Hof 's-Hertogenbosch, 10-01-2019, nr. 200.215.380, 01
ECLI:NL:GHSHE:2019:50
- Instantie
Hof 's-Hertogenbosch
- Datum
10-01-2019
- Zaaknummer
200.215.380_01
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHSHE:2019:50, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 10‑01‑2019; (Hoger beroep)
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2017:4804
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2018:530
ECLI:NL:GHSHE:2018:530, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 08‑02‑2018; (Hoger beroep)
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2017:4804
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2019:50
ECLI:NL:GHSHE:2017:4804, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 09‑11‑2017; (Hoger beroep)
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2018:530
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2019:50
- Vindplaatsen
AR 2017/5902
AR-Updates.nl 2017-1355
VAAN-AR-Updates.nl 2017-1355
Uitspraak 10‑01‑2019
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. WWZ. Beschikking na deskundigenonderzoek. Vervolg op tussenbeschikkingen van 9 november 2017 en 8 februari 2018. Uit deskundigenonderzoek volgt dat werkneemster arbeidsongeschikt was. Billijke vergoeding en loonvordering.
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 10 januari 2019
Zaaknummer : 200.215.380/01
Zaaknummer eerste aanleg : 5642870 AZ VERZ 17-4
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verblijvende te [verblijfplaats] (Spanje),
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon De Gemeenschappelijke Regeling WVS-Groep,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als WVS-Groep,
advocaat: mr. B.I. van Vugt te Roosendaal,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenbeschikkingen van 9 november 2017 en 8 februari 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen beschikking van 6 maart 2017.
8. Het geding in hoger beroep
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het rapport van de deskundige dr. F.B. van der Wurff, psychiater, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2018;
- het rapport van de deskundige drs. J.O. Mispelblom Beijer, neuroloog n.p., ingekomenter griffie op 23 augustus 2018;
- de akte met producties van [appellante] , ingekomen ter griffie op 19 september 2018;
- de akte van WVS-Groep, ingekomen ter griffie op 28 september 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald.
9. De verdere beoordeling
9.1.
In haar tussenbeschikking van 8 februari 2018 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast teneinde vast te stellen of [appellante] op 23 november 2016 en/of in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 arbeidsongeschikt was voor de werkzaamheden bij Forever Direct. Het hof heeft dr. F.B. Van der Wurff, psychiater, en drs. J.O. Mispelblom Beijer, neuroloog n.p, als deskundigen benoemd en hen de vragen voorgelegd zoals geformuleerd in r.o. 6.5. van voormelde tussenbeschikking.
9.2.
De deskundigen hebben ieder een rapport uitgebracht. Beide deskundigen vermelden in hun rapport dat [appellante] gebruik heeft gemaakt van haar inzage- en correctierecht en dat zij toestemming heeft gegeven voor verzending van het rapport en derhalve geen gebruik heeft gemaakt van haar blokkeringsrecht. De deskundigen vermelden voorts dat zij hun concept-rapport aan beide partijen hebben toegezonden, dat zij alleen een reactie namens de advocaat van WVS-Groep hebben ontvangen en dat zij deze reactie als bijlage bij het rapport hebben gevoegd.
9.3.
Één van de vragen die het hof aan de deskundigen heeft gesteld, is de vraag of [appellante] door haar aandoeningen wordt/werd belemmerd in Nederland werkzaamheden te verrichten. In het kader van deze vraag acht het hof het volgende uit de rapporten van de deskundigen van belang.
Van der Wurff heeft [appellante] onderzocht en als diagnose gesteld dat bij haar sprake is van een posttraumatische stressstoornis en een persoonlijkheidsstoornis met voornamelijk dwangmatige trekken. Naar aanleiding van de vraag in hoeverre aannemelijk is dat [appellante] deze aandoeningen of andere aandoeningen op zijn vakgebied had in de periode van 27 juni 2017 tot 23 november 2016 antwoordt Van der Wurff:
“Deze stoornissen waren ook op de data in geding aanwezig. Ze spelen al zeer lange tijd een rol in haar leven, ook al voor de genoemde data. De stoornissen namen in ernst toe in de genoemde periode, samenhangend met problemen op en rond het werk.”
Over de klachten en beperkingen die [appellante] heeft ten gevolge van de gediagnosticeerde psychiatrische stoornissen, vermeldt Van der Wurff in zijn rapport onder het kopje beschouwing onder meer het volgende:
“Er zijn daarnaast aanhoudend klachten van een Posttraumatische stressstoornis, met nachtmerries, herbelevingen, angst en ook vermijding. (…)
Betrokkene kwam na juni 2016 in verdere isolaties en vermijding terecht, en was door de combinaties van de diverse problemen niet goed in staat dit te doorbreken. De angst neemt soms dermate vormen aan, dat zij in heftige paniek terecht komt. Dat zijn geen paniekaanvallen in het kader van een paniekstoornis, maar aanvallen van angst die samenhangen met de stress van herinneringen en herbelevingen uit haar verleden, getriggerd door de stress die haar in het alledaagse leven parten speelt. De aanvallen van angst, paniek, zijn onderdeel van de geschetste Posttraumatische stressstoornis. (…)
Samenhangend met de geschetste psychiatrische stoornissen, zijn er beperkingen. Deze beperkingen bevinden zich op affectief, cognitief en conatief gebied, met belangrijke invloed op diverse gebieden in haar leven. Deze invloed bestond al voor de genoemde data in geding, waarbij betrokkene zich in verschillende periodes in haar leven nog redelijk staande heeft gehouden. In de periode van de data in geding nam de stress samenhangend met de gebeurtenissen op haar werk toe, en verscherpte de ernst van de klachten en de beperkingen samenhangend met de geschetste stoornissen.(…)
In de cognitieve functies zijn er beperkingen in de aandacht en concentratie. Betrokkene is snel angstig, in paniek en daarnaast alert op signalen van dreiging, wat haar aandacht en concentratie beperkt. (…)
In de affectieve functies heeft zij beperkingen in stemming en interesses. De stemming is gedrukt en angstig, met een verminderde vertrouwen en interesse, waardoor het haar moeite kost om zelfstandig tot activiteiten te komen. Er is ook veel vermijdingsgedrag, waardoor zij soms letterlijk de deur niet uit durft en terugkeer naar Nederland haar veel spanning en angst geeft. (…)
In de conatieve functies zijn er beperkingen in de motivatie en het gedrag, omdat zij moeite heeft initiatieven te nemen, passief is, om de angst, hyperalertheid en herbelevingen te voorkomen, en zij veel vermijdingsgedrag heeft. Betrokkene slaapt slecht, wat invloed heeft op haar activiteitenniveau. Zij raakt door de hyperalertheid, de nachtmerries niet goed uitgerust, waardoor het overdag moeilijk is tot een dagstructuur en invulling te komen. (…)De beperkingen zijn matig van ernst waarbij het aannemelijk is dat rond en tussen de data in geding de beperkingen eveneens aanwezig waren en in die tijd mogelijk zelfs nog meer uitgesproken waren.”
Op de vraag of [appellante] door haar aandoeningen wordt/werd belemmerd in Nederland werkzaamheden te verrichten, antwoordt Van der Wurff:
“Betrokkene heeft een Posttraumatische stressstoornis, die samenhangt met gebeurtenissen die in Nederland plaatsvonden. Onderdeel van die stoornis is ook vermijdingsgedrag, met als gevolg dat zij situaties die de stress van de Posttraumatische stressstoornis oproept uit de weg wil gaan, en zo ook de confrontatie met situaties in Nederland. Het is voor betrokkene samenhangend met de stoornis moeilijk om naar Nederland te komen, daar langdurig te zijn. Betrokkene kan dit wel, maar dit gaat wel gepaard met intensivering, toename van de genoemde beperkingen, doordat de klachten van de posttraumatische stressstoornis toenemen. Daarmee is er dus wel een beperking om naar Nederland te komen en daar langdurig te zijn, omdat daarmee bestaande beperkingen, samenhangend met de stoornissen, verder zullen toenemen.”
9.4.
Mispelblom Beijer heeft na onderzoek van [appellante] onder meer epilepsie als diagnose gesteld. Hij acht het aannemelijk dat de epilepsie ook in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 bij [appellante] aanwezig was, waarbij de epilepsie met de op dat moment door haar gebruikte medicatie in die periode wel goed ingesteld bleek te zijn en zij slechts sporadisch een aanval had. De epilepsie vormt volgens hem in principe geen belemmering om werkzaamheden in Nederland te verrichten.
9.5.
Het hof heeft de deskundigen ook gevraagd te kijken naar de combinatie van de aandoeningen en beperkingen van [appellante] en daartoe in overleg te treden met de andere deskundige. Van der Wurff en Mispelblom Beijer hebben naar aanleiding van deze vraag met elkaar overlegd. Van der Wurff vermeldt in zijn rapport bij de betreffende vraag het volgende:
“De beperkingen die geschetst zijn, komen voort uit de geconstateerde psychiatrische stoornissen. Deze stoornissen geven een verhoogde gevoeligheid voor stress, wat tot een versterking van de gevoeligheid voor de epilepsie kan leiden.” Mispelblom Beijer vermeldt in zijn rapport bij de betreffende vraag het volgende:
“Betrokkene heeft tot 2014 met haar epileptische stoornis in Nederland werkzaamheden kunnen verrichten. Door het overlijden van haar moeder waren haar problemen in Nederland toegenomen, hetgeen ook tot een toename van haar klachten als gevolg van haar posttraumatische stressstoornis heeft geleid.Rekening houdende met haar psychische toestand en haar persoonlijkheidsstructuur, zoals vastgesteld door de psychiater in zijn rapport, is te verwachten, dat zij meer dan normaal gevoelig zal zijn voor stress-factoren. Terugkeer naar Nederland zal naar alle waarschijnlijkheid leiden tot een aanzienlijke toename van stress, die haar epilepsie in nadelige zin kan beïnvloeden.”
9.6.
Het hof leidt uit de rapporten van de deskundigen af dat de terugkeer naar en het langdurig verblijf in Nederland om daar werkzaamheden te gaan verrichten bij Forever Direct substantiële negatieve gevolgen zou hebben gehad voor de gezondheid van [appellante] . De klachten die [appellante] ten gevolge van haar posttraumatische stressstoornis had, waren reeds toegenomen door de stress samenhangend met de gebeurtenissen op haar werk. Als zij naar Nederland had moeten komen om daar werkzaamheden te verrichten, zouden de stress en daarmee de klachten en beperkingen verder zijn toegenomen. De posttraumatische stressstoornis hangt immers samen met gebeurtenissen die in Nederland hebben plaatsgevonden. Het gaat hier met name om aanvallen van angst en paniek, nachtmerries, herbeleving en vermijdingsdrang, welke klachten een belangrijke invloed op diverse gebieden in het leven van [appellante] hebben. Daarnaast zouden waarschijnlijk door de toename van de stress ook de epilepsieaanvallen zijn toegenomen. Het hof is van oordeel dat van [appellante] in de periode van 27 juni tot en met 23 november 2016 onder deze omstandigheden niet gevergd kon worden dat zij werkzaamheden in Nederland ging verrichten. [appellante] was derhalve in deze periode niet geschikt om arbeid in Nederland te verrichten en was daarmee arbeidsongeschikt voor de werkzaamheden bij Forever Direct.
9.7.
WVS-Groep heeft nog aangevoerd dat de problematiek met de broers van [appellante] al tientallen jaren speelt en dat zij vele jaren gewoon haar werk in Nederland heeft kunnen doen. Voorts heeft de WVS-Groep aangevoerd dat [appellante] al vele jaren de bedoeling had om definitief naar Spanje te gaan en dat het niet zo kan zijn dat op het moment dat [appellante] zich definitief in Spanje vestigt, zij niet meer in Nederland zou kunnen werken.
WVS-Groep gaat met deze verweren voorbij aan het feit dat [appellante] reeds voordat zij naar Spanje vertrok geruime tijd arbeidsongeschikt was en dat zij (mede) vanwege (de toename van) haar klachten naar Spanje is vertrokken.
9.8.
Daarnaast verwijst WVS-Groep naar de door [appellante] overgelegde uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 juli 2018 in de beroepsprocedure tegen het besluit tot afwijzing van de aanvraag van [appellante] om een WIA-uitkering en het oordeel van de verzekeringsartsen in deze procedure over de arbeidsgeschiktheid van [appellante] .
Nog afgezien van het feit dat in deze procedure sprake is van een ander beslissingskader, kan het hof uit de overgelegde uitspraak niet afleiden of de verzekeringsartsen hebben beoordeeld in hoeverre [appellante] door haar aandoeningen werd belemmerd om naar Nederland te komen om daar werkzaamheden te verrichten. Dit is wel beoordeeld door de door het hof benoemde deskundigen en daarop baseert het hof zijn oordeel. Evenmin is er in de bestuursrechtelijke procedure sprake geweest van onafhankelijk specialistisch deskundigenonderzoek.
9.9.
De vaststelling dat [appellante] arbeidsongeschikt was in de periode van 27 juni 2016 tot en met 23 november 2016 is van belang voor de beoordeling van de loonvordering van [appellante] en de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Het hof zal eerst de loonvordering beoordelen.Zoals het hof in zijn beschikking van 9 november 2017 heeft overwogen, is alleen nog de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 aan de orde. [appellante] vordert doorbetaling van 70% van het loon, zoals zij dat vóór 27 juni 2016 ontving. Zij heeft onweersproken gesteld dat het hierbij gaat om een bedrag van € 1.133,22 netto per maand.
Het hof stelt vast dat het hier een loonvordering als bedoeld in artikel 7:629 BW betreft. Op grond van artikel 7:629a BW dient bij dit verzoek een deskundigenverklaring als bedoel in dit artikel te worden overgelegd. Het hof is echter van oordeel dat het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [appellante] kon worden gevergd, nu zij wel een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd, maar het UWV heeft aangegeven dit niet te kunnen afgeven.
Nu het hof heeft vastgesteld dat [appellante] in de periode van 27 juni tot en met 23 november 2016 arbeidsongeschikt was voor de werkzaamheden bij Forever Direct, heeft WVS-Groep ten onrechte met ingang van 27 juni 2016 het loon stopgezet. Zoals WVS-Groep heeft aangevoerd, heeft zij echter geen loondoorbetalingsverplichting meer twee jaar na aanvang van de arbeidsongeschiktheid van [appellante] . [appellante] is arbeidsongeschikt sinds 13 november 2014. Dit betekent dat [appellante] nog recht heeft op doorbetaling van 70 % van het loon in de periode van 27 juni 2016 tot 13 november 2016. Het hof zal dit deel van de vordering van [appellante] toewijzen. Het hof ziet aanleiding om de door [appellante] verzochte wettelijke verhoging over dit bedrag te matigen tot 25% gelet op het feit dat [appellante] door late overlegging van medische gegevens heeft bijgedragen aan de ontstane situatie. Voorts zal het hof de door [appellante] verzochte wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging toewijzen.
9.10.
Met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding stelt het hof het volgende voorop. Een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW dient als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal daarom bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding in ieder geval de gevolgen voor [appellante] van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de “waarde” die de arbeidsovereenkomst voor [appellante] had. Daarnaast zal het hof kijken naar de overige omstandigheden van het geval, waaronder de mate van verwijtbaarheid van WVS-Groep. (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857)
9.11.
De financiële “waarde” van de arbeidsovereenkomst is nihil, behoudens de aanspraak die [appellante] zou hebben gehad op een transitievergoeding bij een reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het geval er geen ontslag op staande voet had plaatsgevonden, zou WVS-Groep ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] hebben kunnen verzoeken op de grond vermeld in artikel 7:699 lid 3 onder b BW of de arbeidsovereenkomst in stand hebben kunnen laten, echter in beide gevallen zou [appellante] geen recht op loon meer hebben gehad vanaf 13 november 2016, nu een substantiële verbetering van [appellante] medische situatie en daarmee haar werkmogelijkheden in Nederland op korte termijn niet te verwachten was.
Met betrekking tot de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden. [appellante] ontvangt geen WIA-uitkering. Zij heeft een WIA-uitkering aangevraagd, maar deze aanvraag is door het UWV afgewezen. Het door [appellante] ingesteld bezwaar en beroep tegen dit besluit is ongegrond verklaard.
[appellante] heeft geen andere baan. Wellicht dat zij een zekere capaciteit heeft om in Spanje betaalde werkzaamheden te verrichten, bijvoorbeeld bij een callcenter. Echter gelet op het feit dat [appellante] altijd op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening heeft gewerkt, ze begeleiding nodig heeft en gelet op de combinatie van medische problemen van [appellante] , acht het hof de kans niet groot dat zij betaalde werkzaamheden zal kunnen vinden.
[appellante] heeft van WVS-Groep geen transitievergoeding ontvangen en kan daar geen aanspraak meer op maken. Dit geldt ook voor de gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
Met betrekking tot de mate van verwijtbaarheid van WVS-Groep overweegt het hof als volgt. Doordat WVS-Groep [appellante] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, staat vast dat WVS-Groep ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast is ernstig verwijtbaar dat WVS-Groep [appellante] heeft ontslagen op het moment dat zij arbeidsongeschikt was en derhalve in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte heeft gehandeld.
Gelet op alle omstandigheden acht het hof een vergoeding van € 30.000,- billijk.
9.12.
Op grond van hetgeen het hof in deze beschikking en de eerdere tussenbeschikkingen heeft overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij de loonvordering van [appellante] is afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal WVS-Groep als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in de zaak van het verzoek en in de proceskosten van het hoger beroep. De kosten van de deskundigen zijn als voorschot bij WVS-Groep in rekening gebracht en blijven ook ten laste van WVS-Groep.
10. De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij de loonvordering van [appellante] is afgewezen en zij is veroordeeld in de proceskosten;
veroordeelt WVS-Groep tot betaling aan [appellante] van 70% van het bruto loon over de periode van 27 juni 2016 tot 13 november 2016, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 25%, te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging;
veroordeelt WVS-Groep tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ad € 30.000,-;
veroordeelt WVS-Groep in de proceskosten van de eerste aanleg in de zaak van het verzoek en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 78,- aan griffierecht en op € 600,- aan salaris advocaat;
veroordeelt WVS-Groep in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 313,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat;
bepaalt dat de kosten van de deskundigen, door WVS-Groep reeds bij wijze van voorschot voldaan, definitief voor haar rekening komen;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, H.AE. Uniken Venema en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2019.
Uitspraak 08‑02‑2018
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht; WWZ deskundigenonderzoek
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 8 februari 2018
Zaaknummer : 200.215.380/01
Zaaknummer eerste aanleg : 5642870 AZ VERZ 17-4
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verblijvende te [verblijfplaats] (Spanje),
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon De Gemeenschappelijke Regeling WVS-Groep,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als WVS-Groep,
advocaat: mr. B.I. van Vugt te Roosendaal,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenbeschikking van 9 november 2017 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen beschikking van 6 maart 2017.
5. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de fax van WVS-Groep, ingekomen ter griffie op 5 december 2017;
- het V8-formulier met bijgevoegde akte van [appellante] , ingekomen ter griffie op 6 december 2017.
6. De verdere beoordeling
6.1.
In de tussenbeschikking van 9 november 2017 heeft het hof overwogen voornemens te zijn een deskundigenonderzoek te gelasten om vast te stellen of [appellante] op 23 november 2016 en/of in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 arbeidsongeschikt was voor de werkzaamheden bij Forever Direct. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundigen en te reageren op de concept-vraagstellingen. Voorts heeft het hof partijen verzocht een eventuele uitspraak op het beroep in de WIA-procedure aan het hof toe te zenden en daarbij aan te geven of deze beslissing als alternatief kan dienen voor een deskundigenonderzoek.
6.2.
[appellante] heeft het hof bericht dat er nog geen uitspraak is op het beroep in de WIA-procedure en dat niet bekend is wanneer deze verwacht kan worden. Voorts is zij van mening dat deze uitspraak niet als alternatief voor een deskundigenonderzoek kan dienen.Gelet op het voorgaande zal het hof in de onderhavige beschikking een deskundigenonderzoek gelasten. Wel verzoekt het hof partijen de uitspraak op het beroep in de WIA-procedure te zijner tijd over te leggen tegelijk met hun memorie respectievelijk antwoordmemorie na deskundigenbericht.
6.3.
Partijen hebben ingestemd met, dan wel geen bezwaar gemaakt tegen, de benoeming van een psychiater en neuroloog als deskundigen. WVS-Groep wenst dat daarnaast tevens een bedrijfsarts of verzekeringsarts als deskundige wordt benoemd. Het hof ziet hier op dit moment geen aanleiding voor. Wel zal het hof de deskundigen als extra vraag voorleggen of zij van mening zijn dat voor de beantwoording van vraag 4, 5 en 6 onderzoek door een andere deskundige nodig is en zo ja welke. Na de deskundigenrapporten zal het hof bekijken of een aanvullend deskundigenonderzoek, bijvoorbeeld door een arbeidsdeskundige, nodig is.
6.4.
WVS-Groep heeft twee psychiaters voorgesteld en daarnaast de deskundigen van het DC Expertise Centrum te [vestigingsplaats] . [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de twee voorgestelde psychiaters en tegen de benoeming van een organisatie als deskundige. Voorts verzoekt zij geen deskundige te benoemen uit West-Brabant, gelet op het werkgebied van WVS-Groep.Het hof heeft besloten de volgende deskundigen te benoemen:
- dhr. dr. F.B. van der Wurff, psychiater, verbonden aan het DC ExpertiseCentrum te[kantoorplaats] ;
- dhr. drs. J.O. Misperblom Beijer, neuroloog n.p., verbonden aan het DCExpertiseCentrum te [kantoorplaats] .
6.5.
[appellante] heeft verzocht een extra vraag aan de deskundigen te stellen voor het geval de vragen 4, 5 en 6 met nee beantwoord worden. Deze vraag kan als volgt worden samengevat: Zou het werken bij VWS-Groep of het hervatten van werk bij VWS-Groep door [appellante] in de referentieperiode opnieuw tot uitval wegens ziekte en schade aan de gezondheid van [appellante] hebben geleid?Gelet op de stellingen van [appellante] in deze procedure en de vragen die reeds aan de deskundigen worden gesteld, ziet het hof geen aanleiding de door [appellante] voorgestelde vraag toe te voegen. Het hof zal aan beide deskundigen de volgende vragen voorleggen:
1) Welke aandoeningen kunt u bij [appellante] diagnosticeren op uw vakgebied?
2) In hoeverre is aannemelijk dat [appellante] deze of andere aandoeningen op uw vakgebied hadin de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016?
3) In hoeverre wijkt uw diagnose af van de diagnoses van psychiater [psychiater 1] en Dr.[psychiater 2] ?
4) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in het verrichten van lichtadministratieve werkzaamheden en andere ongecompliceerde werkzaamheden,
waaronder in-en ompakwerkzaamheden en zo ja, in hoeverre?5) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in Nederland werkzaamheden teverrichten?
6) Wordt uw antwoord op vraag 4 en 5 anders indien u kijkt naar de combinatie van deaandoeningen en beperkingen van [appellante] ? Het hof verzoekt u voor de beantwoording vandeze vraag in overleg te treden met de andere deskundige.
7) Bent u van mening dat voor de beantwoording van vraag 4, 5 en 6 onderzoek dooreen andere deskundige dan de reeds door het hof benoemde deskundigen nodig is en zoja welke?
8) Heeft u andere bevindingen of opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hofdaarvan kennis neemt?
6.6.
De deskundigen wordt gewezen op het in artikel 7:464 lid 2 aanhef en onder sub b BW neergelegde inzage- en blokkeringsrecht van [appellante] . Dit recht houdt in dat zij [appellante] in de gelegenheid moeten stellen mede te delen of zij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en zo ja, of zij daarvan als eerste kennis wenst te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan. De deskundigen wordt verzocht in hun rapport te vermelden of, en zo ja op welke wijze, zij aan deze verplichting hebben voldaan.Voor de goede orde wijst het hof erop dat het krachtens het bepaalde in artikel 198 lid 3 jo. 284 jo. 362 Rv uit een gebrek aan medewerking van één van partijen de gevolgtrekking kan maken die het geraden acht.
6.7.
Voor de volledigheid wijst het hof er voorts op dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische gegevens die aan de deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in artikel 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. Deze partij is, met het oog op de eventuele uitoefening van haar blokkeringsrecht, in beginsel niet verplicht de door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken.
Indien de partij die het genoemde blokkeringsrecht heeft, van dit recht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter beschikking van de wederpartij wordt gesteld, dan is eerstgenoemde partij, indien de wederpartij het verlangt of op bevel van de rechter, alsnog verplicht alle door haar aan de deskundige verschafte medische gegevens aan de wederpartij in afschrift of ter inzage te verstrekken. Weigert zij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige redenen als bedoeld in artikel 22 Rv heeft aangevoerd welke door het hof gegrond zijn geoordeeld, dan zal het hof uit die weigering de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.
6.8.
Het hof bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundigen op het door de deskundigen begrote bedrag van € 4.216,85 inclusief btw voor Van der Wurff en € 4.216,85 inclusief btw, in totaal € 8.433,70. Het hof zal het voorschot ten laste van WVS-Groep brengen. Het hof verwijst naar r.o. 3.18. van zijn tussenbeschikking van 9 november 2017.Indien één van de deskundigen voorziet dat de kosten hoger gaan uitvallen dan het begrote bedrag dient daartoe vooraf, met begroting van de meerkosten, schriftelijk toestemming van het hof te worden verkregen.In de eindbeschikking zal een definitieve beslissing worden genomen over de betaling van de kosten van de deskundigen.
6.9.
In afwachting van de deskundigenberichten wordt iedere beslissing aangehouden.
7. De beslissing
Het hof:
7.1.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 6.5. vandeze beschikking geformuleerde vragen;
7.2.
benoemt tot deskundigen ter beantwoording van deze vragen:dhr. dr. F.B. van der Wurff, psychiaterendhr. drs. J.O. Misperblom Beijer, neuroloog n.p.beiden verbonden aan het DC ExpertiseCentrum[adres][postcode] [kantoorplaats]telefoonnummer [telefoonnummer] ;
7.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking en de tussenbeschikking van 9 november 2017 aan de deskundigen toezendt;bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van deze beschikking (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundigen ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
7.4.
bepaalt dat de deskundigen eerst met het onderzoek beginnen nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; bepaalt dat de deskundigen bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundigen moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;verzoekt de deskundigen een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; wijst de deskundigen en partijen op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.6. en 6.7. is overwogen met betrekking tot het inzage- en blokkeringsrecht; bepaalt dat de deskundigen in hun rapporten aangeven welke medische gegevens zij hebben ontvangen, waaronder ook die welke zij weliswaar hebben ontvangen maar niet aan hun deskundig oordeel ten grondslag hebben gelegd; bepaalt dat de deskundigen in hun rapporten vermelden of en zo ja op welke wijze zij hebben voldaan aan hun verplichting om [appellante] in de gelegenheid te stellen mede te delen of zij van haar inzage- en blokkeringsrecht gebruik wenste te maken;
7.5.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundigen op het door de deskundigen begrote bedrag van € 4.216,85 inclusief btw voor Van der Wurff en € 4.216,85 inclusief btw, in totaal € 8.433,70, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; bepaalt dat WVS-Groep genoemd voorschot ad € 8.433,70 zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; verzoekt de deskundigen, indien hun kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten (zie rechtsoverweging 6.8.);
7.6.
benoemt mr. P.P.M. Rousseau tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundigen zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dienen te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
7.7.
bepaalt dat na het uitbrengen van beide deskundigenberichten partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld op de deskundigenberichten te reageren;
7.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, H.AE. Uniken Venema en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.
Uitspraak 09‑11‑2017
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. WWZ. Ontslag op staande voet wegens werkweigering niet rechtsgeldig. Voor billijke vergoeding en loonvordering vraag van belang of werkneemster arbeidsongeschikt was. Voornemen deskundigenonderzoek.
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 9 november 2017
Zaaknummer : 200.215.380/01
Zaaknummer eerste aanleg : 5642870 AZ VERZ 17-4
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verblijvende te [verblijfplaats] (Spanje),
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon De Gemeenschappelijke Regeling WVS-Groep,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als WVS-Groep,
advocaat: mr. B.I. van Vugt te Roosendaal,
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom van 6 maart 2017.
2. Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 4 mei 2017;
- -
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 juni 2017;
- -
het aanvullend verzoek van [appellante] , ingekomen ter griffie op 23 augustus 2017;
- -
het V6-formulier van [appellante] met producties en de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 30 augustus 2017;
- de op 15 september 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door mr. Van den Heuvel;
- namens WVS-Groep de heer [bestuurssecretaris] , bestuurssecretaris, en mevrouw [P&O-adviseur] , P&O-adviseur, bijgestaan door mr. Van Vugt.
- de ter zitting door mr. Van den Heuvel overgelegde pleitaantekeningen.
2.2.
Tijdens de mondelinge behandeling is besloten de zaak aan te houden om partijen in de gelegenheid te stellen te trachten een minnelijke regeling te treffen. [appellante] heeft vervolgens bij V8-formulier, ingekomen ter griffie op 27 september 2017, het hof verzocht uitspraak te doen. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1972, is sinds 1989 op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening in dienst van WVS-Groep. Aanvankelijk is zij werkzaam geweest als medisch secretaresse, maar dat is niet meer het geval sinds november 2010. Als laatste heeft zij werkzaamheden verricht bij een schoonmaakbedrijf in de vorm van telefonische verkoop en telefonisch contact over producten.
3.1.2.
Op 13 november 2014 is [appellante] arbeidsongeschikt geraakt. Zij was toen reeds enkele maanden niet aan het werk, omdat er geen werk voor haar beschikbaar was.
3.1.3.
In de zomer van 2015 is [appellante] - na overleg met WVS-Groep - verhuisd naar Spanje.
3.1.4.
Op 10 juni 2016 is [appellante] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft [appellante] op 10 juni 2016 of later die maand arbeidsgeschikt geacht voor de eigen werkzaamheden.
3.1.5.
Bij brief van 20 juni 2016 heeft WVS-Groep aan de toenmalige advocaat van [appellante] onder meer het volgende bericht:
“Op 10 juni 2016 heeft uw cliënte, mevrouw [appellante] , het spreekuur van onze bedrijfsarts, mevrouw [bedrijfsarts] , bezocht. Mevrouw [bedrijfsarts] concludeert naar aanleiding van dit spreekuur dat mevrouw [appellante] belastbaar is volgens bijgaande Functionele Mogelijkheden Lijst (FML). Betrokkene is hiermee geschikt voor fysiek lichte werkzaamheden met voldoende afwisseling van houding en niet op risicovolle plaatsen. Er is geen urenbeperking.
Naar aanleiding van het FML werd arbeidsdeskundige, mevrouw [arbeidsdeskundige] , geconsulteerd met de vraag of op basis van voornoemde lijst mevrouw [appellante] lichte administratieve werkzaamheden kan uitvoeren. Daarop heeft mevrouw [arbeidsdeskundige] bevestigend geantwoord. Daarnaast werd aan mevrouw [arbeidsdeskundige] de vraag voorgelegd of aan mevrouw [appellante] in afwachting van het aanbod van die lichte administratieve werkzaamheden alternatieve eenvoudige in- en ompakwerkzaamheden kunnen worden geboden bij bijvoorbeeld [werkgever] . Mits rekening gehouden wordt met de beperkingen blijkend uit de FML zou mevrouw [appellante] volgens mevrouw [arbeidsdeskundige] in staat moeten worden geacht genoemde werkzaamheden uit te voeren.
Op 10 juni 2016 hebben wij aan uw cliënte mondeling meegedeeld dat wij haar, na haar vakantie, in Nederland werkzaamheden zullen aanbieden die passen bij haar belastbaarheid.
Gelet op het vorenstaande verwachten wij uw cliënte op maandag 27 juni 2016 om 08:00 uur bij [werkgever] (…) teneinde aldaar passende werkzaamheden te verrichten.
(…)
Indien uw cliënte geen gehoor geeft aan deze oproep om haar werkzaamheden te hervatten zullen wij de salarisbetaling stop zetten.”
3.1.6.
Bij brief van 24 juni 2016 heeft WVS-Groep aan de toenmalige advocaat van [appellante] onder meer het volgende bericht:
“Onze bedrijfsarts heeft kennis genomen van de verklaring van de neuroloog van uw cliënte, mevrouw [appellante] . De visie van onze bedrijfsarts is dat de kans op (toename van) nieuwe aanvallen geen reden is om niet aan te vangen met haar re-integratie.”
3.1.7.
Bij brief van 27 juni 2016 heeft WVS-Groep aan de toenmalige advocaat van [appellante] onder meer het volgende bericht:
“In onze brief van 20 juni jl. hebben wij aangegeven dat uw cliënte, mevrouw [appellante] , vandaag, op 27 juni 2016 om 08:00 uur bij [werkgever] (…) haar re-integratiewerkzaamheden diende aan te vangen.
In onze brief van 24 juni 2016 hebben wij aangegeven vast te houden aan het advies van de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige d.d. 10 juni 2016. De verklaring van de neuroloog van uw cliënte vormt voor onze bedrijfsarts geen aanleiding om haar visie ten aanzien van de re-integratiemogelijkheden te wijzigen. Uw cliënte heeft geen toegenomen beperkingen waardoor er naar onze mening geen reden is om van het advies van onze bedrijfsarts af te wijken. Dit betekent dat mevrouw [appellante] in staat wordt geacht om de aangeboden werkzaamheden uit te voeren.
Tot onze grote spijt heeft uw cliënte geen gehoor gegeven aan onze oproepen van 20 juni 2016 en 24 juni 2016. Zoals in beide schrijvens reeds is aangegeven rest ons geen andere keuze dan de loonbetaling aan uw cliënte met ingang van heden stop te zetten.”
3.1.8.
Zowel WVS-Groep als [appellante] hebben een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft aangegeven geen deskundigenoordeel te kunnen afgeven.
3.1.9.
Op 24 juli 2016 heeft [appellante] zich opnieuw, met terugwerkende kracht ziekgemeld. Daarop heeft de bedrijfsarts contact gehad met [appellante] en een behandelaar van [appellante] . De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een gewijzigde belastbaarheid. Wel was een iets hogere verzuimfrequentie te verwachten door toename van de frequentie van de epilepsieklachten. De bedrijfsarts heeft [appellante] arbeidsongeschikt geacht op 27 en 28 juni 2016, 5 en 6 juli 2016 en 13 en 14 juli 2016.
3.1.10.
[appellante] heeft op 24 augustus 2016 een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft deze aanvraag op 31 oktober 2016 afgewezen, omdat [appellante] vóór afloop van de periode van 104 weken hersteld is gemeld.
3.1.11.
WVS-Groep heeft [appellante] na ontvangst van de WIA-beslissing bij brief van 4 november 2016 gesommeerd zich op 8 november 2016 te melden bij [werkgever] om haar werkzaamheden te hervatten. Daarop heeft [appellante] bij e-mailbericht van 8 november 2016 aangegeven dat ze nog steeds ziek is en niet herstellende.
3.1.12.
WVS-Groep heeft [appellante] opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 16 november 2016. [appellante] is niet verschenen. Bij brief van 17 november 2016 heeft WVS-Groep aan [appellante] onder meer het volgende bericht:
“(…) U liet ons op 14 november weten dat u niet op het spreekuur kon komen omdat u te ziek bent.
Wij constateren thans dat u niet verschenen bent op het spreekuur van de bedrijfsarts en dat de laatste van u ontvangen (vertaalde) medische informatie dateert van 24 juli 2016.
Op grond van het vorenstaande kunnen wij niet anders dan vasthouden aan het standpunt dat wij u op 24 juni 2016 hebben medegedeeld, namelijk dat er geen reden is om niet aan te vangen met uw re-integratie. U dient derhalve uw werk op 21 november a.s. om 08:00 uur te hervatten bij [werkgever] (…). Doet u dit niet, dan zullen wij dit beschouwen als werkweigering. Ons rest dan geen andere keuze, dan over te gaan tot onmiddellijke beëindiging van uw dienstverband (ontslag op staande voet).”
3.1.13.
[appellante] is op 21 november 2016 niet verschenen bij [werkgever] . Bij brief van 21 november 2016 heeft WVS-Groep [appellante] onder meer het volgende bericht:
“(…) Nu u niet op het spreekuur bent verschenen, noch nieuwe medische informatie heeft toegezonden aan de bedrijfsarts blijft zij bij haar standpunt dat u volledig geschikt bent om werkzaamheden te verrichten, hetgeen door het UWV ook is geoordeeld..
Gelet op het bovenstaande hebben wij u bij brief van 17 november jl. opgeroepen om vandaag (maandag 21 november 2016) uw werkzaamheden te hervatten. U bent daartoe echter niet overgegaan. Wij beschouwen dit als werkweigering.
Alvorens over te gaan tot een onmiddellijke beëindiging van uw dienstverband (ontslag op staande voet) stellen wij u in de gelegenheid om uw standpunt mondeling toe te lichten tijdens een hoorzitting, morgen op dinsdag 22 november om 13:00 uur (…)”
3.1.14.
[appellante] is niet verschenen op de hoorzitting. Bij brief van 23 november 2016 is zij door WVS-Groep op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:
“Hierbij delen wij u mede, dat wij de Wsw-arbeidsverhouding met u met onmiddellijke ingang opzeggen en u op staande voet ontslaan.
De reden voor dit ontslag is het feit dat u uw werk op maandag 21 november jl., zonder geldige reden, niet hebt hervat.
U bent op 16 november jl. niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. De laatst door de bedrijfsarts van u ontvangen medische informatie dateert van 24 juli jl. Dit gaf voor de bedrijfsarts toen geen aanleiding om haar standpunt omtrent uw arbeidsgeschiktheid te wijzigen. Nu u niet op het spreekuur bent verschenen, noch nieuwe medische informatie heeft toegezonden aan de bedrijfsarts blijft zij bij haar standpunt dat u volledig geschikt bent om werkzaamheden te verrichten, hetgeen door het UWV ook is geoordeeld.
Uw raadsman heeft ons op 21 november per email meegedeeld dat u een geneesmiddel gebruikt dat niet in Nederland verkrijgbaar is en in Nederland verboden is. Volgens uw raadsman zou hervatting van uw werkzaamheden impliceren dat u moet verhuizen naar Nederland hetgeen tot gevolg zal hebben dat, nu het voor u aangewezen geneesmiddel niet langer gebruikt kan worden, uw gezondheid ernstig geschaad zal worden. Uw raadsman is daarom van mening dat u wegens ziekte verhinderd bent de bedongen werkzaamheden te verrichten.
Wij merken naar aanleiding hiervan op dat u uw medicijnen voor eigen gebruik (vanuit Spanje) gewoon mee mag nemen naar Nederland. Het is dan wel verstandig om bij de apotheker of huisarts een Europees Medisch Paspoort aan te vragen. Daarnaast is het door uw raadsman genoemde medicijn op recept verkrijgbaar bij de internationale apotheek in Venlo en bestaat de mogelijkheid om te kiezen voor een vergelijkbaar alternatief medicijn. Naar onze mening is er derhalve geen belemmering om uw werkzaamheden in Nederland te hervatten c.q. te verrichten.
Op de hoorzitting van gisteren bent u zonder verdere berichtgeving niet verschenen.
Van ons kan redelijkerwijs niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren.”
3.1.15.
Bij brief van 6 december 2016 heeft de toenmalige advocaat van [appellante] aan WVS-Groep onder meer het volgende bericht:
“Namens cliënte roep ik hierbij de nietigheid in van het ontslag op staande voet aangezien zij in verband met ziekte ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten.
Cliënte houdt zich beschikbaar om de bedongen werkzaamheden te verrichten zodra haar gezondheidstoestand en de verkrijgbaarheid van passende geneesmiddelen dat toestaan.”
3.2.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en voor zover nodig de arbeidsovereenkomst te herstellen. Voorts heeft zij verzocht WVS-Groep te veroordelen tot betaling van:- het haar nog toekomende loon over de periode tot en met december 2016 ad € 6.799,32,te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over hetloon en de wettelijke verhoging;
- het loon vanaf 1 januari 2017 ad € 1.133,22 netto per maand, in geval van vertraagdebetaling te vermeerderen met de wettelijke rente.Daarnaast heeft zij verzocht WVS-Groep te veroordelen in de proceskosten.
3.2.2.
WVS-Groep heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan. WVS-Groep heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, voor het geval deze nog niet rechtsgeldig is beëindigd door het gegeven ontslag op staande voet, primair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, subsidiair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.3.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en [appellante] ter zake in de proceskosten veroordeeld. Met betrekking tot het tegenverzoek heeft de kantonrechter WVS-Groep niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd en hetzelfde verzoek gedaan als in eerste aanleg. Zij heeft voorts een aanvullend verzoek gedaan tot vermeerdering van de grondslag van haar verzoek.Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof vastgesteld dat de nader door [appellante] aangevoerde gronden niet veel afwijken van hetgeen zij eerder ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek. WVS-Groep heeft voorts aangegeven geen bezwaar te maken tegen de behandeling van deze nadere gronden. Het hof zal mede op grond van het aanvullend verzoek beslissen.
3.5.
De grieven richten zich met name tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.6.
Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
3.7.
WVS-Groep heeft in de ontslagbrief als reden voor het ontslag op staande voet gegeven dat [appellante] haar werk op 21 november 2016 zonder geldige reden niet heeft hervat. Uit de brieven van WVS-Groep van 4 en 17 november 2016 blijkt dat het hierbij gaat om het werk bij [werkgever] . [appellante] is door WVS-Groep voor het eerst bij brief van 20 juni 2016 opgeroepen om bij [werkgever] werkzaamheden te verrichten. Uit deze brief volgt niet duidelijk of [appellante] wordt opgeroepen voor deze werkzaamheden omdat WVS-groep haar, op advies van de bedrijfsarts, geschikt acht (voor de bedongen arbeid) dan wel dat het gaat om werkzaamheden in het kader van haar re-integratie. In de daarop volgende brieven is WVS-Groep daar evenmin eenduidig over. In de brieven van 24 juni 2016, 27 juni 2016 en 17 november 2016 wordt gesproken over re-integratie. In de brief van 4 november 2016 wordt verwezen naar de beslissing van het UWV tot afwijzing van de aanvraag van de WIA-uitkering omdat [appellante] voor einde wachttijd volledig hersteld is. In de brief van 21 november 2016 en de ontslagbrief van 23 november 2016 wordt verwezen naar het standpunt van de bedrijfsarts dat [appellante] volledig arbeidsgeschikt is om werkzaamheden te hervatten. Gezien het voorgaande is niet direct duidelijk of [appellante] door WVS-Groep in de ontslagbrief verweten wordt dat zij weigert te werken, terwijl zij arbeidsgeschikt is, of dat haar wordt verweten dat zij weigert passende arbeid te verrichten in het kader van haar re-integratie. Een complicerende factor daarbij is dat [appellante] bij WVS-Groep werkzaam was op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening en zij (dus) reeds beperkingen had voordat zij op 13 november 2014 arbeidsongeschikt werd. Gelet op het feit dat de bedrijfsarts [appellante] in juni 2016 arbeidsgeschikt heeft verklaard voor de bedongen arbeid, dient ervan te worden uitgegaan dat WVS-Groep bedoeld heeft [appellante] op staande voet te ontslaan omdat zij weigerde te werken terwijl zij arbeidsgeschikt is. Uit de tekst van de brief van de toenmalige advocaat van [appellante] van 6 december 2016 leidt het hof af dat [appellante] de ontslagbrief ook in die zin heeft opgevat.
3.8.
Het staat vast dat [appellante] geweigerd heeft de werkzaamheden bij [werkgever] te verrichten. Partijen twisten over de vraag of zij daar een geldige reden voor had. [appellante] voert in dat kader onder meer aan dat zij in dienst is genomen als medisch secretaresse en derhalve niet verplicht was gehoor te geven aan de oproep om werkzaamheden als in- en ompakster te verrichten. Dit verweer faalt. Weliswaar is [appellante] bij VWS-groep in dienst gekomen als medisch secretaresse, vast staat dat zij sinds november 2010 niet meer als zodanig heeft gewerkt. WVS-Groep heeft gesteld dat [appellante] de afgelopen jaren de volgende werkzaamheden heeft verricht:- van 1 februari 2011 tot 7 juli 2013 callcenterwerkzaamheden;
- van 2 september 2013 tot 12 september 2013 werkzaamheden op de afdeling planning bij een kringlooporganisatie;
- van 7 april 2014 tot en met 25 juni 2014 baliewerkzaamheden bij een gemeente;
- van 16 juni 2014 tot 17 oktober 2014 telefoniewerkzaamheden in het kader vantelefonische verkoop en telefonisch contact over producten bij een schoonmaakbedrijf.
[appellante] heeft deze stellingen niet, dan wel onvoldoende, betwist. [appellante] heeft derhalve gedurende substantiële periodes andere werkzaamheden verricht dan die van een medisch secretaresse. Gelet op het voorgaande is de enkele stelling van [appellante] dat zij in dienst is genomen als medisch secretaresse onvoldoende om te concluderen dat zij geen gehoor hoefde te geven aan de oproep om in- en ompakwerkzaamheden te verrichten.
3.9.
[appellante] voert voorts aan dat dat zij ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was en dat terugkeer naar Nederland ernstige schade zou hebben toegebracht aan haar gezondheid. Zij stelt - kort gezegd - dat zij lijdt aan een ernstige vorm van epilepsie, die (negatief) wordt gestimuleerd door heftige, traumatische angsten en paniekaanvallen als gevolg van agressie door haar drugsverslaafde broers (waarvan er één vuurwapengevaarlijk is). Deze psychische problematiek veroorzaakt door de agressie van de broers van [appellante] heeft voorts geleid tot een ernstige posttraumatische stressstoornis. Daarnaast is sprake van een carpaal tunnelsyndroom aan beide polsen, als gevolg waarvan [appellante] niet geschikt is voor handmatig werk. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stellingen meerdere medische verklaringen overgelegd.
3.10.
WVS-Groep stelt zich op het standpunt dat [appellante] arbeidsgeschikt was. WVS-Groep baseert dit op het oordeel van de bedrijfsarts en van de arbeidsdeskundige mevrouw [arbeidsdeskundige] en op de beslissing van het UWV op de aanvraag voor een WIA-uitkering. De door [appellante] in eerste aanleg en hoger beroep overgelegde medische verklaringen die niet reeds vóór het ontslag op staande voet bij de WVS-Groep of de bedrijfsarts bekend waren, dienen volgens WVS-Groep buiten beschouwing te blijven.
3.11.
Het hof stelt voorop dat werkverzuim van een werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was. Dit is niet anders in het geval dat de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was (HR 14 december 2001, NJ 2002, 58).
In het onderhavige geval dient derhalve beoordeeld te worden of [appellante] op het moment van haar werkweigering op 21 november 2016 geschikt was om de werkzaamheden bij [werkgever] te verrichten en niet of WVS-Groep op dat moment in redelijkheid mocht aannemen dat [appellante] arbeidsgeschikt was. Dit betekent dat bij dit oordeel ook rekening dient te worden gehouden met de door [appellante] in deze procedure overgelegde medische verklaringen die ten tijde van het verlenen van ontslag op staande voet niet bij WVS-Groep of de bedrijfsarts bekend waren. De kantonrechter heeft in alinea 5.5 van de bestreden beschikking ten onrechte een andere maatstaf gehanteerd en de door [appellante] in deze procedure overgelegde medische verklaringen buiten beschouwing gelaten. De grieven van [appellante] tegen deze overwegingen slagen.
3.12.
Het hof constateert dat zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige mevrouw [arbeidsdeskundige] hebben geoordeeld dat [appellante] geschikt was om de werkzaamheden bij [werkgever] te verrichten. [appellante] heeft echter diverse medische verklaringen overgelegd, waarmee de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige geen rekening hebben kunnen houden, aangezien deze niet bij hen bekend waren. Het hof acht met name de verklaring van de psychiater van [appellante] , de heer [psychiater] , van 30 november 2016 van belang. Deze geeft de volgende DSM IV classificatie:I 309.81 Post Traumatische Stress Stoornis.
II 301.4 Persoonlijkheidsstoornis met sterke obsessief-compulsieve trekken, evenals afhankelijk en paranoïde trekken.
III Postmeniningoencephalitische (2e levensjaar) epilepsie. Beiderzijds Carpaal Tunnel Syndroom. Radioculopatie L5.
IV Jarenlange ernstig bedreigende gezinssituaties (broers, geen beschermende, weinig affectieve ouders), gecombineerd met een zware, amper onder controle te brengen epilepsie (veel klinische opnamen).
V GAF 55.
Verschillende van de in deze classificatie genoemde aandoeningen worden ook door andere artsen van [appellante] vermeld. Zo constateert de heer [consultant in ClinicalNeurophysiology] , consultant in ClinicalNeurophysiology in zijn Engelse verklaring d.d. 2 augustus 2016 een “bilateral carpal tunnel syndrome” en een “fairly mild chronix radculopathy of the left L5”.
Gelet op dehierboven vermelde psychische en lichamelijke aandoeningen, kan niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van het oordeel van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige. Helaas is er, ondanks een verzoek van partijen, door het UWV geen deskundigenoordeel gegeven. De beslissing van het UWV op de aanvraag voor een WIA-uitkering vormt daarvoor geen alternatief. Het hof laat deze beslissing buiten beschouwing, omdat het UWV de aanvraag heeft afgewezen op de grond dat [appellante] voor afloop van de termijn van 104 weken hersteld is verklaard en de verzekeringsarts blijkens zijn rapport geen contact heeft opgenomen met de medische behandelaars van [appellante] .
3.13.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat niet vaststaat dat [appellante] op het moment van haar werkweigering op 21 november 2016 geschikt was om de werkzaamheden bij [werkgever] te verrichten.
3.14.
Op WVS-Groep rust, in het kader van de beoordeling van de dringende reden, de bewijslast van haar stelling dat [appellante] arbeidsgeschikt was. Echter, ook indien het hof –veronderstellenderwijs – uitgaat van de juistheid van de stelling van WVS-Groep dat [appellante] arbeidsgeschikt was op het moment van haar werkweigering, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het hof acht de volgende omstandigheden redengevend voor dit oordeel.
Er is geen sprake van een blote werkweigering. [appellante] weigerde te komen werken omdat zij van mening was dat zij nog steeds arbeidsongeschikt was. [appellante] was bij WVS-groep in dienst op grond van de Wet Sociale Werkvoorziening en zij had reeds voordat zij arbeidsongeschikt werd beperkingen die inherent zijn aan het feit dat zij in WSW-verband bij WVS-groep werkzaam was. In het geval van [appellante] is dus minder duidelijk wanneer sprake is van herstel.
Daarbij komt dat WVS-Groep niet duidelijk aan [appellante] heeft gecommuniceerd dat en vanaf wanneer WVS-Groep haar weer volledig hersteld achtte en is zij ook onduidelijk geweest over de aard van de aangeboden werkzaamheden. De indruk werd gewekt dat het ging om werkzaamheden in het kader van re-integratie.Tenslotte had WVS-Groep de loonbetaling aan [appellante] al in juni 2016 stopgezet, waarbij [appellante] zich vooralsnog kennelijk had neergelegd.
Bij afweging van alle omstandigheden is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval een ontslag op staande voet een te vergaand middel is en kon van WVS-Groep redelijkerwijs worden gevergd dat zij een ontbindingsprocedure zou starten, indien zij wilde komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren tot dat daarin zou zijn beslist.
3.15.
De conclusie van het voorgaande is dat het ontslag op staande voet in dit geval niet rechtsgeldig is, ook niet indien mocht blijken dat [appellante] arbeidsgeschikt was op het moment van haar werkweigering. Bewijslevering over haar arbeidsongeschiktheid kan in het kader van de beoordeling van de dringende reden dus achterwege blijven. Het verzoek van [appellante] om de opzegging te vernietigen is door de kantonrechter ten onrechte afgewezen.
3.16.
Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gelet op het feit dat [appellante] in Spanje woonachtig is en niet naar Nederland wil of kan verhuizen, zodat geen zicht bestaat op feitelijke hervatting van de werkzaamheden van [appellante] , acht het hof herstel van de arbeidsovereenkomst niet opportuun. Het hof is voornemens ambtshalve een billijke vergoeding aan [appellante] toe te kennen (vgl. r.o. 3.12. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2016:1093).Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding acht het hof onder meer van belang of [appellante] op het moment van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was. De vraag of [appellante] arbeidsongeschikt was, is tevens van belang voor de beoordeling van de loonvordering van [appellante] . [appellante] heeft verzocht WVS-Groep te veroordelen tot betaling van het haar nog toekomende loon over de periode tot en met december 2016 en het loon vanaf 1 januari 2017. WVS-Groep heeft het loon stopgezet met ingang van 27 juni 2016. Het hof begrijpt dat [appellante] verzoekt WVS-Groep te veroordelen tot betaling van het loon vanaf deze datum. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, is het loon vanaf de datum van het ontslag op staande voet, derhalve vanaf 23 november 2016, niet toewijsbaar. Het gaat derhalve nog om de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016. [appellante] heeft in deze periode niet gewerkt. Zij stelt dat zij arbeidsongeschikt was. Indien deze stelling juist is, heeft [appellante] nog recht op het loon over deze periode.
3.17.
Om vast te stellen of [appellante] op 23 november 2016 en/of in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016 arbeidsongeschikt was voor de werkzaamheden bij [werkgever] , is het hof voornemens een deskundigenonderzoek te gelasten en het hof overweegt daarbij om een psychiater en neuroloog als deskundigen te benoemen. Het hof is voornemens de psychiater de volgende vragen voor te leggen:1) Welke aandoeningen kunt u bij [appellante] diagnosticeren op uw vakgebied?
2) In hoeverre is aannemelijk dat [appellante] deze of andere aandoeningen op uw vakgebied hadin de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016?
3) In hoeverre wijkt uw diagnose af van de diagnose van psychiater [psychiater] ?
4) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in het verrichten van lichtadministratieve werkzaamheden en andere ongecompliceerde werkzaamheden,
waaronder in-en ompakwerkzaamheden en zo ja, in hoeverre?5) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in Nederland werkzaamheden teverrichten?
6) Wordt uw antwoord op vraag 4 en 5 anders indien u kijkt naar de combinatie van deaandoeningen en beperkingen van [appellante] ? Het hof verzoekt u voor de beantwoording vandeze vraag in overleg te treden met de andere deskundige.
7) Heeft u andere bevindingen of opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hofdaarvan kennis neemt?
Het hof is voornemens de neuroloog de volgende vragen voor te leggen:
1) Welke aandoeningen kunt u bij [appellante] diagnosticeren op uw vakgebied?
2) In hoeverre is aannemelijk dat [appellante] deze of andere aandoeningen op uw vakgebied hadin de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016?
3) In hoeverre wijkt uw diagnose af van de diagnoses van psychiater [psychiater] en Dr.[consultant in ClinicalNeurophysiology] ?
4) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in het verrichten van lichtadministratieve werkzaamheden en andere ongecompliceerde werkzaamheden,
waaronder in-en ompakwerkzaamheden en zo ja, in hoeverre?5) Wordt/werd [appellante] door haar aandoeningen belemmerd in Nederland werkzaamheden teverrichten?
6) Wordt uw antwoord op vraag 4 en 5 anders indien u kijkt naar de combinatie van deaandoeningen en beperkingen van [appellante] ? Het hof verzoekt u voor de beantwoording vandeze vraag in overleg te treden met de andere deskundige.
7) Heeft u andere bevindingen of opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hofdaarvan kennis neemt?
3.18.
Nu [appellante] in beginsel aanspraak kan maken op een billijke vergoeding in verband met het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet en het hof het deskundigenrapport nodig heeft om de hoogte van die vergoeding vast te stellen, is het hof voornemens het voorschot van het deskundigenbericht ten laste van WVS-Groep te brengen. Het hof zal voorts bepalen dat [appellante] moet meewerken aan het onderzoek van de deskundigen en dat van WVS-Groep wordt verwacht om die nadere informatie over de in- en ompakwerkzaamheden bij [werkgever] te verschaffen waaraan deskundigen behoefte hebben.
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundigen. Voorts kunnen partijen reageren op de concept-vraagstellingen.Wellicht dat de beslissing op het beroep in de WIA-procedure ook reeds (enige) duidelijkheid kan verschaffen over de vraag of [appellante] arbeidsongeschikt was in de periode van 27 juni 2016 tot 23 november 2016. Het hof verzoekt partijen, indien de uitspraak in de beroepsprocedure al is gewezen, een kopie van deze uitspraak aan het hof toe te zenden en zich hierover uit te laten. Het hof verzoekt partijen daarbij tevens aan te geven of deze beslissing als alternatief kan dienen voor een deskundigenonderzoek. Gelet op de kosten en tijd die zijn gemoeid met een deskundigenonderzoek, en nu in de onderhavige beschikking een deel van het geschil tussen partijen is beslist, geeft het hof partijen mede in overweging opnieuw in overleg te treden over een oplossing in der minne.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4. De beslissing
Het hof:
stelt partijen in de gelegenheid zich binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten over de onder r.o. 3.18 vermelde punten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, H.AE. Uniken Venema en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2017.