HR, 25-04-2001, nr. 1308

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:2001:AB1747

Instantie

Hoge Raad (Belastingkamer)

Datum

25-04-2001

Zaaknummer

1308

LJN

AB1747

Vakgebied(en)

Ruimtelijk bestuursrecht / Onteigeningsrecht

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2001:AB1747, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 25‑04‑2001; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AB1747

ECLI:NL:PHR:2001:AB1747, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 25‑04‑2001

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:AB1747

Vindplaatsen

NJ 2002, 409 met annotatie van P.C.E. van Wijmen

RvdW 2001, 98

NJ 2002, 409 met annotatie van P.C.E. van Wijmen

RvdW 2001, 98

Uitspraak 25‑04‑2001

Inhoudsindicatie

Nr. 1308

25 april 2001

in de zaak van

de Gemeente ’s-Gravenhage, zetelende te ’s-Gravenhage,

eiseres tot cassatie,

incidenteel verweerster,

advocaat: mr. P.S. Kamminga,

tegen

1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats],

2. Mr. J.G. Geelkerken q.q., in zijn hoedanigheid van derde in de zin van artikel 20 van de Onteigeningswet benoemd voor [betrokkene B] en [betrokkene C],

wonende en kantoorhoudende te Leiden,

verweerders in cassatie,

3. de vennootschap onder firma Afhaalcentrum Medine Market, gevestigd te ’s-Gravenhage,

verweerster in cassatie,

incidenteel eiseres,

advocaat: mr. C.M.E. Verhaegh.

1. Geding in feitelijke instantie

1.1. Nadat de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage bij beschikking van 19 maart 1999 op daartoe strekkend verzoek van de Gemeente ’s-Gravenhage op de voet van artikel 54a van de Onteigeningswet een rechter-commissaris en drie deskundigen had benoemd, heeft de Gemeente bij exploiten van 7 juni 1999 [verweerder 1] [..] en mr. Geelkerken q.q., in zijn hoedanigheid van derde in de zin van artikel 20 van de Onteigeningswet voor [betrokkene B] en [betrokkene C] [..] doen dagvaarden voor de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage en ten behoeve van de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan "Schilderswijk-Centrum zesde herziening" gevorderd de vervroegd uit te spreken onteigening ten behoeve van de Gemeente van de onroerende zaak [a-straat 1-2] te [woonplaats], kadastraal bekend Gemeente ’s-Gravenhage, sectie [..], nummer [..] (grondplan [..] [..], grondplannummer [..]), van welke zaak [betrokkene B] voor de helft en [betrokkene C] en [verweerder 1] ieder voor een kwart zijn aangewezen als eigenaar, en de bepaling van het bedrag van de schadeloosstelling.

1.2. Bij vonnis van 10 augustus 1999, ingeschreven in de openbare registers op 28 september 1999, heeft de Rechtbank de gevorderde onteigening bij vervroeging uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerder 1] en mr. Geelkerken q.q. vastgesteld op f 121.500 en verstaan dat de Gemeente het bijkomend aanbod tot voortgezet gebruik om niet tot 1 februari 2001 gestand zal doen.

1.3. Nadat de vennootschap onder firma Afhaalcentrum Medine Market (hierna: Medine Market) als interveniënte was toegelaten, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 19 juli 2000 de schadeloosstelling voor mr. Geelkerken q.q. en [verweerder 1] bepaald op f 140.000 ter zake van de werkelijke waarde van de onroerende zaak (waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van f 121.500) en op een rente van 4% over f 18.500 vanaf 28 september 1999 tot 19 juli 2000, en de Gemeente veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag van f 18.500 en de voornoemde rente, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2000 tot aan de dag der voldoening. De Rechtbank heeft voorts de schadeloosstelling voor Medine Market bepaald op f 168.240 en op een rente van 4% over dat bedrag vanaf 28 september 1999 tot 19 juli 2000, en de Gemeente veroordeeld tot betaling aan haar van het genoemde bedrag van f 168.240 en de voornoemde rente, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2000 tot aan de dag der voldoening. Het bestreden vonnis is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

2.1. De Gemeente heeft het eindvonnis van 19 juli 2000 bestreden met een uit vier onderdelen bestaand middel van cassatie. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2. In het principaal beroep hebben verweerders geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Medine Market heeft harerzijds onder aanvoering van één middel incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De conclusie van antwoord tevens incidenteel cassatiemiddel is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.3. Nadat de Gemeente had geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep in cassatie, hebben partijen hun standpunten doen toelichten door hun advocaten.

2.4. De Advocaat-Generaal J.W. Ilsink heeft op 31 januari 2001 geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voorzover daarbij (onder III) de schadeloosstelling voor Medine Market is vastgesteld op f 168.240 plus rente en de Gemeente (onder IV) is veroordeeld tot betaling van dat bedrag plus wettelijke rente, tot vaststelling van de schadeloosstelling voor Medine Market op f 105.690 plus rente, tot veroordeling van de Gemeente tot betaling van dat bedrag plus wettelijke rente, tot vaststelling van de schadeloosstelling voor [betrokkene D] op f 16.200 plus rente, tot veroordeling van de Gemeente tot betaling van dat bedrag plus wettelijke rente aan [verweerder 1] en mr. J.G. Geelkerken q.q. ter doorbetaling aan [betrokkene D], tot verwerping van het principale beroep in cassatie voor het overige en tot verwerping van het incidentele beroep in cassatie.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) De van [betrokkene B], [betrokkene C] en [verweerder 1] onteigende onroerende zaak [a-straat 1-2] te [woonplaats] bestaat uit een bedrijfsruimte op de begane grond, waar een winkel in levensmiddelen alsmede afhaalcentrum voor kant-en-klare maaltijden werd gedreven door Medine Market, en een daarboven gelegen dubbele woning.

(ii) Op het adres [a-straat 1], de bovenwoning, waren ten tijde van de tervisielegging, bedoeld in artikel 80, lid 2, van de Onteigeningswet, ingeschreven de echtgenote van [verweerder 1] ([betrokkene D]), hun zoon [betrokkene E] alsmede hun zoon [betrokkene F] met diens echtgenote en vijf kinderen. [Verweerder 1] heeft zich kort daarna op dit adres laten inschrijven.

(iii) De firmanten van Medine Market waren ten tijde van de onteigening de genoemde echtgenote van [verweerder 1] en zoon [betrokkene E].

(iv) Bij de vaststelling van de schade ter zake van de waarde van de onroerende zaak is de Rechtbank in navolging van de deskundigen uitgegaan van een waardering in verhuurde staat; de economische huurwaarde van de begane grond is gesteld op f 11.900 en die van de dubbele bovenwoning op f 8100 per jaar; de totale huurwaarde bedraagt derhalve f 20.000 per jaar, welke de Rechtbank in navolging van de deskundigen met een factor 7 heeft gekapitaliseerd, zodat aan de eigenaren ter zake van het onteigende in verhuurde staat f 140.000 is toegekend. In cassatie bestaat hierover geen geschil.

(v) De Rechtbank is in navolging van de deskundigen ervan uitgegaan dat een geheel vervangend pand (met bedrijfsruimte en afzonderlijke bovenwoning) niet te huur zal zijn. De schadeloosstelling voor Medine Market is berekend op basis van verplaatsing van de onderneming naar een afzonderlijke bestaande bedrijfsruimte in een vergelijkbare wijk. De schadeloosstelling voor de huurster [betrokkene D] is berekend op basis van verplaatsing naar een vervangende vijfkamerwoning en is door de Rechtbank begrepen in de aan Medine Market toegekende schadeloosstelling.

(vi) Bij de berekening van de inkomensschade ter zake van de bovenwoning en de bedrijfsruimte is de Rechtbank in navolging van de deskundigen ervan uitgegaan dat voor het gehele pand een huurprijs werd voldaan van f 12.000 per jaar en dat daarvan f 10.200 moet worden toegerekend aan de bedrijfsruimte en f 1800 aan de bovenwoning.

(vii) Door de Gemeente is bij het verzoek op de voet van artikel 54a van de Onteigeningswet en bij de dagvaarding tot vervroegde onteigening het voortgezet gebruik om niet van het onteigende aangeboden tot 1 februari 2000. Na de inschrijving van het onteigeningsvonnis op 28 september 1999 heeft de Gemeente op verzoek van Medine Market bij brief van 24 december 1999 verlenging van het voortgezet gebruik om niet tot 1 mei 2000 aangeboden, welk aanbod door Medine Market vóór 8 januari 2000 is aanvaard.

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep

4.1. De onderdelen A tot en met C van dit middel stellen aan de orde de schadeloosstelling ter zake van de bovenwoning, die volgens de Gemeente zonder voldoende motivering op een te hoog bedrag is vastgesteld en aan de verkeerde persoon is toegekend.

4.2. Onderdeel A acht de vaststelling van de bijkomende schade ter zake van de bovenwoning ondeugdelijk gemotiveerd, omdat deze op een hoger bedrag is uitgekomen dan in een eerder stadium door de deskundigen werd geadviseerd. Het onderdeel acht het onbestaanbaar, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, dat de waardering van de bijkomende schade uitgaande van huur door de echtgenote van [verweerder 1] hoger uitkomt dan de bijkomende schade zoals deze eerder door de deskundigen was berekend uitgaande van eigen gebruik van het pand door [verweerder 1]. Het onderdeel faalt, omdat het een te hoge motiveringseis stelt. Ten tijde van het vonnis was het eerder door de deskundigen ingenomen, maar door hen - overigens op aandringen van de Gemeente - verlaten standpunt dat [verweerder 1] het pand in eigen gebruik had, niet meer aan de orde. De Rechtbank was dan ook niet verplicht om hetgeen de deskundigen op basis van dit verlaten standpunt hadden geadviseerd, in haar motivering te betrekken.

4.3. Voorzover de in onderdeel B vervatte motiveringsklachten ervan uitgaan dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat voor de bovenwoning een huurprijs van f 1800 per maand werd betaald, falen zij omdat zij op een onjuiste lezing van het vonnis berusten. De Rechtbank is onmiskenbaar uitgegaan van een huurprijs van f 1800 per jaar en heeft zich klaarblijkelijk in overweging 26 van haar vonnis, waar f 1800 per maand staat, vergist. Voorzover het onderdeel een herhaling inhoudt van de in onderdeel A geuite klacht, faalt het op de hiervoor in 4.2 genoemde grond.

4.4. Het onderdeel faalt ook voor het overige. De Rechtbank heeft tot - in cassatie niet bestreden - uitgangspunten genomen dat de bovenwoning aan [betrokkene D] was verhuurd, dat van de voor het gehele pand betaalde huurprijs een bedrag van f 1800 per jaar aan de bovenwoning moet worden toegerekend, en dat [betrokkene D] voor een vervangende vijfkamerwoning een bedrag van f 10.200 per jaar aan huur zou moeten betalen. Bij deze uitgangspunten zijn niet onbegrijpelijk de oordelen van de Rechtbank, in navolging van de deskundigen, dat de schade wegens hogere woonlasten moet worden berekend op basis van het verschil tussen f 1.800 per jaar en f 10.200 per jaar, dat die schade na aftrek van voordelen gekapitaliseerd f 54.600 bedraagt en dat de forfaitaire vergoeding ingevolge artikel 42, lid 2, van de Onteigeningswet derhalve niet in redelijke verhouding staat tot de werkelijke door [betrokkene D] geleden schade (het bedrag van f 54.600 verminderd met het voordeel wegens voortgezet gebruik van het onteigende ad f 1050 en vermeerderd met verhuis- en wederinrichtingskosten ad f 9000). Opmerking verdient hierbij dat de deskundigen en de Rechtbank blijkens overweging 22 van het vonnis onder ogen hebben gezien dat het op de bovenwoning betrekking hebbende deel van de huur aan de lage kant is en dat deze lage huur verband houdt met de familierelatie tussen de eigenaren en de huurder. Zij hebben in die omstandigheden echter terecht geen aanleiding gevonden het verlies van het voordeel van die lage huur buiten aanmerking te laten. Die omstandigheden staan op zichzelf immers niet in de weg aan de conclusie dat het verlies van dit voordeel een gevolg van de onteigening is, en noch uit het vonnis en het deskundigenrapport noch uit de overige stukken van het geding blijkt van omstandigheden of stellingen waaruit zou volgen dat naar redelijke verwachting de huur - de onteigening weggedacht - binnen afzienbare tijd zou worden aangepast aan wat de verhuurders objectief beschouwd aan huur konden bedingen (vgl. HR 12 april 2000, nr. 1279, NJ 2000, 625). De hier besproken oordelen van de Rechtbank behoefden in het licht van het debat van partijen geen nadere motivering.

4.5. Onderdeel C, dat de Rechtbank verwijt dat zij de aan [betrokkene D] toekomende schadeloosstelling ter zake van de bovenwoning heeft toegekend aan Medine Market, is gegrond. De Rechtbank is immers ervan uitgegaan dat de bovenwoning door [betrokkene D] en niet door Medine Market werd gehuurd. Nu [betrokkene D], zij het als vennoot in de vennootschap onder firma Medine Market, in de procedure was tussengekomen, had de Rechtbank de schadeloosstelling aan haar zelf moeten toekennen. Nu geen geschil bestaat over het gedeelte van de schadeloosstelling dat betrekking heeft op de bovenwoning en dat ten onrechte aan Medine Market is toegekend, kan de Hoge Raad deze fout herstellen.

4.6. Onderdeel D houdt omtrent de schadeloosstelling met betrekking tot de op de begane grond gelegen bedrijfsruimte een zelfde motiveringsklacht in als hiervóór in 4.2 behandeld met betrekking tot de bovenwoning. De klacht faalt op de grond die daar is vermeld.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

5.1. Het incidenteel beroep betreft het oordeel van de Rechtbank dat bij het vaststellen van de schadeloosstelling rekening dient te worden gehouden met het door Medine Market aanvaarde aanbod tot verder voortgezet gebruik om niet van het gehuurde tot 1 mei 2000, zulks hoewel het daartoe strekkende aanbod van de Gemeente eerst na de inschrijving van het vonnis houdende de vervroegde onteigening is gedaan. Het middel komt hiertegen op met het betoog dat de Rechtbank aldus heeft miskend dat blijkens het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 1992, nr. 1141, NJ 1993, 556, slechts dan met het voortgezet gebruik van het onteigende als schadebeperkende omstandigheid rekening kan worden gehouden, indien dat voortgezet gebruik is aangeboden op een tijdstip gelegen vóór de inschrijving van het vonnis houdende de vervroegde onteigening.

5.2. Anders dan in het geval waarop het zojuist genoemde arrest betrekking had, is in het onderhavige geval sprake van een aanbod tot (verder) voortgezet gebruik dat door de onteigende is aanvaard. In een dergelijk geval kan met het voortgezet gebruik, indien dat schadebeperkend is, bij het vaststellen van de schadeloosstelling rekening worden gehouden, ongeacht of dat aanbod vóór of na de inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening is gedaan. In dat geval behoeft immers niet te worden gevreesd dat de onteigenende partij eenzijdig door het toestaan van het voortgezet gebruik gedurende een zekere tijd en zonder overleg of overeenstemming over de duur van het uitstel van de ontruiming, zou kunnen bepalen van welk tijdstip van feitelijke ontruiming van het onteigende bij de vaststelling van de schadeloosstelling zal moeten worden uitgegaan. Door de aanvaarding van een - in dit geval blijkens de tekst van de tot de gedingstukken behorende brief waarin dat aanbod is gedaan zelfs uitdrukkelijk - tot schadebeperking strekkend aanbod tot voortgezet gebruik van het onteigende bestaat tussen de betrokken partijen overeenstemming over het treffen van een schadebeperkende maatregel. Het stelsel van de Onteigeningswet verzet zich niet ertegen dat de rechter met die overeenstemming en met de als gevolg daarvan opgetreden vermindering van de schade bij de vaststelling van de schadeloosstelling rekening houdt.

5.3. Het oordeel van de Rechtbank geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het behoefde, ook voorzover de Rechtbank haar oordeel ten aanzien van een aantal schadeposten heeft geconcretiseerd, geen nadere motivering dan door de Rechtbank is gegeven. Het incidenteel beroep faalt derhalve.

6. Slotsom

Op grond van hetgeen hiervóór in 4.5 is overwogen, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

7 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt op het principaal beroep het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage, doch uitsluitend voorzover daarin (onder III) de schadeloosstelling voor Medine Market is vastgesteld op f 168.240 vermeerderd met 4 percent rente en de Gemeente (onder IV) is veroordeeld tot betaling van de som van die bedragen met wettelijke rente,

stelt de schadeloosstelling voor Medine Market vast op f 105.690 vermeerderd met een rente van 4 percent over dat bedrag van 28 september 1999 tot heden,

veroordeelt de Gemeente ’s-Gravenhage tot betaling aan Medine Market van laatstvermeld bedrag en rente, vermeerderd met de wettelijke rente over de som van dat bedrag en die rente van heden tot de dag der voldoening,

stelt de schadeloosstelling voor [betrokkene D] vast op f 62.550 vermeerderd met een rente van 4 percent over dat bedrag van 28 september 1999 tot heden,

veroordeelt de Gemeente ’s-Gravenhage tot betaling aan [betrokkene D] van laatstvermeld bedrag en rente, vermeerderd met de wettelijke rente over de som van dat bedrag en die rente van heden tot de dag der voldoening,

verwerpt het principaal beroep voor het overige, verwerpt het incidenteel beroep,

compenseert zowel in het principaal als in het incidenteel beroep de kosten van het geding in cassatie in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, L. Monné en P.J. van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2001.

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie 25‑04‑2001

Inhoudsindicatie

Conclusie van 31 januari 2001 inzake:

Nr. 1308

Derde Kamer B

Onteigening

de gemeente 's-Gravenhage

principaal eiseres tot cassatie

incidenteel gedaagde in cassatie

tegen

1. [Verweerder 1]

2. Mr. J.G. Geelkerken q.q.

principaal gedaagden in cassatie

3. de vennootschap onder firma Afhaalcentrum Medine Market

principaal gedaagde in cassatie

incidenteel eiseres tot cassatie

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Ten behoeve van het stadsvernieuwingsplan Schilderswijk-Centrum zesde herziening is onteigend het pand plaatselijk bekend [a-straat 1-2] te [woonplaats]. De (vervroegde) onteigening is door de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) op vordering van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de Gemeente) uitgesproken bij vonnis van 10 augustus 1999. De onderhavige procedure betreft de hoogte van de schadeloosstelling die moet worden toegekend aan de onteigenden en de derde-belanghebbenden.

1.2. De eigendom van het pand was verdeeld over drie personen:

[Betrokkene B] die voor de helft eigenaar was, en [betrokkene C] en [verweerder 1], die elk voor een kwart eigenaar waren.

1.3. Op de begane grond van het onteigende pand ([a-straat 2]) was een Turkse bakkerij annex levensmiddelenwinkel gevestigd, gedreven door de vennootschap onder firma Afhaalcentrum Medine Market (hierna: Medine Market). De firmanten waren [betrokkene D] en [betrokkene E], de echtgenote respectievelijk een zoon van [verweerder 1]. De firma bestond sedert 1 oktober 1997; voordien werd de onderneming gedreven door [betrokkene D] als eenmanszaak.

1.4. De beide bovenverdiepingen van het pand ([a-straat 1]) vormden een woonhuis. Op dit adres stonden op de dag van de tervisielegging ingeschreven [betrokkene D] en [betrokkene E], alsmede [betrokkene F] (ook een zoon) met echtgenote en vijf kinderen. [Verweerder 1] heeft zich pas na de tervisielegging op dit adres ingeschreven.

1.5. Op 15 maart 1999 is door de Gemeente bij verzoekschrift de vervroegde opneming door deskundigen verzocht als bedoeld in art. 54a Ow. Bij beschikking van 19 maart 1999 heeft de Rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en een datum voor de opneming door de deskundigen bepaald. Voorts heeft de Rechtbank bij deze beschikking bepaald dat, aangezien de mede-eigenaren [betrokkene B] en [betrokkene C] geen bekende woonplaats in Nederland hebben, zij in de procedure worden vertegenwoordigd door een derde als bedoeld in art. 20 Ow. Als zodanig is benoemd mr. J.G. Geelkerken, die ook de advocaat is van [verweerder 1] en van de andere belanghebbenden bij de onteigening. Op 15 april 1999 heeft de descente plaatsgehad.

1.6. Het vonnis van 10 augustus 1999, waarbij de rechtbank de vervroegde onteigening heeft uitgesproken, is op 28 september 1999 ingeschreven in de openbare registers.

1.7. De onteigenden noch de derde-belanghebbenden hadden bezwaar tegen de onteigening. Zij hadden wel bezwaar tegen de aangeboden schadeloosstelling van ƒ 135.000 voor [verweerder 1], [betrokkene C] en [betrokkene B] gezamenlijk en van nihil voor Medine Market.

1.8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank van 25 oktober 1999 heeft de Rechtbank Medine Market, nu zij derde-belanghebbende is, als interveniënte toegelaten tot het geding.

1.9. Na eerdere rapporten van 22 juni 1999 en 28 september 1999, hebben de deskundigen op 5 januari 2000 hun definitieve rapport gedeponeerd. De Rechtbank heeft zich in haar eindvonnis van 19 juli 2000 nagenoeg geheel aangesloten bij de oordelen van de deskundigen ter zake van de hoogte van de schadeloosstelling die aan de onteigenden en de derde-belanghebbenden moet worden toegekend.

1.10. Tegen dit vonnis heeft de Gemeente tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, bestaande uit vier onderdelen.

1.11. Eén van de gedaagden in het principaal cassatieberoep, Medine Market, heeft bij conclusie van antwoord incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank.

1.12. Partijen hebben hun standpunten op 15 november 2000 schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het middel in het principaal beroep

2.1. De onteigening - met de daarbij behorende schadeloosstelling - betreft de familie [verweerder]. Moeder [betrokkene D] dreef Medine Market, aanvankelijk alleen en later in firmaverband met haar zoon [betrokkene E]. Zij woonde boven de zaak, met haar zonen [betrokkene E] en [betrokkene F], de echtgenote en de vijf kinderen van [betrokkene F], en later ook haar echtgenoot [verweerder 1] die tevens mede-eigenaar van het pand was. De andere mede-eigenaar [betrokkene C] is een broer van [betrokkene D] en ook de derde mede-eigenaar [betrokkene B] zou familie zijn. Deze twee mede-eigenaren zouden in feite hebben zorggedragen voor de financiering van het pand; hun mede-eigendom zou als een vorm van zekerheid moeten worden gezien.

2.2. Het is vanwege deze familieverhoudingen dat de deskundigen - in navolging van de onteigenden en de derde-belanghebbenden - aanvankelijk - in hun rapportage van 22 juni en 28 september 1999 - ervan uitgingen dat het pand in lege en onverhuurde staat zou moeten worden gewaardeerd (de leegwaardevariant). [Verweerder 1] werd in die visie als gebruiker van het geheel aangemerkt. De Gemeente was het daarmee niet eens; zij meende dat het pand in verhuurde staat - met [betrokkene D] als huurster van de bovenwoning en Medine Market als huurster van de benedenverdieping - moest worden gewaardeerd (de huurwaardevariant). De Gemeente vond de Rechtbank aan haar zijde en dus kregen de deskundigen opdracht hun rapport aan te passen. Het aangepaste rapport van 5 januari 2000 behelst dan ook een berekening op basis van de huurwaardevariant.

2.3. Tot ongenoegen van de Gemeente bleek de berekening van de schadeloosstelling voor de huurders/gebruikers op basis van de huurwaardevariant op een hoger bedrag uit te komen dan de berekening op basis van de leegwaardevariant. Gelet op het verschil in kapitalisatiefactoren - factor 10 in de leegwaardevariant en factor 7 in de huurwaardevariant - had de Gemeente verwacht dat de huurwaardevariant op een (aanmerkelijk) lager bedrag zou uitkomen.

2.4. De middelonderdelen A en D geven uitdrukking aan dat ongenoegen, evenwel tevergeefs. De Rechtbank koos - in navolging van de Gemeente - voor de huurwaardevariant en behoefde zich dus niet (meer) te bekreunen om de uitkomsten van de leegwaardevariant, laat staan dat zij de verschillen in uitkomst tussen deze en gene berekening zou moeten onderzoeken en verklaren. Ik acht de Rechtbank dan ook niet tekortgeschoten in haar motiveringsplicht.

2.5. De pijn zit overigens niet in de kapitalisatiefactoren maar in het inconsequente rekenen - door de deskundigen en de Rechtbank - met nu eens (bij de berekening van de eigenarenvergoeding) de objectieve (abstracte) economische huurwaarde en dan weer (bij de berekening van de gebruikersvergoeding) de subjectieve (concrete) feitelijke huur.

Voor de eigenarenvergoeding rekent de Rechtbank - in navolging van de deskundigen - met een economische huurwaarde van ƒ 20.000, terwijl voor de gebruikersvergoeding wordt gerekend met de feitelijke huur van ƒ 12.000. Het verschil ad ƒ 8.000 maal factor 7 is ƒ 56.000. Het is dat bedrag dat de Rechtbank te veel aan de Gemeente in rekening heeft gebracht.

Immers, zou de feitelijke huur van ƒ 12.000 voor de berekening van de waarde van het onteigende als uitgangspunt zijn genomen, dan zou die waarde ƒ 12.000 maal 7 is ƒ 84.000 hebben bedragen; dat is ƒ 56.000 minder dan de ƒ 140.000 die de Rechtbank heeft toegekend.

En zou bij de berekening van de gebruikersvergoeding de economische huurwaarde van ƒ 20.000 als basis hebben gefungeerd, dan zou de vergoeding voor de huurder van de bovenwoning 7 maal [ƒ 8100 minus ƒ 1800] is ƒ 44.100 lager zijn geweest, terwijl het negatieve verschil voor de huurder van de benedenverdieping 7 maal [ƒ 11.900 minus ƒ 10.200] is ƒ 11.900 zou zijn geweest; opgeteld allicht ook ƒ 56.000.

De vraag is nu of de gevolgen van deze merkwaardige inconsequentie nog kunnen worden geredresseerd. Wat betreft de eigenarenvergoeding moet die vraag ontkennend worden beantwoord, nu partijen daarover geen verschil van mening (meer) hebben. Hetzelfde geldt voor de gebruikersvergoeding voor zover deze ziet op de benedenverdieping. In geschil is nog slechts de gebruikersvergoeding voor zover deze de bovenwoning betreft; daarover gaat middelonderdeel B.

2.6. Middelonderdeel B richt zich tegen rov. 26 waarin de Rechtbank oordeelt dat [u]itgegaan dient te worden van een huurprijs voor de bovenwoning van fl. 1.800,00 per maand (...).

2.7. Voor zover het onderdeel klaagt dat de Rechtbank rept over een huurprijs van ƒ 1800 per maand, mist het feitelijke grondslag aangezien hier sprake is van een kennelijke verschrijving nu de Rechtbank kennelijk - gelet op de verwijzing in rov. 26 naar rov. 22 - bedoelt ƒ 1800 per jaar.(1)

2.8. Aldus bezien klaagt middelonderdeel B dat niet begrijpelijk is waarom de Rechtbank - in navolging van de deskundigen - bij de berekening van de huurdersvergoeding voor de bovenwoning rekent met de feitelijk betaalde huur van ƒ 1800 per jaar, terwijl zij - eveneens in navolging van de deskundigen - bij de berekening van de eigenarenvergoeding (in rov. 12) rekent met een economische huurwaarde van ƒ 8100 per jaar.

2.9. In § 2 van zijn conclusie voor HR 12 april 2000, NJ 2000, 625 (Alsem/'s-Gravenhage) gaf mijn ambtgenoot Wattel een - zoals NJ-annotator Van Wijmen het zo treffend uitdrukt - "zo grondig en uitvoerig overzicht (...) van het schadebegrotingsrecht terzake van onteigening van gehuurde (bedrijfs)ruimte, dat bestudering van andere literatuur vrijwel overbodig wordt". Het spreekt dus vanzelf dat ik gaarne naar het betoog van collega Wattel verwijs. Trouwens, ook de noot van Van Wijmen mag gelezen worden.

2.10. In het onteigeningsrecht wordt een concreet schadebegrip gehanteerd. Met dat uitgangspunt heb ik geen moeite. Het gaat om de financiële toestand van de onteigenden en de derde-belanghebbenden zoals deze werkelijk is en niet zoals deze zou moeten zijn. Maar wat nu als deze werkelijkheid op een zodanige manier is ingekleurd door de persoonlijke verhoudingen tussen die onteigenden en derde-belanghebbenden dat hantering van een concreet schadebegrip tot een apert onredelijk resultaat leidt? Mag die subjectieve werkelijkheid ook dan niet worden geobjectiveerd? Ik heb grote moeite met een ontkennend antwoord op die vraag en zou eigenlijk thans zowel Luther als Cicero willen aanroepen, maar volsta met Mörzer Bruyns:(2)

De redelijkheid vermag veel in het onteigeningsrecht. Niet alleen formuleert de HR op grond daarvan regels en ook uitzonderingen op deze regels - die op hun beurt weer buiten toepassing kunnen blijven, indien zij tot een onredelijk gevolg zouden leiden - maar ook op een duidelijke wetsbepaling blijken (...) uitzonderingen mogelijk, indien de redelijkheid dit vergt.

2.11. Rechtbank en deskundigen zijn ervan uitgegaan dat het pand was verhuurd voor in totaal ƒ 12.000 per jaar en dat dit bedrag moet worden gesplitst in ƒ 10.200 voor de benedenverdieping en ƒ 1800 voor de bovenwoning. Wat betreft de woninghuur van ƒ 1800 per jaar overweegt de Rechtbank in de slotzin van rov. 22:

[De deskundigen] rapporteren dat dit bedrag weliswaar aan de lage kant is, doch dat dit gezien moet worden in het licht van de familierelatie tussen de eigenaren van het pand en de vennote van Medine Market.

In de eerste volzin van rov. 26 sluit de Rechtbank zich bij dat standpunt van deskundigen aan.

2.12. Rechtbank en deskundigen zijn dus van oordeel dat de lage woninghuur is terug te voeren op de familierelatie. Dat kan toch niet anders betekenen dan dat de huurprijs op persoonlijke gronden, dus niet in het economische verkeer maar op onzakelijke wijze is tot stand gekomen.(3) Zo'n huurprijs kan in redelijkheid niet dienen als grondslag voor de berekening van de schadeloosstelling voor de huurder.

2.13. De woninghuur moet naar mijn mening worden geobjectiveerd tot de economische huurwaarde, net zoals dat is gebeurd bij de berekening van de waarde van het pand voor de eigenaren. Daarbij is immers gerekend met een economische huurwaarde van ƒ 20.000 per jaar en niet met de feitelijke huur van ƒ 12.000 per jaar. In de rapportage van de deskundigen is de waarde in lege toestand op 8 maal ƒ 20.000 is ƒ 160.000 getaxeerd en in verhuurde toestand op 7 maal ƒ 20.000 is ƒ 140.000. Zou zijn gerekend met de werkelijk betaalde huur dan zou de waarde in verhuurde toestand 7 maal ƒ 12.000 is ƒ 84.000 hebben bedragen, dus iets meer dan de helft van de leegwaarde, hetgeen natuurlijk nergens op zou slaan en dus ook door niemand is verdedigd. Toch zou een consequente hantering van het concrete schadebegrip tot dit onacceptabele resultaat hebben geleid, zij het dat het bepaalde in art. 40b, lid 2, Ow daaraan in de weg zou hebben gestaan.

2.14. Waarom toch dit verschil in aanpak: objectief bij de berekening van de eigenarenvergoeding en subjectief bij de berekening van de huurdersvergoeding? Dwingt het Alsem-arrest daartoe? Ik meen van niet. Anders dan de huurder in de onderhavige zaak, [betrokkene D], betaalde Alsem een op zakelijke wijze overeengekomen huurprijs. Weliswaar was die prijs naar objectieve normen te laag, maar dat kwam omdat Alsem het door hem gehuurde pakhuis op eigen kosten had verbouwd tot een winkel in baby- en kinderartikelen en -kleding. Er was dus geen enkele reden voor een correctie op de huurprijs.(4)

2.15. Thans is die reden er wel. Vanwege haar familierelatie met de eigenaren betaalde [betrokkene D] een aanmerkelijk te lage huur voor de woning.(5) Het mag dan zo zijn dat zij dat voordeel na de onteigening is kwijtgeraakt omdat zij moest omzien naar een andere woning, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het niet aanvaardbaar dat de Gemeente haar de gekapitaliseerde waarde van dat op louter persoonlijke gronden terug te voeren voordeel zou moeten vergoeden. Dat [betrokkene D] na de onteigening niet meer in staat is dat voordeel uit te baten, kan dan ook in redelijkheid niet aan de onteigening worden toegerekend maar moet worden toegeschreven aan de omstandigheid dat haar toekomstige huisbaas geen familie zal zijn en haar daarom - anders dan de vorige - wel een zakelijke huur in rekening zal brengen.

2.16. De schadeloosstelling voor de huurster van de bovenwoning moet nu als volgt worden berekend:

nieuwe jaarhuur ƒ 10.200;

af: oude economische huurwaarde ƒ 8.100;

hogere woonlasten ƒ 2.100;

af: voordeel betere isolatie en wooncomfort ƒ 600;

nadelig verschil ƒ 1.500 maal 7 is ƒ 10.500;

bij: verhuis- en wederinrichtingskosten ƒ 9.000;

af: voortgezet gebruik 1.10.1999 - 1.2.2000

(5 maal ƒ 675)(6) ƒ 3.375;

totaal ƒ 16.125.

2.17. Zou het voortgezet gebruik tot 1 mei 2000 moeten worden verdisconteerd, zoals de Rechtbank voorstaat maar in het incidenteel cassatieberoep wordt bestreden, dan moet de schadeloosstelling nog worden verminderd met ƒ 2.025 (3 x ƒ 675)(7) en bedraagt deze ƒ 14.100.

2.18. Maar nu komt art. 42, lid 2, Ow in beeld; dit voorschrift zou meebrengen dat de schadeloosstelling voor de huurder op twee maal de jaarhuur wordt bepaald, dus op ƒ 16.200. Van dit bedrag kan dunkt mij niet worden gezegd dat het niet in een redelijke verhouding staat tot de werkelijke schade, zodat het Witte-Paard-arrest(8) niet aan de toepassing van het forfait in de weg zou behoeven te staan. Probleem zou kunnen zijn dat over het niet-toepassen van het forfait in cassatie niet wordt geklaagd. Nu echter de schadeloosstelling voor de huurder van de bovenwoning toch opnieuw moet worden vastgesteld, lijkt het mij dat dit overeenkomstig de wettelijke voorschriften moet gebeuren zodat art. 42, lid 2, Ow moet worden toegepast - zoals de Gemeente in eerste aanleg trouwens ook heeft bepleit - en de vergoeding twee maal ƒ 8.100 is ƒ 16.200 moet zijn.

2.19. Vaststaat dat [betrokkene D] de huurster van de bovenwoning was. De daarop betrekking hebbende schadeloosstelling komt haar dus toe, net zoals de op de benedenverdieping betrekking hebbende schadeloosstelling toekomt aan de huurster van die verdieping, aan Medine Market dus. De Rechtbank heeft echter in onderdeel III van het dictum beide componenten van de schadeloosstelling aan Medine Market toegerekend. Middelonderdeel C komt daartegen op.

2.20. Vermoedelijk heeft de Rechtbank voor deze oplossing gekozen omdat [betrokkene D] niet, en Medine Market wél als derde-belanghebbende is tussengekomen in het geding. Mijns inziens moet echter ook in zo'n geval de schadeloosstelling worden toegewezen aan de onteigende verhuurders tegen wie het geding wordt gevoerd, ter doorbetaling aan de huurster, [betrokkene D].(9)

2.21. Mitsdien wordt middelonderdeel C terecht voorgesteld en moet de schadeloosstelling worden toegewezen aan [verweerder 1] en mr. J.G. Geelkerken q.q. en door hen worden doorbetaald aan [betrokkene D].

3. Bespreking van het middel in het incidenteel beroep

3.1. Bij de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente de huurders van het pand het voortgezette gebruik daarvan tot 1 februari 2000 aangeboden. In het onteigeningsvonnis van 10 augustus 1999 heeft de Rechtbank verstaan dat de Gemeente dat aanbod gestand zal doen; dat is gebeurd.

3.2. In de loop van de procedure werd duidelijk dat de Gemeente niet op 1 februari 2000 over het pand behoefde te beschikken. Medine Market heeft op zeker ogenblik - niet duidelijk is wanneer dat precies is gebeurd, maar aangenomen moet worden dat dat was vóór 24 december 1999 - om verlenging van het voortgezette gebruik tot 1 mei 2000 verzocht. Bij brief van 24 december 1999 - in het deskundigenrapport van 5 januari 2000 en in de schriftelijke toelichting van [verweerder] c.s. wordt van die brief melding gemaakt - heeft de Gemeente verlenging om niet tot 1 mei 2000 aangeboden. Dat aanbod moest - op straffe van het instellen van de in art. 57 Ow bedoelde inbezitnemingsprocedure - binnen twee weken worden aanvaard, hetgeen is gebeurd, aldus [verweerder] c.s. in de schriftelijke toelichting. Medine Market heeft het onteigende in ieder geval tot 1 mei 2000 in gebruik gehad.

3.3. Op grond van het voorgaande heeft de Rechtbank in de rov. 27, 34-36 en 43 bij wijze van schadebeperking rekening gehouden met het voortgezette gebruik van het onteigende tot 1 mei 2000. Daartegen richt zich het incidentele middel.(10)

3.4. Wat betreft het schadebeperkende voortgezette gebruik heeft de Hoge Raad in het arrest Van Dalen een strenge maatstaf aangelegd:(11)

3.5. (...). Weliswaar kan voortgezet gebruik van het onteigende na overschrijving van het vonnis houdende de vervroegde onteigening een schadebeperkende omstandigheid zijn waarmee bij de vaststelling van de schadeloosstelling moet worden rekening gehouden, maar daarmee kan (...) slechts rekening worden gehouden indien dat voortgezet gebruik door de onteigende partij(12) wordt aangeboden op een tijdstip dat is gelegen vóór de datum van het vonnis houdende de vervroegde onteigening.

3.5. Mörzer Bruyns annoteert:

Deze overweging laat weinig ruimte voor op de redelijkheid gebaseerde uitzonderingen. Toch kunnen die er wel zijn, bijvoorbeeld als de onteigende partij(13) na het vonnis (...) een concreet en bindend aanbod doet met betrekking tot het voortgezet gebruik gedurende een relevante periode. (...) [E]en ruime periode om passende huisvesting te zoeken kan zeker schadebeperkend werken: de onteigende zit niet een dwangpositie, hoeft niet uit handen te breken. In zoverre zou met een dergelijk aanbod wel rekening kunnen worden gehouden.

3.6. In NJ 1993, 556, ging het om het feitelijk gedogen dat Van Dalen nog geruime tijd kon blijven zitten en om de toezegging dat hem in ieder geval een ontruimingstijd van twee maanden zou worden gegund. Een feitelijk gedogen en een toezegging: dat zijn eenzijdige maatregelen of voornemens van de gemeente, waaraan de onteigende zo weinig zekerheid kan ontlenen dat daarmee bij de schadeberekening in redelijkheid geen rekening behoeft te worden gehouden.(14)

3.7. In het onderhavige geval is dat anders: Medine Market vraagt ruim vóór 1 februari 2000 - het tijdstip waarop de termijn van voortgezet gebruik afloopt - om verlenging van die termijn tot 1 mei 2000, de Gemeente bewilligt daarin op of omstreeks 24 december 1999, en vraagt en krijgt binnen twee weken nadien bevestiging. Ik kan daarin bezwaarlijk iets anders lezen dan dat de Gemeente en Medine Market in de laatste week van 1999 of in de eerste week van 2000 zijn overeengekomen dat Medine Market nog tot 1 mei 2000 van het onteigende gebruik kan blijven maken.

3.8. Het is mijns inziens redelijk dat voor de berekening van de schadeloosstelling rekening wordt gehouden met deze overeenkomst, gelijk de Rechtbank in haar thans bestreden vonnis heeft gedaan.

Er is dunkt mij geen enkele reden eventuele schade in aanmerking te nemen, waarvan zeker is dat deze niet wordt geleden, zelfs niet indien die zekerheid pas wordt verkregen na het tijdstip waarop het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven. Niet te lijden schade behoeft niet te worden vergoed. De Rechtbank heeft hierbij het oog op niet te maken opslagkosten voor de oven (rov. 34), op de niet te maken kosten die verband houden met een zich niet voordoende tweede verhuizing (rov. 35), de daardoor niet te maken liquidatiekosten van de voorraad (rov. 36) en de niet te lijden stagnatieschade (rov. 43). Terecht heeft de Rechtbank deze posten niet in aanmerking genomen.

Evenmin is er reden geen rekening te houden met de hogere besparing op de huisvestingskosten. Terecht heeft de Rechtbank die besparing dan ook verdisconteerd (rov. 27 en rov. 43).

3.9. Daarom faalt het incidentele cassatieberoep.

4. Na cassatie

4.1. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen.

4.2. De schadeloosstelling voor Medine Market is door de Rechtbank vastgesteld op ƒ 168.240. Dat bedrag moet worden verminderd met ƒ 62.550, het door de Rechtbank aan de huurder van de bovenwoning toegerekende bedrag. Voor Medine Market resteert dus ƒ 105.690, bestaande uit ƒ 77.690 voor vermogensschade en ƒ 28.000 voor inkomensschade.

4.3. De schadeloosstelling voor [betrokkene D] moet worden vastgesteld op ƒ 16.200.

4.4. In beide gevallen moeten deze bedragen worden vermeerderd met rente en wettelijke rente.

5. Conclusie

Ik concludeer:

* tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij (onder III) de schadeloosstelling voor Medine Market is vastgesteld op ƒ 168.240 plus rente en de Gemeente (onder IV) is veroordeeld tot betaling van dat bedrag plus wettelijke rente,

* tot vaststelling van de schadeloosstelling voor Medine Market op ƒ 105.690 plus rente,

* tot veroordeling van de Gemeente tot betaling van dat bedrag plus wettelijke rente,

* tot vaststelling van de schadeloosstelling voor [betrokkene D] op ƒ 16.200 plus rente,

* tot veroordeling van de Gemeente tot betaling van dat bedrag plus wettelijke rente aan [verweerder 1] en Mr. J.G. Geelkerken q.q. ter doorbetaling aan [betrokkene D],

* tot verwerping van het principale beroep in cassatie voor het overige, en

* tot verwerping van het incidentele beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In dit verband wijs ik erop dat het vonnis nog een als kennelijke verschrijving op te vatten omissie bevat. In rov. 21 is bij de verwoording van de stellingen van de Gemeente onder (a) het woord niet weggevallen. De Gemeente heeft immers in § 23 - § 27 van haar pleitaantekeningen van 5 juni 2000 betoogd dat niet moet worden uitgegaan van een huur van de bovenwoning van ƒ 1800 per jaar.

2 Noot onder HR 30 september 1987, NJ 1988, 868.

3 Ik vraag mij trouwens af of wel sprake is van een huurovereenkomst. Het gaat dunkt mij veeleer om bruikleen dan om huur. Die kwestie kan echter blijven rusten nu over de kwalificatie ten processe geen verschil van mening bestaat.

4 In dit verband verwijs ik andermaal naar collega Wattel die in zijn Alsem-conclusie benadrukt dat "er geen reden is om te twijfelen aan de zakelijkheid van de hoogte van de huur" (§ 4.2) en dat er "geen aanwijzingen (zijn) dat de verhuurder een speciaal zwak voor Alsem had of anderszins onzakelijk handelde" (§ 4.3).

5 Wattel parafraserend zou ik zeggen dat er alle reden is om te twijfelen aan de zakelijkheid van de hoogte van de huur en dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de verhuurders een zwak voor de huurster hadden.

6 Deze besparing op de huisvestingslasten moet dunkt mij ook tegen de economische huurwaarde worden verdisconteerd.

7 Zie de vorige noot.

8 HR 30 november 1994 na conclusie A-G Loeb, NJ 1995, 668 met noot MB.

9 Vgl. HR 5 december 1990 na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1991, 352 met noot MB.

10 In dit verband wijs ik erop dat de thans aan de orde zijnde kwestie zich ook voordoet in de zaak met nr. 1302 ([eiser]/[woonplaats]), waarin mijn ambtgenoot Wattel heden zijn conclusie neemt. Het is zelfs zo dat de Gemeente in haar schriftelijke toelichting in de zaak [verweerder] volstaat met een verwijzing naar haar schriftelijke toelichting in de zaak [eiser]. Zo ver zal ik niet gaan. Wel onderschrijf ik het betoog van collega Wattel; wij denken hetzelfde over de onderhavige kwestie.

11 HR 22 juli 1992 na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1993, 556 met noot MB. Zie ook § 2.2 van de conclusie.

12 Mijn noot: ik moet aannemen dat bedoeld is de onteigenende partij.

13 Mijn noot: zie de vorige noot.

14 Dat is ook de strekking van het betoog van mijn ambtgenoot Moltmaker in diens conclusie voor het arrest Van Dalen.