16 Probleem bij de alternatieven

Uit het bovenstaande blijkt dat voor alle alternatieven geldt dat de getuige mondeling moet (kunnen) worden ondervraagd. In Nederland hoort de rechter van oudsher de getuigen. Ten eerste kent het Nederlandse recht, in tegenstelling tot het Engelse recht,1 daarom geen gedetailleerde regels over het houden van getuigenverhoren, bijvoorbeeld over de toelaatbaarheid van vragen. Ten tweede zijn Nederlandse advocaten niet opgeleid om getuigen te horen. Zij stellen in de praktijk dan ook weinig vragen aan getuigen.2 Naar mijn mening is een regeling waarbij het horen van getuigen geheel aan partijen (en hun advocaten) zelf wordt overgelaten thans geen goed alternatief voor het getuigenverhoor ten overstaan van de rechter. Zowel voor het eerste als voor het tweede alternatief geldt het risico van ellenlange en ongebreidelde getuigenverklaringen en -verhoren, omdat advocaten onvoldoende in staat zijn om relevante vragen te stellen of zich te beperken tot de relevante vragen. Dit risico kan tot gevolg hebben, dat partijen menen hun proceskansen minder goed te kunnen inschatten en sneller een procedure aanhangig zullen maken. Bovendien levert het de rechter (en partijen) veel extra werk op als uiteindelijk een procedure volgt en alle schriftelijke, woordelijk opgenomen verklaringen van de getuigen en eventuele opnamen van de getuigenverhoren worden overgelegd.

Zowel het eerste als het tweede alternatief zou een goed alternatief kunnen zijn als advocaten opgeleid worden in het ondervragen van getuigen. Tenslotte kennen (de advocaten van) partijen de feiten van een zaak het best. In een procedure waarin het vinden van de echte waarheid voorop staat en niet de formele waarheid, lijkt het afnemen van een getuigenverhoor door de dichtst bij de feiten betrokkenen – partijen en hun advocaten – een logische conclusie.3 Drion meent dat het verhoren van getuigen door de advocaten van partijen, “met de rechter als kundige en onpartijdige regisseur en (eventueel corrigerende) slotbevrager” een alternatief is voor het horen van getuigen door de rechter, mits de advocaten en rechters grondig bijgeschoold worden naar Anglo-Amerikaans voorbeeld.4 Ook Asser pleit voor het stimuleren van het toelaten van schriftelijke, buiten rechte totstandgekomen getuigenverklaringen, waarbij hij onder andere wijst op het Engelse systeem.5 Ten slotte geeft ook Klaassen aan dat partijen en hun advocaten een grotere rol moeten krijgen bij het horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor, omdat partijen en hun advocaten weten welke feiten van belang zijn voor hun zaak en de taak van de rechter wordt verlicht.6

Het naar mijn mening beste alternatief voor het voorlopig getuigenverhoor betreft vooralsnog het derde alternatief. Het houden van het verhoor door of ten overstaan van een gerechtsonderzoeker sluit meer aan bij het huidige systeem waarin de rechter het getuigenverhoor afneemt. Het is daarom op dit moment een realistischer optie dan een getuigenverhoor waaraan de rechter of een andere onafhankelijke derde niet te pas komt. Met de gerechtsonderzoeker als tijdens het getuigenverhoor aanwezige, onpartijdige buffer zal de rechter minder dan in geval van de andere alternatieven worden ingeschakeld om beslissingen te nemen. Dit alternatief wordt verder behandeld en uitgewerkt in par. 11.8.