Rb. Amsterdam, 29-11-2007, nr. 356308/HARK06-875

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rekestnummer: 356308 / HA RK 06-875

Beschikking van 29 november 2007

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PARTRUST BEHEER B.V.,

gevestigd te Breda,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PARTRUST HOLDING B.V.,

gevestigd te Breda,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PARTRUST B.V.,

gevestigd te Breda,

verzoeksters,

procureur mr. M. Das,

en

1. de stichting

STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,

gevestigd te Amsterdam,

belanghebbende,

procureur mr. P.L. Reeser Cuperus,

2. de naamloze vennootschap

FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

belanghebbende,

procureur mr. J.W. van Rijswijk,

3. de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

belanghebbende,

niet verschenen,

en

A,

wonende te,

incidenteel verzoeker,

procureur van incidenteel verzoeker mr. P.L. Reeser Cuperus.

Partijen worden hierna Partrust, de AFM, Fortis en ING genoemd. Incidenteel verzoeker wordt hierna A genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de beschikking van 24 mei 2007 en de daarin genoemde processtukken;

- het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor van 27 juni 2007 en de daaraan gehechte vragenlijst van de raadsman van Partrust;

- de schriftelijke toelichting op het beroep op het verschoningsrecht aan de zijde van A, van 12 juli 2007;

- de schriftelijke toelichting aan de zijde van Partrust, van 21 augustus 2007;

- verwijzing naar de meervoudige kamer.

2. Beroep op het verschoningsrecht

2.1. Partrust betoogt in haar verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat de AFM mogelijk onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door informatie over Partrust aan Fortis en/of ING te verstrekken.

Door middel van het voorlopig getuigenverhoor wenst Partrust opheldering te verkrijgen over door de AFM aan derden (waaronder ING en Fortis) verstrekte en verzochte informatie, de door derden verkregen informatie op welke grond(en) de bankinstellingen daadwerkelijk zijn overgegaan tot beëindiging dan wel stopzetting van bank en/of kredietfaciliteiten, overige communicatie tussen de AFM en/of beide bankinstellingen en mogelijk achter de schermen uitgeoefende invloed van de AFM op de beslissing van banken om geen bankrelatie met Partrust aan te gaan en/of bestaande relaties te beëindigen.

2.2. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 27 juni 2007 heeft A, hoofd van de afdeling Illegale Financiële Activiteiten bij de AFM zich, op grond van de op hem rustende geheimhoudingsplicht ex artikel 1:89 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) als getuige beroepen op zijn verschoningsrecht. Het beroep op het verschoningsrecht betreft (onderdelen van) de vragen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 23, 24 en 26 zoals vermeld op de hiervoor genoemde vragenlijst van de raadsman van Partrust.

2.3. De AFM en A hebben in een schriftelijke toelichting op het beroep op het verschoningsrecht gesteld dat - anders dan tijdens het voorlopig getuigenverhoor is

betoogd - uit artikel 13 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft volgt, dat de geheimhoudingsplicht ziet op alle gegevens en inlichtingen - al dan niet vertrouwelijk - die ingevolge het bij of krachtens deze wet bepaalde zijn verstrekt of verkregen. De door Partrust gestelde vragen hebben ten dele betrekking op informatie die door de AFM in het kader van de uitoefening van haar toezichthoudende taak is verkregen of verstrekt, welke informatie destijds is verkregen of verstrekt onder de geheimhoudingsverplichting uit hoofde van de Wte, zodat getuige A zich in zoverre kan verschonen van het beantwoorden van de gestelde vragen. Tenslotte stelt de AFM dat daarbij niet relevant is dat de heer B, werkzaam bij Fortis, tijdens het voorlopig getuigenverhoor reeds heeft verklaard over de inhoud van het contact dat de AFM heeft gehad met Fortis.

3. Het verweer

3.1. Partrust bestrijdt gemotiveerd dat A een beroep op het verschoningsrecht toekomt. Partrust voert aan dat de Wft onmiddellijke werking heeft, zodat artikel 1:89 Wft ook van toepassing is op gegevens die, zoals hier het geval, onder de oude toezichtswetgeving zijn verkregen of verstrekt. De geheimhoudingsplicht van artikel 1:89 Wft ziet echter uitsluitend op ‘vertrouwelijke gegevens”. Nu de gestelde vragen betrekking hebben op door AFM verkregen of aan derden verstrekte gegevens die niet als vertrouwelijk kunnen worden aangemerkt, komt A geen beroep op het verschoningsrecht toe.

3.2. Voor zover wel sprake zou zijn van vertrouwelijke gegevens, dient een afweging te worden gemaakt of bij beantwoording van de desbetreffende vraag sprake is van een disproportionele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene. Daarvan kan hier geen sprake zijn, nu Partrust zelf openbaarmaking verlangt.

3.3. Tenslotte voert Partrust dat de Wte noch de Wft aan de AFM de bevoegdheid toekent zelf gegevens over Partrust aan derden te verstrekken. Gegevensverstrekking door de AFM valt hiermee buiten de toezichthoudende taak van de AFM. Het beroep op het verschoningsrecht dient dienaangaande dan ook te worden afgewezen.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank stelt voorop dat blijkens de Memorie van Toelichting de Wft niet alleen van toepassing is op hetgeen na zijn inwerkingtreding voorvalt, maar ook op de bestaande rechtsposities en verhoudingen (TK 2005-2006, 30658, nr. 3 pag. 2.). Dit brengt mee dat de gegrondheid van het beroep op het verschoningsrecht door getuige A dient te worden beoordeeld op basis van de thans geldende geheimhoudingsbepaling van artikel 1:89 Wft.

In dit artikel is bepaald dat het een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van ingevolge deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld, is verboden vertrouwelijke gegevens of inlichtingen die ingevolge deze wet zijn verstrekt of verkregen verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van zijn taak of door de wet wordt geëist.

Openbare informatie en informatie die niet herleid kan worden tot afzonderlijke personen, vallen echter niet onder de geheimhoudingverplichting van artikel 1:89 Wft.

4.2. Uit de Memorie van Toelichting blijkt vervolgens dat met de formulering van de geheimhoudingsplicht onder de Wft geen verruiming is beoogd ten opzichte van de geheimhoudingsplicht in de Wte. “In de Wft is bepaald dat het een ieder die enige taak gerelateerd aan het toezicht bij of krachtens de Wft vervult of heeft vervuld, verboden is van vertrouwelijke gegevens gebruik te maken anders dan voor de uitoefening van zijn taak of door de wet geëist. In de huidige wetgeving staat vermeld dat toezichtinformatie geheime informatie is. De formulering in de Wft is geen verruiming”. (TK 2003-2004, 29708, nr. 3 pag. 23 en 24). De rechtbank oordeelt op grond van het voorgaande dat, gelijk ook onder de Wte gold, alle niet openbare informatie die door de AFM is verkregen of aan haar is verstrekt uit hoofde van haar toezichthoudende taak, vertrouwelijke informatie is in de zin van artikel 1:89 Wft.

4.3. Bij de beoordeling van de gegrondheid van het beroep op het aan medewerkers van de AFM ingevolge artikel 1:89 Wft toegekende verschoningsrecht, gaat het vervolgens om de aard van de gevraagde informatie enerzijds en de vraag of die informatie bescherming behoeft met het oog op de ratio van de geheimhoudingsplicht anderzijds. Daarbij geldt dat de geheimhoudingsplicht van de toezichthouders mede ten doel heeft vrije informatieverstrekking aan de toezichthouder door de onder toezicht staanden en derden, ter waarborging van een effectief toezicht te bevorderen. Daarbij is een evenwicht nodig tussen het belang van de toezichthouder om gedetailleerde, doorgaans vertrouwelijke informatie ten behoeve van het toezicht te kunnen ontvangen en het belang van de financiële onderneming of andere betrokkenen bij vertrouwelijke behandeling van die gegevens. Concreet betekent dit dat de betrokken medewerker van de AFM in voorkomende gevallen steeds zelf dient te bepalen of hij zijn verschoningsrecht inroept, waarbij hij niet alleen dient te beoordelen of de gestelde vraag direct betrekking heeft op de aan hem verstrekte vertrouwelijke informatie, maar ook of de beantwoording van een gestelde vraag op andere wijze ertoe leidt dat vertrouwelijke informatie wordt prijsgegeven.

4.4. Het beroep op het verschoningsrecht door getuige A moet in het licht van het voorgaande dan ook gegrond worden geacht, indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de beantwoording van de gestelde vraag kan leiden tot het openbaar worden van gegevens of inlichtingen die door AFM zijn verkregen of aan haar zijn verstrekt in het kader van de uitoefening van haar toezichthoudende taak, tenzij het openbare informatie betreft dan wel informatie is die niet herleid kan worden tot een afzonderlijke persoon. Voor een afweging van belangen zoals door Partrust voorgestaan is daarbij geen plaats.

4.5. De rechtbank stelt evenwel vast dat, zoals Partrust terecht heeft betoogd, het verschoningsrecht zich in beginsel niet ook uitstrekt tot informatie die - buiten de in de artikelen 1:90 tot en met 1:93 Wft genoemde gevallen - door medewerkers van de AFM aan derden is verstrekt. Voor een dergelijke informatieverstrekking ontbreekt een wettelijke grondslag en deze kan om die reden dan ook niet geacht worden onderdeel te zijn van de toezichthoudende taak van de AFM.

Dit laat echter onverlet dat een medewerker van de AFM zich wél zal kunnen verschonen indien en voor zover de beantwoording van een vraag met betrekking tot aldus door de AFM aan derden verstrekte informatie, ertoe zou leiden dat informatie openbaar wordt gemaakt die de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak van derden heeft verkregen.

4.6. Tevens geldt dat, nu het verschoningsrecht mede tot doel heeft een vrije informatieverstrekking aan de AFM te bevorderen, ook informatie betreffende de identiteit van degenen die informatie aan de AFM hebben verstrekt, onder de in artikel 1:89 Wft opgenomen geheimhoudingsplicht moet worden begrepen. De reden hiervoor is dat deze personen/instellingen veelal zelf geen beroep op het verschoningsrecht zal toekomen, zodat door het prijsgeven van de identiteit van de informatieverstrekker, de met het aan de AFM toekomend verschoningsrecht beoogde geheimhouding eenvoudig zal kunnen worden omzeild.

4.7. De rechtbank is voorts van oordeel dat de omstandigheid dat de getuige B reeds heeft verklaard over de inhoud van het contact tussen de AFM en Fortis, niet meebrengt dat aan de getuige A dienaangaande geen beroep op het verschoningsrecht meer zou toekomen. Dat B heeft verklaard is weliswaar openbaar, maar heft de geheimhoudingsplicht van medewerkers van de AFM nog niet op. De beantwoording van op bevestiging of ontkenning van de juistheid van de verklaring van B gerichte vragen, kan immers leiden tot het openbaar worden van gegevens of inlichtingen die door AFM zijn verkregen of aan haar zijn verstrekt in het kader van de uitoefening van haar toezichthoudende taak.

4.8. De rechtbank zal hierna op basis van de hiervoor geformuleerde criteria per vraag beoordelen of het beroep op het verschoningsrecht gegrond is.

4.9. Vraag 2.

Fortis heeft aangegeven dat AFM bankafschriften van haar wilde hebben, welke zouden zijn verstrekt. U Kunt dit bevestigen?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie en de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Om welke reden heeft u deze bankafschriften gevraagd en ontvangen?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Heeft u de bankafschriften op enig moment verzocht aan Partrust zelf (rechtstreeks)?

Beantwoording van deze vraag leidt niet tot openbaarmaking van informatie die vertrouwelijk moet blijven. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Waarom niet?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Op grond van welke bevoegdheid meent u de bankafschriften rechtstreeks bij Fortis te kunnen opvragen?

Beantwoording van deze vraag leidt niet tot openbaarmaking van informatie die vertrouwelijk moet blijven. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

4.10. Vraag 3.

Welke reden dan wel informatie heeft u Fortis aangegeven voor/ tijdens het verkrijgen van de bankafschriften?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie en de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

4.11. Vraag 4.

Hoeveel contacten zijn er geweest tussen AFM en Fortis en tussen welke personen van Fortis en welke personen van AFM? Op wiens initiatief? Heeft u Fortis schriftelijk danwel mondeling benaderd eind 2005 dan wel op welke andere momenten?

Welke informatie heeft u verkregen van Fortis?

Beantwoording van deze vra(a)g(en) kan leiden tot openbaarmaking van de identiteit van degene die informatie aan de AFM heeft verstrekt en tot openbaarmaking van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Welk doel is met benadering beoogd?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie en de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Welke informatie heeft u Fortis verstrekt over de (bank)activiteiten van Partrust?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Door wie, wanneer en waarom en met welke inhoud?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

4.12. Vraag 5.

Is informatie verstrekt aan Fortis over een gestelde ‘illegaliteit’ van de activiteiten of enige vermeende overtredingen van Partrust dan wel over gestelde lopende onderzoeken van de AFM of de strafrechtelijke autoriteiten tegen Partrust?

Beantwoording van de vraag of informatie aan Fortis is verstrekt raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is in zoverre ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Welke informatie (inhoud) aan wie en wanneer?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

4.13. Vraag 6.

Welke rol speelt de afdeling Illegale Financiële Activiteiten bij dit informatieverzoek?

Voor zover de vraag ziet op de rol van de afdeling in zijn algemeenheid, kan beantwoording niet leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is in zoverre ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Voor zover de vraag ziet op een specifiek informatieverzoek, kan beantwoording leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie en de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is in zoverre gegrond.

Is de naam ‘afdeling Illegale Financiële Activiteiten’ op enig moment mondeling of schriftelijk gevallen in de richting van Fortis danwel derden?

Voor zover de vraag ziet op de mededeling van de naam van de afdeling in zijn algemeenheid, kan beantwoording niet leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is in zoverre ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Voor zover de vraag ziet op de mededeling van de naam van de afdeling aan specifieke personen of instellingen, kan beantwoording leiden tot openbaarmaking van de identiteit van degene die informatie aan de AFM heeft verstrekt en daarmee tot openbaarmaking van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is in zoverre gegrond.

Door wie, hoe (welke inhoud) en op welke wijze (mondeling/ schriftelijk)?

Beantwoording van deze vraag raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Waarom is deze naam vermeld?

Beantwoording van deze vraag raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

4.14. Vraag 7.

Is ook aan andere (financiële) instellingen of personen verzocht om bankafschriften danwel andere (financiële) informatie te verstrekken?

Beantwoording van deze vraag raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Welke instellingen?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de identiteit van degene die informatie aan de AFM heeft verstrekt en daarmee tot openbaarmaking van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Wat is de inhoud van het verzoek?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie en de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Wanneer en door wie gedaan?

Beantwoording van deze vraag raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

4.15. Vraag 8.

Heeft u informatie betreffende Partrust aan andere (financiële) instellingen of personen verstrekt of verzocht?

Beantwoording van deze vraag raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Door wie (welke medewerker afdeling) aan wie (welke derden zijn benaderd), wanneer en met welk beoogd doel?

De vraag door wie (welke medewerker of afdeling) aan wie informatie is verstrekt, evenals de vraag op welk moment informatie is verstrekt, raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet in zoverre worden beantwoord.

De vraag aan wie informatie is verzocht, evenals de vraag met welk doel informatie is verstrekt dan wel verzocht, kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie en de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

Mondeling danwel schriftelijk? De AFM beschikt nog over deze correspondentie?

Beantwoording van deze vra(a)g(en) raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

4.16. Vraag 11.

Deze vraag is door de getuige beantwoord.

4.17. Vraag 23.

Is er nu contact/ informatieverstrekking danwel verzoeken aan de huidige bank van Partrust?

Voor zover aldus gevraagd wordt of door de AFM informatie aan de huidige bank van Partrust is verstrekt, raakt beantwoording niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is in zoverre ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Voor zover de vraag ziet op contact met of informatievertrekking door de huidige bank van Partrust kan beantwoording leiden tot openbaarmaking van de identiteit van degene die informatie aan de AFM heeft verstrekt en daarmee tot openbaarmaking van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is in zoverre gegrond.

4.18. Vraag 24.

Met welk beoogd doel is de informatie verstrekt en/of ontvangen?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

4.19. Vraag 26.

Is er sprake van huidige lopende onderzoeken tegen Partrust?

Beantwoording van de vraag of sprake is van lopende onderzoeken raakt niet aan de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie of de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is ongegrond en de vraag moet worden beantwoord.

Welke?

Beantwoording van deze vraag kan leiden tot openbaarmaking van de inhoud van door de AFM in het kader van haar toezichthoudende taak verkregen informatie en de identiteit van de verstrekker. Het beroep op het verschoningsrecht is gegrond.

4.20. Uit het voorgaande volgt dat de gestelde vragen ten dele ten onrechte onbeantwoord zijn gebleven, zodat het voorlopig getuigenverhoor zal worden voortgezet. Partijen worden in de gelegenheid gesteld hun verhinderdata voor de maanden (januari, februari, maart en april 2008) aan de rechtbank door te geven, waarna een dag kan worden bepaald voor voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor.

5. De beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van de hiervoor aangegeven vragen ongegrond;

- bepaalt dat de zaak pro forma zal worden aangehouden tot 13 december 2007 teneinde alle betrokkenen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata in de periode van januari 2008 tot en met maart 2008 door te geven aan de griffier.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. van Hees, mr. A.W.H. Vink en mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2007.?