. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

De Terugkeerrichtlijn verzet zich wel tegen het opleggen van een vrijheidsstraf aan de onderdaan van een derde land die in strijd met de ongewenstverklaring in Nederland verblijft, wanneer ten aanzien van die vreemdeling niet de nodige dwangmaatregelen strekkende tot zijn verwijdering zijn genomen.(4) Maar nu het middel niet klaagt over de aan de verdachte opgelegde straf en/of de motivering ervan, behoeft dit punt verder ook geen bespreking.

4. Het voorgestelde middel faalt.

5. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de verdachte met griffienummer S 11/04731 waarin ik heden eveneens concludeer.

2 D.i. Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.

3 Terugkeerrichtlijn de is op 13 januari 2009 in werking getreden. Ofschoon deze richtlijn uiterlijk 24 december 2010 door de lidstaten had moeten worden geïmplementeerd, is de Terugkeerrichtlijn door Nederland niet eerder omgezet in nationaal recht dan bij Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98). Deze wet is op 31 december 2011 van kracht geworden. Naast de Vreemdelingenwet 2000 zijn, ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn, overigens ook gewijzigd het Vreemdelingenbesluit 2000, het Voorschrift Vreemdelingen 2000, de Vreemdelingencirculaire 2000 en artikel 197 Sr.

4 Zie voor de implicaties die de Terugkeerrichtlijn naar mijn mening heeft voor de strafrechtelijke vervolging van een ongewenst verklaarde onderdaan van een derde land wegens overtreding van art. 197 Sr § 5.4.-7.7 van mijn conclusie in de zaak S 11/04246 ([A]).