Rb. Limburg, 01-05-2019, nr. C/03/241683 / HA ZA 17-559

In het tussenvonnis van 2 mei 2018 is Baroni opgedragen te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] voor de tomaten, bedoeld in de facturen 11094 en 11764, de in die facturen opgenomen prijs zou betalen.

S. [naam commercieel directeur] , van beroep commercieel directeur belast met de import en export van Baroni, voor 45% aandeelhouder van de firma, heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“(…) [naam directeur] en ik doen al ongeveer 4 jaar zaken met elkaar. Ik nam dan rond 9-10 uur ‘s ochtends rechtstreeks telefonisch contact op met [naam directeur] . Ik noemde dan welke producten ik had tegen welke prijs. [naam directeur] belde mij dan tussen 11 en 12 terug of de koop doorging. (…) Als een product niet in orde was, werd het product niet ingeladen. Aanvankelijk handelde ik met [naam directeur] op een andere naam, maar vanaf ongeveer oktober 2016 heeft hij gevraagd of de factuur op naam van [gedaagde] kon worden gesteld. De facturen waar het hier om gaat, waren één van de eerste facturen op die naam. De prijs voor de producten werd bepaald op basis van de markt: vraag en aanbod. Voor de twee facturen waar het hier om gaat, waren de producten afkomstig uit Marocco. De producten bevonden zich (toev. Rb: in) Perpignan. (…) Ook die prijs is marktconform bepaald. De afspraken werden mondeling gemaakt. De schriftelijke bevestiging daarvan bestond uit de transportbonnen en de facturen die van de kant van Baroni aan [gedaagde] werden gestuurd. Deze documenten werden door een medewerker van Baroni verzonden.

U houdt mij voor de transportbonnen met de nummers 8998 en 9190 die zijn overgelegd als productie 1 bij dagvaarding en de transportbonnen met dezelfde nummers die zijn overgelegd als productie 1 en 2 zijdens [gedaagde] . Op de bonnen die zijdens [gedaagde] zijn overgelegd staat geen bedrag vermeld. Dat komt omdat deze bonnen direct werden gebruikt voor het transport. De bonnen die bij dagvaarding zijn overgelegd en die wel een bedrag bevatten zijn van een dag later. Ik heb beide bonnen aan [gedaagde] gestuurd. U wijst mij erop dat op de bonnen die zijn overgelegd bij dagvaarding onder het kader met de adressering de vermelding #$ 81.523,20# staat. Dit is het totaalbedrag dat [gedaagde] aan mij verschuldigd was. Dit bedrag wordt automatisch toegevoegd en kan variëren naargelang de dag waarop het geprint is. (…)

Toen betaling uitbleef, heb ik op alle manieren contact gezocht met [gedaagde] , maar ik kreeg geen reactie, noch op kantoor, noch via zijn mobiel, en noch via WhatsApp. De eerste reactie was een mail van 29 november 2016. Daarin schreef [gedaagde] dat het resultaat niet oké was, omdat op de verpakking stond: geïmporteerd door Baroni. [gedaagde] stelt in die mail ook 2 alternatieve prijzen voor. Ik heb daarop geantwoord dat ik die prijs niet kon accepteren, en dat [gedaagde] vooraf al op de hoogte was van de tekst op de verpakking. Enige tijd later kwam als bezwaar dat de producten niet in orde waren en pas als laatste (na in totaal ongeveer 3 maanden) maakte hij bezwaar tegen de prijs. (…)

Voor de twee leveringen waar het hier om gaat is een vaste prijs afgesproken, zoals vermeld

in de facturen. Ik heb met [gedaagde] alleen maar vaste prijzen afgesproken, maar wij handelden

ook nog niet zo lang op deze manier met elkaar. Eigenlijk hebben wij alleen de facturen die

in deze procedure zijn ingebracht samen gehandeld. Zoals ik al vertelde: als we belde hadden we het over de prijzen, de bevestiging volgde later op de ochtend. Ik heb aantekeningen gemaakt van de telefoongesprekken in mijn agenda. Die kan ik desgewenst opzoeken. De administratieve afhandeling van de transportbonnen en de facturen werd bij Baroni verzorgd door [naam werknemer] of [naam werkneemster] . De stelling van [gedaagde] dat Baroni met een partij in zijn maag zou hebben gezeten klopt niet, [gedaagde] heeft mij pas achteraf verteld dat er problemen waren bij de Russische douane in verband met de vermelding ‘Baroni Italië’ op de verpakking. (…)”.

Baroni heeft verder overgelegd als productie 8 een aantal kopieën waarvan zij stelt dat dit kopieën zijn van de pagina’s 21 oktober 2016 tot en met 23 oktober 2016, 26 oktober 2016 tot en met 3 november 2016 en 7 en 8 november 2016 uit de agenda van de getuige [naam commercieel directeur] . Uit de op deze pagina’s staande telefoonnotities, geschreven door [naam commercieel directeur] , blijkt dat hij concrete prijsafspraken maakte bij bestellingen. De pagina’s van 26 oktober 2016, 31 oktober 2016 en 3 november 2016 vermelden de bestellingen van [gedaagde] en de daarvoor telkens in rekening gebrachte prijs. Er staan ook bestellingen vermeld van anderen dan [gedaagde] en ook daarbij zijn telkens prijzen vermeld en die komen overeen met de aan die derden gefactureerde bedragen op de als productie 9 overgelegde facturen en andere stukken betreffende die derden.

Baroni heeft verder als productie 10 overgelegd een verklaring in de Italiaanse taal gedateerd “Milaan, 12-11-2018” die volgens haar is afgelegd en ondertekend door werkneemster [naam werkneemster] van Baroni. De tezamen met die verklaring overgelegde Nederlandse vertaling luidt als volgt:

“dat ik werkzaam ben bij Baroni Giovanni Sri en mij bezig houd met de administratie en de

boekhouding en met name met de opstelling van vervoersdocumenten en facturen alsmede de verzending daarvan aan onze klanten;

- dat ik aanwezig was bij het telefoongesprek tussen dhr. [naam commercieel directeur] en dhr. [naam directeur] en dat ik mij herinner dat dhr. [naam commercieel directeur] tijdens dat telefoongesprek de prijs heeft bevestigd van de verschillende partijen die door [gedaagde] zijn afgenomen;

- dat ik heb gezien dat dhr. [naam commercieel directeur] die afspraken met [naam directeur] in zijn agenda heeft genoteerd, zoals hij dat altijd doet tijdens telefonische onderhandelingen;

- dat ik bij het eerder genoemde telefoongesprek aanwezig was omdat mijn bureau in het kantoor van dhr. [naam commercieel directeur] staat;

- dat dhr. [naam commercieel directeur] mij zoals gewoonlijk zijn agenda heeft gegeven, zodat ik de fiscale en administratieve documenten voor de verkooptransacties van die ochtend kon opmaken;

- dat ik zelf de vervoersdocumenten met de prijzen heb opgesteld en deze vervolgens heb toegezonden aan onze klant [gedaagde].”.

Bij haar akte uitlating en overlegging producties heeft [gedaagde] 24 transportbonnen overgelegd. Op 21 bonnen staan andere kopers vermeld dan [gedaagde] en is telkens een prijs vermeld. De laatste drie door [gedaagde] overgelegde bonnen met de naam [gedaagde] erop zijn al eerder in het geding gebracht. Het betreft de transportbonnen genummerd 9109 (met prijsvermelding) en de bonnen genummerd 8998 en 9190 (beiden zonder prijs).

Bij conclusie na enquête heeft [gedaagde] overgelegd een door [naam directeur] ondertekende verklaring inhoudende:

“Medio oktober/november 2016 belde [naam commercieel directeur] van Baroni. Hij zat in zijn maag met een partij troscherrytomaten. Ik heb toen met hem besproken dat ik zou kunnen proberen om deze te verkopen, maar dat het een moeilijk verhaal zou worden omdat onze klanten voor dit

product in Rusland zitten. Dit heb ik voor het laden ook nog eens aan hem aangegeven omdat op de doosjes staat gedrukt dat het product geïmporteerd is door Baroni uit Italië, wat voor de Russische markt omdat er een boycot is op Europees product niet makkelijk is en zoals al van tevoren aangegeven de prijs niet ten goede zou komen. Wij hebben geen vaste prijs afgesproken. [naam commercieel directeur] zei letterlijk tegen mij: “doe je best”. Van Baroni ontving ik de orderbevestingen (de rechtbank leest “orderbevestigingen) of te wel laaddocumenten. Daarop stonden geen prijzen, zoals ook was afgesproken.”

Bij de waardering van de getuigenverklaring wordt voorop gesteld dat de verklaring van [naam commercieel directeur] een partijverklaring is in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Hij is immers naar eigen zeggen commercieel directeur van Baroni en 45% aandeelhouder en noemt zichzelf mede-eigenaar van Baroni. Dit betekent volgens dit lid 2 dat zijn verklaring alleen bewijs in zijn voordeel oplevert indien deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat onvolledig (of aanvullend) bewijs dient zodanig sterk te zijn en zodanig essentiële punten te betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391).

Het is aan de rechter overgelaten te beslissen of naast de partijgetuigenverklaring al dan niet enig ander bewijs voorhanden is, waarbij de rechter een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft. Daarbij hoeft niet ieder onderdeel van de partijgetuigenverklaring door aanvullend bewijs geschraagd te worden: het gaat erom dat het aanvullende bewijs zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft, dat het de overige delen van de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maakt. Uit de parlementaire geschiedenis noch uit de rechtspraak valt af te leiden dat het vereiste aanvullende bewijs dat de partijgetuigenverklaring geloofwaardig moet maken, die laatste verklaring noodzakelijkerwijs ‘positief’ zou moeten ondersteunen, in die zin dat het dezelfde inhoud of strekking zou moeten hebben als (het betreffende onderdeel van) de partijgetuigenverklaring. Steun voor de geloofwaardigheid van de partijgetuigenverklaring kan ook worden ontleend aan ‘negatief’ aanvullend bewijs, in dier voege dat de ongeloofwaardigheid, inconsistentie enz. van dat andere bewijs de geloofwaardigheid van de partijgetuigenverklaring vergroot (vergelijk ECLI:NL:PHR:2013:1111, nr. 2.23 e.v.). Verder kan bij de waardering van de partijgetuigenverklaring ook als aanvullend bewijs meewegen dat in een geval als dit, waarbij het gaat om wat alleen mondeling is besproken, de bij die besprekingen ook aanwezige tegenpartij zich niet als getuige heeft laten horen zonder dat daarvoor enige reden is gegeven. Dat maakt in elk geval in deze zaak dat, nadat de door Baroni aangedragen getuige onder ede is verhoord, geen andersluidende verklaringen van onder ede gehoorde getuigen bestaan. Tegen de inhoud van de verklaringen van de onder ede gehoorde getuigen in enquête staan dus geen beëdigde getuigenverklaringen die ten minste twijfel zouden kunnen zaaien.

Uit de hiervoor weergegeven verklaring van [naam commercieel directeur] blijkt dat hij zonder meer heeft verklaard dat telkens een prijs is afgesproken, zodat moet worden vastgesteld of er voldoende aanvullend bewijs is. De overgelegde kopieën uit de agenda van [naam commercieel directeur] vermelden telkens prijzen. Er zijn echter maar van enkele dagen uit de agenda kopieën overgelegd. Er kan daarom niet voldoende worden getoetst of bij alle transacties meteen tijdens het bellen prijzen werden afgesproken en terstond genoteerd. Daarmee leveren deze kopieën geen sterk bewijs op. Het personeelslid van Baroni, [naam werkneemster] , heeft schriftelijk verklaard bij één gesprek aanwezig te zijn geweest. Zij heeft niet verklaard bij welk gesprek zij aanwezig is geweest. Uit productie 1 bij dagvaarding blijkt dat bij factuur 11094 hoort transportbon 8998 en dat dit betreft een telefonische bestelling op 26 oktober 2016. Uit factuur 11186 en transportbon 9109 blijkt dat dit betreft een telefonische bestelling van 31 oktober 2016 en op transportbon 9190 is als besteldatum vermeld 3 november 2016. Er zijn dus in elk geval drie verschillende telefonische bestellingen gedaan. Dat maakt de verklaring van Fugazza onduidelijk omdat zij het heeft over één gesprek. In haar verklaring ontbreekt verder een redengeving hoe het mogelijk is dat zij, ruim twee jaar na dato, nog zo precies weet wat is afgesproken tijdens dat ene gesprek. Een dergelijke verklaring misstaat niet omdat het er, gelet op de werkzaamheden van [naam commercieel directeur] , voor moet worden gehouden dat hij zeer veel telefoongesprekken over koop-verkoop voert. Ook deze verklaring levert daarmee geen sterk bewijsmiddel op. Voor zover de verklaring van [naam commercieel directeur] , de kopieën en de verklaring van Fugazza in onderling verband en samenhang beschouwd op zich zelf kunnen leiden tot een bewezenverklaring, staat hieraan in de weg dat er de nodige transportbonnen zijn overgelegd waarop telkens een prijs is vermeld, maar dat dit geding ziet op twee transportbonnen die zien op de onderhavige vordering, waarop geen prijzen zijn vermeld. [gedaagde] heeft daarvoor een verklaring gegeven. Die houdt in dat alleen ter zake deze twee partijen juist geen prijs is afgesproken omdat Baroni hiermee in haar maag zat en de tomaten naar Rusland moesten, terwijl Rusland in die tijd Europese producten boycotte. Baroni heeft geen verklaring gegeven waarom op alle overgelegde transportbonnen telkens een prijs is vermeld, behalve op de onderhavige twee. Deze niet opgeloste onduidelijkheid is zodanig groot dat de conclusie is dat Baroni niet is geslaagd in haar bewijslevering.

Een en ander betekent dat de vordering moet worden afgewezen en dat Baroni als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure moet betalen, inclusief de gevorderde nakosten. De proceskosten worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.924,- aan griffierecht + € 2.432,50 (3,5 punt x tarief III) voor salaris advocaat.