HvJ EG, 03-03-2005, nr. C-472/03

Gelijk de verwijzende rechter terecht heeft vastgesteld, verricht een onderneming als ACMC geen ‘handelingen ter zake van verzekering’ in de zin van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn. Dienaangaande heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat ‘bij een handeling ter zake van verzekering algemeen als kenmerkend wordt aangenomen, dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt, de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de dienst te verlenen die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen’.9.

Ook al kan dit begrip volgens diezelfde rechtspraak ‘de dekking van een verzekering […] omvatten welke wordt geboden door een belastingplichtige die zelf geen verzekeraar is, maar die in het kader van een collectieve verzekering zijn klanten een dergelijke dekking verschaft door gebruik te maken van de diensten van een verzekeraar die het verzekerde risico op zich neemt’10., de handeling ter zake van verzekering in de zin van artikel 13, B, sub a, impliceert in elk geval dat er een contractuele betrekking bestaat tussen de verrichter van de verzekeringsdienst die zich op de vrijstelling beroept, en degene wiens risico's door de verzekering zijn gedekt, dat wil zeggen de verzekerde.11.

Volgens het verwijzingsarrest bestaat er geen rechtsbetrekking ter zake van verzekering tussen ACMC en de verzekerden. Deze rechtsbetrekking bestaat uitsluitend tussen UL en de verzekeringnemers. Ofschoon er rechtsbetrekkingen bestaan tussen deze twee vennootschappen die voor de verrichting van de verzekeringshandelingen tussen UL en haar klanten zeker belangrijk kunnen zijn, vormen de door ACMC verrichte werkzaamheden op zich geen vrijgestelde handelingen ter zake van verzekering in de zin van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn.

Vaststaat dat artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn niet alleen handelingen ter zake van verzekering vrijstelt, maar eveneens daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten.12.

Uit de bewoordingen van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn blijkt dat niet alle [met verzekeringshandelingen]‘samenhangende diensten’ zijn vrijgesteld. Het begrip ‘daarmee samenhangende diensten’ is ruim genoeg om nagenoeg alle diensten te omvatten die, omdat zij verband houden met verzekering, kunnen worden geacht met die handelingen samen te hangen.13. Maar klaarblijkelijk heeft de gemeenschapswetgever de draagwijdte van de vrijstelling beperkt tot het door assurantiemakelaars of verzekeringsagenten verrichte deel van die diensten. De kwalificatie van de persoon die als assurantiemakelaar of verzekeringsagent voor de vrijstelling in aanmerking wenst te komen, is dus van wezenlijk belang voor de bepaling van de met verzekeringshandelingen samenhangende werkzaamheden die volgens artikel 13, B, sub a, zijn vrijgesteld.

Verweerster in het hoofdgeding stelt in dit verband dat de in het verwijzingsarrest beschreven werkzaamheden van ACMC overeenkomen met de werkzaamheid van een verzekeringstussenpersoon, zoals die werkzaamheid is omschreven in de richtlijnen 77/92 en 2002/92. Die werkzaamheden zouden met name overeenkomen met die van een ‘gevolmachtigd agent’, dat wil zeggen een verzekeringsagent in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 77/9214., dat verwijst naar ‘de beroepswerkzaamheden van de personen die uit hoofde van een of meer overeenkomsten of volmachten belast zijn met het aanbieden, het voorstellen en het uitwerken of het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, of met de medewerking bij het beheer en de uitvoering daarvan, met name in geval van schade, op naam en voor rekening van, of alleen voor rekening van, een of meer verzekeringsondernemingen’.

Dit betoog doet een voorafgaande vraag rijzen, namelijk die of de begrippen assurantiemakelaar en verzekeringsagent automatisch op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd in het kader van de Zesde richtlijn en in het kader van de richtlijnen 77/92 en 2002/92, die niet de BTW betreffen, maar de vrijheid van vestiging. Het Hof heeft er de voorkeur aan gegeven, geen definitief standpunt over deze vraag in te nemen.15. Weliswaar heeft het rekening gehouden met de belangrijkste, in richtlijn 77/92 genoemde elementen om de begrippen ‘assurantiemakelaar’ en ‘verzekeringsagent’ in artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn te definiëren16., doch dit staat niet gelijk aan een automatische verwijzing naar de definitie van richtlijn 77/92. Deze inaanmerkingneming van richtlijn 77/92 is ongetwijfeld nodig voor het vermijden van de ontwikkeling van een begrip ‘verzekeringsagent’ in de zin van artikel 13, B, sub a, dat elk contact met de juridische en praktische realiteit op het gebied van het verzekeringsrecht dreigt te verliezen. Er zij evenwel aan herinnerd dat, gelijk het Hof herhaaldelijk heeft kunnen verklaren, de BTW-vrijstellingen autonome gemeenschapsrechtelijke begrippen zijn die in het kader van het gemeenschappelijke BTW-stelsel van de Zesde richtlijn moeten worden geplaatst en tot doel hebben verschillen in de toepassing van het BTW-stelsel tussen de lidstaten te voorkomen.17.

Derhalve behoeft niet te worden ingegaan op hetgeen artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 77/92 omschrijft als werkzaamheden die door een verzekeringsagent kunnen worden uitgeoefend, om te concluderen dat een persoon die één van deze werkzaamheden uitoefent, automatisch een verzekeringsagent in de zin van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn is. Veeleer dient aansluiting te worden gezocht bij de definitie die het Hof heeft ontwikkeld in het reeds aangehaalde arrest Taksatorringen, dat op het gebied van de BTW is gewezen.

In dit arrest heeft het Hof verklaard dat het begrip ‘daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringsagenten’ in de zin van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn ‘enkel betrekking heeft op dienstverrichtingen van beroepsmensen die zowel met de verzekeraar als met de verzekerde betrekkingen onderhouden, en dat een makelaar slechts een tussenpersoon is’.18. Op een gebied als dat van de distributie van verzekeringsproducten19. dat, wat zijn modus operandi betreft, wordt gekenmerkt door een grote complexiteit en diversiteit20., legt dit begrip de nadruk op de externe werkzaamheid van een verzekeringsagent, te weten zijn positie van bemiddelaar tussen de verzekeringnemer en de verzekeringsmaatschappij, hetgeen noodzakelijkerwijs het bestaan van betrekkingen met deze twee partijen inhoudt.

De definitie van het Hof heeft het voordeel van de eenvoud op een gebied als dat van de BTW-vrijstellingen, dat zonder enige twijfel een complex en uitermate onzeker gebied is. Het essentiële criterium om te bepalen of een persoon een verzekeringsagent is, is dus niet slechts de aard van de door hem verrichte interne werkzaamheden, maar in de eerste plaats zijn positie ten opzichte van de personen die hij met elkaar in contact brengt.21.

In dezelfde zin heeft advocaat-generaal Saggio in zijn conclusie in de zaak Skandia, reeds aangehaald, gepreciseerd dat een onderneming ‘niet [kan] worden beschouwd als een assurantiemakelaar of verzekeringsagent, aangezien zij niet in contact staat met de verzekerden’. Hij voegt hieraan toe dat uit de bepalingen van richtlijn 77/92 en uit andere communautaire teksten duidelijk blijkt dat ‘kenmerkend voor [de] activiteiten [van assurantiemakelaars en verzekeringsagenten] is dat […] er een rechtstreeks contact met de verzekerden is’.22.

Verweerster in het hoofdgeding stelt dat ACMC in contact staat met de verzekerden van UL, aangezien zij ‘indirecte’ betrekkingen met hen onderhoudt. Zodoende zou ACMC voldoen aan het criterium van het arrest Taksatorringen, reeds aangehaald, en als ‘verzekeringsagent’ in de zin van artikel 13, B, sub a, van de Zesde richtlijn kunnen worden aangemerkt.

Hier ben ik het niet mee eens. Er dient niet te veel belang te worden gehecht aan het feit dat het Hof in dat arrest niet expliciet heeft gepreciseerd dat de betrekkingen die de beroepsmensen ‘zowel met de verzekeraar als met de verzekerde’ onderhouden, direct dienen te zijn. Doorslaggevend is mijns inziens dat een betrekking tussen een verzekeringsagent en een verzekeringnemer noodzakelijkerwijs impliceert dat de verzekeringsagent als zodanig eigen verklaringen doet aan de verzekeringnemer, tegenover wie hij als agent voor rekening en eventueel op naam van de verzekeraar optreedt.23.

In het onderhavige hoofdgeding blijkt er een groep van assurantiemakelaars en verzekeringsagenten te bestaan die de betrekkingen met de klanten van UL onderhouden en met wie ACMC in het kader van de uitvoering van haar backoffice-activiteiten ten behoeve van UL in contact treedt. Volgens het verwijzingsarrest zijn het eerder deze tussenpersonen die ‘een rechtstreekse band hebben met (potentiële) verzekeringnemers en verzekerden dan ACMC’. Mijns inziens kan laatstgenoemde dus niet worden geacht betrekkingen te onderhouden met zowel de verzekeraar als de verzekerde.

Aan de conclusie waartoe ik zojuist ben gekomen, wordt niet afgedaan door het feit dat ACMC in de specifieke omstandigheden die in de tussen haar en UL gesloten ‘partage-overeenkomst’ worden genoemd, zich bezighoudt met de onderhandeling, de voorbereiding en het sluiten van levensverzekeringsovereenkomsten en dat zij zelfs bevoegd is om de verzekeraar jegens de verzekerden te binden door het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten in naam van UL.

Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 77/92 verwijst uitdrukkelijk naar de beroepswerkzaamheid van personen ‘op naam en voor rekening van, of alleen voor rekening’24. van de verzekeraar. In het arrest Taksatorringen, reeds aangehaald, heeft het Hof verklaard dat het in deze bepaling bedoelde soort werkzaamheden ‘de bevoegdheid omvat om de verzekeraar te binden ten aanzien van de verzekerde’.25. Met een beroep op deze rechtspraak beschouwt ACMC zich als verzekeringsagent, aangezien zij bevoegd is de verzekeraar te binden. Deze conclusie berust op de premisse dat de kwalificatie van een persoon als verzekeringsagent voortvloeit uit de omstandigheid dat deze persoon bevoegd is de verzekeraar te binden ten aanzien van de verzekerde. Uit artikel 2, lid 1, sub b, volgt echter dat een persoon ook als verzekeringsagent kan worden aangemerkt wanneer hij ‘alleen voor rekening’ van de verzekeraar handelt. Het is echter duidelijk dat wanneer die persoon niet ‘op naam’ van de verzekeraar handelt, hij niet bevoegd is om de verzekeraar ten aanzien van derden te binden. Een verzekeraar wordt ten aanzien van de verzekeringnemers niet gebonden door verklaringen van een gemachtigde die niet ‘op naam van de verzekeraar’ handelt en, juridisch gezien, dus niet zijn vertegenwoordiger is. De bevoegdheid om de verzekeraar te binden kan dus niet het doorslaggevende criterium zijn om een persoon als verzekeringsagent aan te merken. Zij zal op zich niet volstaan om van een belastingplichtige een verzekeringsagent in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn te maken. Daarvoor moet aan andere voorwaarden worden voldaan.

De werkzaamheid van een persoon die op naam van de verzekeraar verzekeringsovereenkomsten afsluit, kan immers niet worden gescheiden van de bredere context van de distributie van verzekeringsproducten26., die noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de tussenpersoon actief op zoek gaat naar klanten en deze in contact brengt met de verzekeraar. In dit verband dienen de opmerkingen van advocaat-generaal Fennelly in punt 32 van zijn conclusie in de zaak CPP, reeds aangehaald, te worden geciteerd. Hij verklaart dat ‘de opstellers van de Zesde richtlijn […] personen [beschrijven] die beroepsmatig […] verzekeringnemers en verzekeringsondernemingen met elkaar in contact brengen’. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter ben ik van mening dat ACMC, zelfs wanneer zij op naam van UL de voorstellen voor levensverzekeringsovereenkomsten aanvaardt die potentiële verzekeringnemers aan laatstgenoemde hebben gezonden, niet een dergelijke werkzaamheid verricht.

Bij de werkzaamheid van de verzekeringsagent moet het dus gaan om een beroepsmatig verrichte dienst met een eigen begin en einde en die dus een eigen inhoud heeft los van de activiteit van de verzekeraar.27. De werkzaamheid van een verzekeringsagent kan dus niet samenvallen met die van de verzekeraar voor wiens rekening en, eventueel, op wiens naam hij optreedt. In het hoofdgeding levert ACMC slechts een bijdrage aan de economische activiteit van de verzekeraar. Zij verricht geen andere activiteiten dan die welke de verzekeraar UL gewoonlijk verricht.

In die zin deel ik het standpunt dat de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft ingenomen, namelijk dat bij de activiteiten van ACMC sprake is van zuivere uitbesteding van werkzaamheden die doorgaans binnen het bedrijf van een verzekeraar worden verricht.

Zelfs wanneer ACMC namens UL verzekeringsaanvragen aanvaardt die de belangstellenden aan laatstgenoemde hebben gezonden, blijft zij hoe dan ook slechts een gemachtigde van de verzekeraar die in het kader van de voorbereiding en de sluiting van verzekeringsovereenkomsten bepaalde rechtshandelingen mag verrichten. Dit is overduidelijk onvoldoende om van ACMC of van een andere gemachtigde van UL een verzekeringsagent te maken.

In dit verband geeft het arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services28., belangrijke aanwijzingen, ook al is het gewezen in de verschillende context van de bemiddeling in financiële producten. In dat arrest verklaarde het Hof dat met bemiddeling ‘wordt gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product […][Het moet gaan om] een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. […] Deze activiteit heeft dus tot doel, het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract.’29. Er is derhalve geen sprake van bemiddeling, maar gewoon van uitbesteding van een deel van de werkzaamheden van de verkoper van het financiële product aan een ander, wanneer laatstgenoemde ‘dezelfde plaats [inneemt] als de verkoper van het financieel product en […] hij dus niet […] een tussenpersoon [is] die niet de plaats van een contractpartij inneemt’.30.

In het kader van betrekkingen als die welke tussen ACMC en UL bestaan, lijkt ACMC een onderaannemer van UL die voor de verrichting van handelingen die gewoonlijk door de verzekeraar zelf worden verricht, de plaats inneemt van de werknemers van de verzekeraar.

Niet ter zake dienend is mijns inziens ook het argument van verweerster in het hoofdgeding, dat het in strijd met de fiscale neutraliteit zou zijn om BTW te heffen over deze diensten, aangezien het hierdoor moeilijker zou worden om derden in te schakelen voor de verrichting van voordien door de verzekeringsmaatschappij verrichte diensten die identiek zijn aan de activiteiten die traditioneel door verzekeringstussenpersonen worden verricht.

Aangezien volgens het gemeenschappelijk stelsel van BTW alleen belasting wordt geheven over de diensten die door zelfstandigen worden verricht, tenzij deze krachtens artikel 13, B, sub a, vrijgestelde handelingen vormen, is er uiteraard een verschil in behandeling tussen verzekeringsmaatschappijen die ervoor kiezen hun activiteiten ‘uit te besteden’, en degenen die ervoor kiezen om deze activiteiten aan hun eigen werknemers toe te vertrouwen. Dit verschil in behandeling is echter een normaal gevolg van de toepassing van het gemeenschappelijk BTW-stelsel en van de natuurlijke spanning tussen het bestaan van vrijstellingen en het neutraliteitsbeginsel en de gelijke behandeling. Het betreft hier een verschil in behandeling dat bovendien volkomen gerechtvaardigd is. Hiervoor behoeft men slechts te bedenken dat een verzekeringsmaatschappij die besluit om werkzaamheden die voor verzekeringshandelingen nodig zijn, door haar eigen werknemers te laten verrichten, bepaalde kosten moet dragen (fiscale en andere, met name die welke voortvloeien uit het wettelijk stelsel van arbeid in loondienst), kosten die zij niet zou hebben indien zij een niet aan de onderneming verbonden dienstverrichter zou inschakelen.31. Het is volstrekt normaal dat de werkzaamheid in dat laatste geval aan de BTW wordt onderworpen.32.

Ten slotte moet worden beklemtoond dat het standpunt van verweerster in het hoofdgeding een duidelijke oprekking van het begrip verzekeringsagent zoals dat voortvloeit uit het arrest Taksatorringen, reeds aangehaald, veronderstelt, aangezien ACMC werkzaamheden uitoefent die de verzekeringsmaatschappij gewoonlijk zelf en met haar eigen middelen uitoefent. Bovendien komen de werkzaamheden van ACMC niet in de plaats van de werkzaamheden van de verzekeringsagenten, die nog steeds hun taken uitoefenen en via welke UL actief is op de markt.

Een dergelijke oprekking is niet verdedigbaar, gelet op de vaste rechtspraak van het Hof dat ‘de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, strikt moeten worden uitgelegd, daar die vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel, dat omzetbelasting wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht’.33.