HR, 03-03-1999, nr. 34200

Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam.

Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende handelt in aanhangwagens en stroomaggregaten. In 1989 heeft belanghebbende van A B.V., (een deel van) haar bedrijf overgenomen, bij welke vennootschap de vader van haar huidige directeur tot dat moment in dienstbetrekking werkzaam was. A B.V. heeft vanaf 1988 zaken gedaan met B en een zekere C, welke beide heren zeiden op te treden namens D B.V., dan wel namens E B.V. of D B.V. v/h E B.V. bij de levering van hogedrukreinigers naar België, waarbij als afnemers werden genoemd F B.V.B.A. te Q (België) en B.V.B.A. G te R (België). Na de overname door belanghebbende van (een deel van) het bedrijf van A B.V. is B bij de directeur van belanghebbende langs geweest om na te gaan of de zaken, zoals die voorheen met A B.V. werden gedaan, door belanghebbende zouden worden voortgezet, waarin belanghebbende heeft bewilligd. De directeur van belanghebbende heeft tijdens zijn verhoor door de FIOD onder meer verklaard met B in zee te zijn gegaan, omdat hij de transacties tussen A B.V. en hem kende. De gang van zaken was als volgt. D B.V. stuurde aan belanghebbende een faxbericht met een voorbeeld van een door belanghebbende op te maken verkoopfactuur en de daarop te vermelden verkoopgegevens. Belanghebbende vervaardigde de aldus voorgeschreven factuur die was gericht aan een in België gevestigde afnemer. Het op de verkoopfactuur te vermelden bedrag was de inkoopprijs verhoogd met een provisie van 5 percent. De berekende omzetbelasting bedroeg 0 percent. B haalde een dag later de verkoopfactuur op en gaf aan belanghebbende de inkoopfactuur. Belanghebbende overhandigde B daarbij een cheque voor het saldo van de over de inkoopprijs berekende omzetbelasting van 17,5 percent en evenvermelde provisie van 5 percent. Deze cheque werd veelal dezelfde dag nog bij de NMB-bank te S geïncasseerd. Later ontving belanghebbende per aangetekende post een afgestempeld document Benelux 50 (tot 1 januari 1993) op haar naam tezamen met een afgetekende kopiefactuur en weer enige tijd later CMR vrachtbrieven. H, die vóór zijn pensionering part time administrateur was bij belanghebbende, heeft verklaard dat de directeur van belanghebbende zich persoonlijk bemoeide met de onderwerpelijke transacties in die zin dat hij de verkoopfacturen opmaakte aan de hand van de bescheiden die hij van B had ontvangen, en dat hij de cheques aan B overhandigde. Een door FIOD-ambtenaren ingesteld onderzoek wees in 1994 uit dat de gestelde leveringen aan de afnemers in België, voorzover die plaatsvonden na 1 januari 1993, aldaar niet als zogenoemde intracommunautaire verwervingen zijn aangegeven. Als gevolg hiervan werden door de FIOD en de douanerecherche diverse onderzoeken uitgevoerd. Op 4 september 1995 vond een onderzoek bij belanghebbende plaats, waarbij bleek dat in werkelijkheid geen transacties hadden plaatsgehad. Zich op het standpunt stellende dat belanghebbende ten onrechte de over de inkoopprijzen berekende omzetbelasting in aftrek heeft gebracht, heeft de Inspecteur te dier zake in de onderwerpelijke naheffingsaanslag ƒ 362.852,-- begrepen. 3.2. Het Hof heeft uit het feit dat, nadat belanghebbende na de overname van (een deel van) het bedrijf van A B.V. namens D B.V. is benaderd door B in verband met het in het vervolg door haar fungeren als tussenhandelaar bij transacties zoals hiervóór in 3.1 beschreven, gedurende meer dan vijf jaren bij belanghebbende op deze wijze vele transacties zijn afgewikkeld, afgeleid dat, gelet op de hiervóór in 3.1 bedoelde verklaringen van de directeur van belanghebbende en van H, belanghebbende erin heeft bewilligd dat B optrad als haar gemachtigde om namens haar overeenkomsten te sluiten met enerzijds D B.V. tot levering aan haar en anderzijds met de afnemers te België tot levering door haar van de onderwerpelijke goederen. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat B deze overeenkomsten tot stand heeft gebracht, waarbij naar de schijn hogedrukreinigers tegen betaling werden verkocht en geleverd, terwijl in werkelijkheid in het geheel geen transacties plaatsvonden. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de door bemiddeling van genoemde gemachtigde tot stand gebrachte schijnovereenkomsten hebben te gelden als door belanghebbende tot stand gebracht, hetgeen naar 's Hofs oordeel meebrengt dat de omzetbelasting, die door de leverancier ter zake van slechts in schijn verrichte leveringen aan belanghebbende in rekening is gebracht, uitsluitend verschuldigd is geworden op grond van de vermelding ervan op de factuur en niet voor aftrek in aanmerking komt. 3.3.1. Middel I bestrijdt de hiervóór in 3.2 vermelde oordelen met het betoog dat belanghebbende niet op de hoogte was van de feitelijke gang van zaken, zodat geen sprake kan zijn van schijnhandeling nu niet aan het dubbel bewustheidsvereiste is voldaan. Deze oordelen van het Hof moeten kennelijk aldus worden verstaan dat het Hof op grond van de vaststaande feiten tot de conclusie is gekomen dat belanghebbende aan B zodanig de vrije hand heeft gelaten om te handelen in haar naam en daaraan voorts zodanige medewerking heeft gegeven dat zij geacht moet worden met het karakter van diens handelingen bekend te zijn geweest. Daaruit vloeit voort dat zij wist of zich ervan bewust was dat er geen sprake was van reële transacties. Deze oordelen zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zodat zij in cassatie niet met vrucht kunnen worden bestreden. 3.3.2. Middel I bestrijdt voorts de verwerping door het Hof van belanghebbendes beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op hetgeen is overwogen in 3.3.1, heeft het Hof terecht geoordeeld dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zijn geschonden. 3.3.3. Voorzover het middel klaagt over onzorgvuldig optreden van de Belastingdienst, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien het deels berust op feiten, waarvan uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat daarop ook reeds voor het Hof een beroep is gedaan, zodat daarop geen acht kan worden geslagen omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is, en deels klachten bevat over de trage afwikkeling door de Belastingdienst, terwijl duidelijk is dat deze zaak onderdeel uitmaakt van een omvangrijk en ingewikkeld fraudeonderzoek. 3.4. Middel II kan niet tot cassatie leiden, nu belanghebbendes stelling dat artikel 1 van het Eerste Protocol behorende bij het EVRM is geschonden, geen steun vindt in het recht. 3.5. Middel III behelst de stelling dat 's Hofs oordeel dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting op aangifte is voldaan, strijdig is met rechtsoverweging 6.9 van 's Hofs uitspraak dat sprake is van ernstige en omvangrijke fraude. Het middel faalt, aangezien 's Hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. 3.6. Middel IV faalt eveneens op de hiervóór in 3.5 vermelde gronden. 3.7. Middel V faalt eveneens op de hiervóór in 3.3.3 vermelde gronden. 3.8 Middel VI werpt de stelling op dat aan belanghebbende ter zake van het boekenonderzoek en het verstrekken van inlichtingen op grond van artikel 6, lid 2, van het EVRM een zwijgrecht toekwam. Het middel is gegrond, doch kan niet tot cassatie leiden, nu belanghebbende reeds in haar beroepschrift heeft verklaard dat zij door de gevraagde inlichtingen te geven niet in haar belangen is geschaad.

Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 3 maart 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Brunschot, Van Vliet en Hammerstein, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.