Afdeling 8.3 Financiële zekerheid

Artikel 13.5, eerste lid, van de Omgevingswet regelt dat in bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen aan een omgevingsvergunning het voorschrift kan worden verbonden dat degene die de activiteit verricht, financiële zekerheid stelt. In artikel 8.5 van dit besluit zijn die gevallen aangewezen. Het gaat om drie gevallen die zijn opgenomen in de onderdelen a, b en c.

De mogelijkheid om in een omgevingsvergunning een voorschrift op te nemen over het stellen van financiële zekerheid voor gevallen als bedoeld in onderdeel a van artikel 8.5 is nieuw. Onderdeel a ziet op bedrijven die een ippc-installatie als genoemd in categorie 4 van bijlage I bij de richtlijn industriële emissies exploiteren en op Seveso-inrichtingen. Dit zijn de zogenoemde ‘majeure risicobedrijven’. In het algemeen deel van deze nota van toelichting is al uitgebreid ingegaan op deze categorie bedrijven. Kortheidshalve kan daarom worden verwezen naar paragraaf 4.5.2.2 van het algemeen deel van deze nota van toelichting.

De gevallen, genoemd in de onderdelen b en c (wateractiviteit en ontgrondingsactiviteit), waren voorheen opgenomen in artikel 6.20, eerste lid, onder a, van de Waterwet en artikel 3, derde lid, onder f, van de Ontgrondingenwet. Op grond van die wetten kon het bevoegd gezag al aan de vergunning het voorschrift verbinden dat financiële zekerheid gesteld moest worden voor die activiteiten. Zoals ook uit de redactie van artikel 8.5, aanhef, blijkt kan een voorschrift voor het stellen van financiële zekerheid aan een omgevingsvergunningplichtige ontgrondingsactiviteit en wateractiviteit worden verbonden. Op grond van artikel 3, derde lid, van de Ontgrondingenwet zoals gold voor inwerkingtreding van de Omgevingswet was het mogelijk om aan de vergunning voorschriften te verbinden op het terrein van archeologie. Die voorschriften zijn nu opgenomen in artikel 8.77 en artikel 8.81 van het Besluit kwaliteit leefomgeving. Daarbij geldt dat deze artikelen een voortzetting zijn van het artikel zoals dat was opgenomen in de Ontgrondingenwet.

Beoogd is dit artikel in te vullen via het Invoeringsbesluit Omgevingswet.

Beoogd is dit artikel in te vullen via het Invoeringsbesluit Omgevingswet.

In dit lid is op grond van artikel 13.5, tweede lid, van de Omgevingswet bepaald dat het bevoegd gezag in het voorschrift over financiële zekerheid moet aangeven wat de vorm moet zijn van de financiële zekerheid die gesteld moet worden. Met deze bepaling wordt voorkomen dat achteraf blijkt dat de gekozen vorm onvoldoende zekerheid biedt. Er wordt in dit besluit geen vorm verplicht gesteld.

Op grond van artikel 14, zevende lid, van de Europese dienstenrichtlijn (2006/123/EG) geldt dat een verplichting tot het stellen van financiële zekerheid niet mag inhouden dat deze moet worden gesteld bij een dienstverlener of een onderneming die is gevestigd in Nederland. Bij het vaststellen van de vorm van de financiële zekerheid dient het bevoegd gezag deze bepaling in acht te nemen.

Bij het vaststellen van de vorm van de financiële zekerheid moet het bevoegd gezag rekening houden met de voorkeur van degene die de activiteit verricht voor een specifieke vorm van financiële zekerheid. Als degene die de activiteit verricht bijvoorbeeld een voorkeur heeft voor deelname in een fonds in plaats van een hypotheek, dan kan het bevoegd gezag alleen gemotiveerd afwijken van die voorkeur. Het is aan het bevoegd gezag om te beoordelen of de vorm waarvoor de voorkeur is gesteld voldoende zekerheid biedt. Of er sprake is van voldoende zekerheid is onder meer afhankelijk van de vraag of bij een eventueel faillissement de gestelde financiële zekerheid onder het faillissement valt.

Bij het vaststellen van de vorm van de financiële zekerheid moet het bevoegd gezag ook rekening houden met de entiteit van de degene die de activiteit verricht. Aangezien openbare lichamen niet failliet kunnen gaan, is er eerder sprake van voldoende zekerheid dan in andere gevallen. Dan kan als vorm voor financiële zekerheid bijvoorbeeld gekozen worden voor het reserveren van gelden. Volledigheidshalve wordt er in dit verband op gewezen dat financiële zekerheid niet kan worden gevorderd voor een ontgrondingsactiviteit door openbare lichamen.

Bij het vaststellen van de vorm in het vergunningvoorschrift kan worden gedacht aan onder meer de volgende vormen van financiële zekerheidstelling:

In dit artikel is op grond van artikel 13.5, tweede lid, van de Omgevingswet bepaald dat het bevoegd gezag in het voorschrift over financiële zekerheid moet aangeven wat het bedrag is waarvoor financiële zekerheid moet worden gesteld.

In het tweede lid is de hoogte van het bedrag waarvoor financiële zekerheid moet worden gesteld gemaximeerd. Het bedrag mag niet meer zijn dan de redelijkerwijs te verwachten kosten die noodzakelijk zijn voor het afdekken van de aansprakelijkheid van de veroorzaker van de schade voor de fysieke leefomgeving die is ontstaan als gevolg van de activiteit of voor het nakomen van voorschriften die aan de omgevingsvergunning worden verbonden.

Met betrekking tot majeure risicobedrijven is onderzoek gedaan naar een manier om de hoogte van het benodigde bedrag voor het opruimen van de schade aan de fysieke leefomgeving te bepalen. Er wordt een handreiking voor het bevoegd gezag ontwikkeld voor de toepassing van de bevoegdheid bij majeure risicobedrijven. In de handreiking kan onder meer aandacht worden besteed aan de hoogte van de financiële zekerheidstelling. Voor een nadere toelichting op majeure risicobedrijven wordt verwezen naar paragraaf 4.5.2.2 van het algemeen deel van de nota van toelichting bij dit besluit.

De duur van de financiële zekerheidstelling kan worden gekoppeld aan het moment dat het vergunningvoorschrift dat verplicht tot financiële zekerheid, is komen te vervallen. Dit kan betekenen dat in het vergunningvoorschrift is bepaald dat de financiële zekerheidstelling voor een bepaalde periode doorloopt na het beëindigen van de vergunde activiteit. Artikel 8.10 laat onverlet dat het bevoegd gezag toepassing kan geven aan artikel 13.5, vierde lid, van de Omgevingswet. In een dergelijk geval wordt de financiële zekerheid in stand gehouden tot het moment waarop de termijn, bedoeld in artikel 13.5, vierde lid, onder b, van de Omgevingswet is afgelopen.

Dit artikel regelt dat een financiële zekerheid niet zonder meer kan worden opgeheven als er onvoldoende garanties zijn dat eventuele aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit door de activiteit veroorzaakte nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving is gedekt. Dit betekent dat het bevoegd gezag bijvoorbeeld moet bezien wat de risico's voor de fysieke leefomgeving zijn in relatie tot de financiële risico's. Of de zekerheidstelling kan worden opgeheven zal onder meer afhangen van de bestendige financiële draagkracht van een onderneming. Een adequate financiële draagkracht in combinatie met een relatief geringe potentiële risico op schade aan de fysieke leefomgeving als gevolg van de activiteit(en) levert minder noodzaak tot financiële zekerheidstelling op.

Het bevoegd gezag hoeft alleen rekening te houden met deze criteria voor zover deze van toepassing zijn. Dit betekent dat het bevoegd gezag bij de afweging over het opheffen van de zekerheidstelling bij bijvoorbeeld een ontgrondingsactiviteit naar verwachting geen rekening hoeft te houden met enkele criteria genoemd in artikel 8.11.

Hieronder worden de criteria, genoemd in artikel 8.11, aanhef en onder a tot en met g, nader toegelicht.

Onderdeel a betreft de financiële draagkracht. Hieronder valt onder meer de solvabiliteit van een bedrijf. De solvabiliteit voorziet in een meetbare indicatie of een bedrijf in staat is op korte en lange termijn aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Onder de financiële draagkracht van het bedrijf valt ook een vrijwillig gestelde financiële zekerheid (zoals verzekeringen) ter dekking van de aansprakelijkheid voor schade die kan voortvloeien uit door een activiteit veroorzaakte nadelige gevolgen voor het bedrijf en de fysieke leefomgeving.

De vraag of de financiële zekerheidstelling opgeheven kan worden, hangt ook af van de risico's op schade aan de fysieke leefomgeving. Deze risico's worden met name bepaald door de aanwezige gevaarlijke stoffen, de maximaal te verwachten schade aan de fysieke leefomgeving en de preventieve maatregelen die zijn genomen om de kans op die schade te beperken.

De aard van het bedrijf en van de omgeving zijn niet apart genoemd als criteria want deze worden geacht te zijn verdisconteerd in de maximaal te verwachten schade.

Bij het opheffen van de financiële zekerheidstelling moet het bevoegd gezag ook rekening houden met de proportionaliteit van het instrument financiële zekerheid in relatie tot de kans op schade en de mogelijke omvang daarvan. Gedacht kan worden aan bedrijven met een solide financiële positie, terwijl zij (bijvoorbeeld vanwege het treffen van goede voorzieningen en de naleving daarvan) de omvang van de potentiële schade aanzienlijk beperken.

De mate van naleving van de voorschriften in de omgevingsvergunning en het zich al dan niet voordoen van incidenten bij een bedrijf geven een beeld van de werkwijze, milieuzorg en veiligheidscultuur van het bedrijf. Dit beeld kan voor zover van toepassing worden betrokken bij de afweging van het risico op schade.

Bij het opheffen van de financiële zekerheidstelling moet het bevoegd gezag rekening houden met de verhouding tussen de genoemde criteria en bezien welke criteria in meer of mindere mate doorslaggevend zijn.

Voorgesteld zal worden om artikel 13.5, tweede lid, van de Omgevingswet via de Invoeringswet Omgevingswet en artikel 8.11 van dit besluit via het Invoeringsbesluit Omgevingswet te verbreden, zodat niet alleen bij het opheffen van de financiële zekerheidstelling, maar ook bij het verbinden van een vergunningsvoorschrift over financiële zekerheid rekening wordt gehouden met de criteria.

Beoogd is dit artikel in te vullen via het Invoeringsbesluit Omgevingswet.