Rb. Maastricht, 09-11-2005, nr. 103417/HAZA05-779

Show Control heeft op de in de dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst niet is geëindigd op 31 december 2003 maar op 22 april 2004, zijnde 60

dagen na de opzegging;

- Xilver zal worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen de somma van € 6.542,--, te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over € 1.831,22 vanaf 30 dagen na factuurdatum, derhalve

vanaf 17 december 2003 en over € 4.710,28 vanaf 31 december 2003 tot en met de dag van de algehele voldoening;

- Xilver te veroordelen tot betaling van € 768,-- als vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met

de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- Xilver te veroordelen binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan Show Control een getrouw en volledig overzicht te

verstrekken van haar omzetcijfers over de gehele contractsperiode (27 juni 2003 tot en met 22 april 2004) op straffe van een

onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Xilver in gebreke blijft aan

deze veroordeling te voldoen;

- Xilver te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van 10 % van de omzet van Xilver in de Benelux over de

maanden december 2003 tot en met 22 april 2004 vermeerderd met 19% B.T.W., verminderd met het door Show Control

reeds gefactureerde bedrag ad € 18.592,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de

data waarop de verzwegen omzet is gerealiseerd, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening,

met veroordeling van Xilver in de kosten van het geding, daartoe - kort samengevat – aanvoerend:

Op 27 juni 2003 hebben Show Control en Xilver een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de duur van twee jaar. Op basis van deze overeenkomst heeft Show Control promotionele en marktondersteunende werkzaamheden verricht ten behoeve van de verkoop van Xilver producten. Het betreft geen agentuurovereenkomst.

Ingevolge het vermelde in artikel 4.1 van de overeenkomst is Xilver aan Show Control een vergoeding verschuldigd van 10% van de maandelijkse omzet die door Xilver in de betreffende maand in Nederland en België (punt 2 van de dagvaarding) en, volgens zijn stelling in punt 3 van de dagvaarding, in de Benelux zou worden gerealiseerd.

Xilver is, ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe, ingebreke gebleven met de verstrekking van de omzetgegevens, ondanks daartoe regelmatig te zijn aangesproken, waardoor Show Control enkel de vergoedingen kon factureren voor projecten die hij kende. Bovendien heeft Xilver een tweetal facturen van Show Control onbetaald gelaten.

Op 19 januari 2004 heeft Show Control een brief ontvangen waarin Xilver met terugwerkende kracht per 31 december 2003 de samenwerking tussen hen heeft beëindigd. In dit schrijven en bij schrijven van 5 maart 2004 heeft Xilver de gehoudenheid tot betaling van de facturen betwist.

Show Control meent dat de overeenkomst niet is beëindigd nu deze niet met terugwerkende kracht kan worden ontbonden zonder een daaraan ten grondslag liggend verzuim. Show Control is de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst steeds nagekomen en is met betrekking tot de nakoming nimmer door Xilver in gebreke gesteld. Met inachtneming van artikel 1.2. van de overeenkomst dient de beëindiging van de overeenkomst te geschieden per aangetekend schrijven met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste 60 dagen. Gelet hierop heeft de overeenkomst in ieder geval voortgeduurd tot 22 april 2004.

Xilver dient dus aan haar al haar verplichtingen jegens Show Control tot 22 april 2004 te blijven voldoen. Met betrekking tot deze verplichting dient Xilver tot en met november 2003 nog twee openstaande facturen ad in totaal € 6.542,-- te voldoen en 10% van de omzet in de Benelux vanaf december 2003 tot en met het einde van de overeenkomst. Ten aanzien van de hoogte van dat bedrag tast Show Control in het duister nu Xilver weigerachtig is gebleven om Show Control inzage te geven in de omzetcijfers over die periode.

Naast de hoofdsom vordert Show Control betaling van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente over de verschuldigde bedragen.

In het incident

Xilver heeft daarop bij incidentele conclusie, op de daarin vermelde gronden gevorderd dat de rechtbank Show Control in zijn vordering niet ontvankelijk verklaart daartoe - kort samengevat – aanvoerend:

Xilver heeft op 27 juni 2003 met Show Control een overeenkomst van opdracht gesloten. Artikel 5.3 van deze overeenkomst bepaalt “Bij geschillen zullen partijen eerst per mediation trachten te komen tot een oplossing en indien dit mislukt is de rechtbank van het arrondissement Maastricht bevoegd”.

Bij brief van 5 maart 2004 heeft Xilver aan Show Control uitdrukkelijk meegedeeld dat het geschil door middel van mediation dient te worden beslecht en dat Show Control de conflictsituatie niet conform de overeenkomst afhandelt.

Nu ingevolge het bepaalde in artikel 7:900 lid 2 BW sprake is van een vaststelling inhoudende dat geschillen eerst aan een mediator dienen te worden voorgelegd en partijen aan deze vaststelling zijn gebonden, dient Show Control nu hij Xilver in rechte heeft betrokken, in zijn vordering niet ontvankelijk verklaard te worden te meer nu Xilver per brief uitdrukkelijk aan Show Control heeft medegedeeld dat geschillen eerst door middel van mediation dienen te worden beslecht.

De vordering wordt door Show Control weersproken waartoe wordt verwezen naar de conclusie van antwoord in het incident.

De rechtbank merkt ambtshalve op dat de door Xilver opgeworpen vraag of de Show Control ontvankelijk is in haar vordering, om proceseconomische redenen in de vorm van een incident aan de rechtbank kan worden voorgelegd.

De rechtbank overweegt dat de als onderdeel van de op 27 juni 2003 tussen partijen gesloten overeenkomst uitmakende mediation-clausule niet op een lijn gesteld kan worden met een arbitraal beding en een overeenkomst tot bindend advies nu kenmerkend bij arbitrage en bindend advies is dat een door partijen aangewezen derde (arbiter of bindend adviseur) in plaats van de gewone rechter op voor partijen in beginsel bindende wijze beslist omtrent een geschil dat partijen verdeeld houdt.

Dat is niet het geval bij mediation nu bij mediation partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid/vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken en een partij zich terug kan trekken om zich vervolgens alsnog tot de rechter te wenden. Het voorgaande leidt er toe dat een partij, daargelaten of dat Show Control of Xilver betreft, niet in zijn/haar gang naar de rechter kan worden belemmerd en zich dus ten aanzien van dat onderdeel van de overeenkomst kan terugtrekken om zich vervolgens daadwerkelijk tot de rechter te wenden. Show Control kan dan ook worden ontvangen in haar vordering.

In de hoofdzaak

De rechtbank zal de zaak naar de rol van 21 december 2005 verwijzen voor conclusie van antwoord aan de zijde van Xilver en voor opgave verhinderdata zijdens beide partijen vanaf vier maanden na opgave.