Rb. Amsterdam, 27-06-2007, nr. 351883/HAZA06-3114

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 351883 / HA ZA 06-3114

Vonnis van 27 juni 2007

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PANDER CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Zeewolde,

eiseres,

procureur: mr. F.B. Falkena,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCARLET TELECOM B.V.,

gevestigd te Lelystad,

gedaagde,

procureur: mr. J.W. van Rijswijk.

Partijen zullen hierna Pander Consultancy en Scarlet worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 6 september 2006, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- het tussenvonnis van 15 november 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 13 februari 2007, met de daarin vermelde akte tot vermeerdering van eis.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Pander Consultancy is een dienstverlenende onderneming, waarvan de werkzaamheden bestaan uit het ten behoeve van haar opdrachtgevers opstellen van kwaliteitshandboeken en het plaatsen van deze handboeken op het internet. Zij gebruikt voor haar werkzaamheden een internetverbinding. Deze internetverbinding werd verzorgd door internetprovider Planet Internet (verder Planet Internet).

2.2. Tussen Pander Consultancy en Scarlet is op 23 maart 2005 een overeenkomst tot stand gekomen. Voor zover voor deze procedure van belang luidt de overeenkomst:

“(...)

Producten

aantal

ADSL 1x 1024 kb (...)

(...)

Bijzonderheden

Gratis standaard webhosting

Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart u de algemene voorwaarden van Scarlet ontvangen en geaccepteerd te hebben. (...)

Contractperiode: 24 maanden

(...)”

2.3. Planet Internet heeft het ten behoeve van Pander Consultancy verzorgen van een internetverbinding op 19 juli 2005 beëindigd.

2.4. Scarlet heeft op 22 juli 2005 een monteur naar Pander Consultancy gezonden. De monteur heeft een internetverbinding (verder ook aan te duiden als ADSL-verbinding) tot stand gebracht.

2.5. Tussen Pander Consultancy en Scarlet is op 25 juli 2005 overeengekomen om de overeenkomst tussen partijen te beëindigen. Scarlet heeft hierbij toegezegd ervoor zorg te dragen dat de fysieke lijnen waarmee de ADSL-verbinding werd verzorgd zouden worden vrijgemaakt voor een andere internetprovider.

2.6. Scarlet heeft de ADSL-lijn op 16 augustus 2005 vrijgegeven.

2.7. Pander Consultancy heeft haar rechtbijstandverzekeraar ARAG Rechtbijstand bij faxbericht van 5 september 2005, voor zover voor deze procedure van belang, het volgende geschreven:

“Tot op heden is er nog steeds géén ADSL verbinding.

Dat is niet meer verwijtbaar aan SCARLET maar aan de interne organisatie KPN/PLANET internet.

Scarlet heeft uiteindelijk 16 aug de lijn vrijgemaakt. (gesloopt)

Op aanraden van de klantenservice van KPN diende er een nieuwe aanvraag ingediend te worden, dit hadden we dan ook voor onze vakantie geregeld. (dachten we).

Op 1 september 2005 hebben we zelf maar weer eens gebeld.

Na herhaaldelijk vragen bij KPN en Planet bleek er toch geen aanvraag te zijn ingediend door ons.

Uiteindelijk is de medewerker van KPN service desk een aanvraag gaan invoeren in het systeem en halverwege het invoeren in het systeem roept de medewerker van de service desk...”hé, er staat wél een lopende aanvraag in het systeem”...

(...)”

2.8. ARAG Rechtsbijstand heeft Scarlet op 23 september 2005 aangeschreven. Zij heeft

-kort gezegd- Scarlet aansprakelijk gesteld voor door Pander Consultancy geleden schade en Scarlet gesommeerd tot vergoeding van deze schade door betaling binnen 14 dagen van een bedrag ad EUR 28.000,--, bij gebreke waarvan Scarlet in rechte zou worden betrokken. Pander Consultancy heeft voorts voor alsdan aanspraak gemaakt op wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

2.9. Scarlet heeft de gestelde aansprakelijkheid, onder meer onder verwijzing naar haar algemene voorwaarden, bij email en brief van 7 november 2005 afgewezen.

2.10. ARAG Rechtsbijstand heeft Scarlet bij faxbericht van 24 november 2005 geschreven. Voor zover voor deze procedure van belang luidt het faxbericht:

“(...)

U doet een verwijzing naar de voor Scarlet geldende algemene voorwaarden. Ook al zouden betreffen voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zjin, dan zijn deze zondermeer vernietigbaar. Allereerst zijn de betreffende voorwaarden niet aan cliënte ter hand gesteld. Cliënte heeft dan ook geen kennis kunnen nemen van de inhoud van deze voorwaarden. Bovendien zijn betreffende voorwaarden, met name het beding waarin u uw aansprakelijkheid uitsluit of beperkt, onredelijk bezwarend te noemen conform onder meer de reflexwerking van artikel 6:237 BW. Cliënt doet hierbij dan ook een beroep op de vernietigbaarheid van betreffend beding.

(...)”

2.11. Scarlet heeft bij faxbericht en aangetekende brief van 1 december 2005 volhard in haar afwijzing van de gestelde aansprakelijkheid. Zij heeft voorts betwist dat haar algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, dan wel vernietigbaar zouden zijn.

2.12. ARAG Rechtsbijstand heeft in reactie op het faxbericht van Scarlet van 1 december 2005 bij aangetekende brief van 9 december 2005 -voor zover voor deze procedure van belang- aan Scarlet geschreven:

“(...)

Voorafgaande aan of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn de door Scarlet gehanteerde algemene voorwaarden nimmer aan cliënte overhandigd. Cliënte was dan ook ik het geheel niet bekend met de inhoud hiervan. Nu cliënte geen redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden, vernietigt cliënte de onderhavige algemene voorwaarden en worden deze niet op de onderhavige kwestie van toepassing geacht.

(...)

Namens cliënte stel ik u dan ook nog eenmaal in de gelegenheid om binnen 7 dagen na heden € 28.000,-, inmiddels vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,- en wettelijke rente, over te maken op een van de rekeningnummers van ARAG Rechtsbijstand onder vermelding van ons kenmerk.

(...)”

Scarlet heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven.

3. Het geschil

3.1. Pander Consultancy vordert, na vermeerdering van eis, -naar de rechtbank begrijpt en enigszins verkort weergegeven- bij vonnis:

primair

1. voor recht te verklaren dat Pander Consultancy op 24 november 2005 de door Scarlet gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd;

subsidiair

2. voor recht te verklaren dat Pander Consultancy op 9 december 2005 artikel 13 van de door Scarlet gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd;

en voorts bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

3. Scarlet te veroordelen tot betaling van EUR 28.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van betaling;

4. Scarlet te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. Pander Consultancy legt, onder verwijzing naar de vaststaande feiten en de in het geding gebrachte stukken, aan haar primaire vordering ten grondslag dat zij bij brief van ARAG Rechtsbijstand van 24 november 2005 de door Scarlet gehanteerde en op de overeenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden heeft vernietigd. Subsidiair is artikel 13 van voornoemde algemene voorwaarden bij brief van ARAG Rechtsbijstand van 9 december 2005 vernietigd. Pander Consultancy legt aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat Scarlet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst met Pander Consultancy voortvloeiende verplichtingen, tengevolge waarvan Pander Consultancy schade heeft geleden. Zij stelt deze schade vast op EUR 28.000,--. Scarlet is gehouden deze schade te vergoeden.

3.3. Scarlet voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Gewijzigde eis

4.1. Pander Consultancy heeft bij akte haar eis vermeerderd. Scarlet heeft tegen de eisvermeerdering als bezwaar aangevoerd dat de akte tot vermeerdering van eis eerst ter comparitie van partijen is ingediend. Zij meent dat aldus sprake is van strijd met een goede procesorde. Aan dit bezwaar wordt voorbijgegaan. Scarlet heeft twee weken voor de comparitie van partijen een afschrift van de gewijzigde eis toegezonden gekregen en zich dienaangaande ter comparitie van partijen kunnen uitlaten. Dat zij door de eiswijziging onredelijk in haar verdediging zou zijn geschaad kan dan ook niet worden aangenomen zodat, nu evenmin is gebleken van een onredelijke vertraging van het geding, geen gronden bestaan de gewijzigde eis niet toe te laten.

Vernietiging algemene voorwaarden

4.2. Pander doet een beroep op de vernietiging van de tussen partijen overeengekomen algemene voorwaarden en stelt daartoe dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen, als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek (BW), omdat zij van Scarlet geen afschrift van de algemene voorwaarden heeft gekregen.

Meer specifiek stelt zij dat de accountmanager van Scarlet, A, op 23 maart 2005 bij haar is langsgeweest om de overeenkomsten op te stellen en te ondertekenen. Zij heeft op dat moment aan A gevraagd haar een exemplaar te verstrekken van de door Scarlet gehanteerde algemene voorwaarden. A beschikte echter niet over een exemplaar van de algemene voorwaarden. Op het verzoek van Pander nadien alsnog een afschrift toe te zenden, zou A hebben toegezegd dat te zullen doen, doch Pander heeft nooit een exemplaar van Scarlet ontvangen, aldus Pander.

Scarlet heeft deze gang van zaken betwist en daartoe gewezen op de omstandigheid dat haar accountmanagers altijd een setje documenten meenemen, waaronder de algemene voorwaarden, alsmede dat Pander Consultancy voor ontvangst van de algemene voorwaarden heeft getekend.

4.3. Voorop wordt gesteld dat nu Pander aan haar beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden ten grondslag legt dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in beginsel op haar de last rust zulks te bewijzen.

Voor de beoordeling van de vraag of in het concrete geval aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen heeft de wetgever in artikel 6:234 BW als uitgangspunt geformuleerd dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst door de gebruiker aan de wederpartij een afschrift van de algemene voorwaarden ter hand moet worden gesteld (lid 1, onder a), tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is, in welk geval kan worden volstaan met mee te delen dat en waar de algemene voorwaarden ter inzage liggen en dat deze desgewenst op verzoek zullen worden toegestuurd (lid 1, onder b).

4.4. Voormeld uitgangspunt brengt mee dat, hoewel de stelplicht en de bewijslast ter zake van het niet ter hand stellen van de algemene voorwaarden in beginsel op de wederpartij (Pander Consultancy) rusten, aan de betwisting van diens stellingen door de gebruiker verzwaarde eisen moeten worden gesteld. Het is immers aan de gebruiker om te voldoen aan het door de wetgever geformuleerde uitgangspunt van terhandstelling en bij afwijking daarvan te onderbouwen waarom zulks in het concrete geval gerechtvaardigd was. Van de gebruiker mag daarbij worden verwacht dat hij concreet aangeeft wanneer en op welke wijze aan de wederpartij een afschrift van de algemene voorwaarden ter hand is gesteld. Indien terhandstelling niet heeft plaatsgevonden zal de gebruiker ter betwisting van de stelling van de wederpartij dat geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, moeten onderbouwen dat en waarom terhandstelling in het specifieke geval redelijkerwijs niet mogelijk was, waarbij hij tevens zal moet aangeven dat en op welke wijze vervolgens aan de in artikel 6:234, eerste lid aanhef en onder b BW gestelde eisen is voldaan.

4.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had het op de weg van Scarlet gelegen om tegenover het door Pander Consultancy met betrekking tot de feitelijke gang van zaken gestelde, meer feitelijke gegevens te verschaffen omtrent het ter hand stellen van de algemene voorwaarden. Zij heeft dit echter niet gedaan, maar heeft volstaan met aan te voeren dat haar accountmanagers altijd een setje documenten, waaronder de algemene voorwaarden, mee zouden nemen. Scarlet heeft daarmee de stellingen van Pander Consultancy op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden niet aan Pander ter hand zijn gesteld. Daaraan kan, anders dan Scarlet lijkt te willen betogen niet afdoen dat Pander, gelet op de bepaling in de overeenkomst zoals hiervoor weergegeven onder 2.2., voor ontvangst van de algemene voorwaarden heeft getekend. Deze standaardbepaling is slechts een fictieve verklaring omtrent de kennisneming van de algemene voorwaarden en kan niet worden aanvaard als een nadere uitzondering waarmee aan het door de wetgever beoogde uitgangspunt van terhandstelling kan worden voorbijgegaan.

Nu is gesteld noch gebleken dat Scarlet aan het verzoek van Pander, om de algemene voorwaarden alsnog toe te sturen heeft voldaan, moet worden aangenomen dat Pander geen redelijke mogelijkheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen, zodat het beroep op vernietiging daarvan slaagt. De primair onder 1.gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar.

Een en ander leidt er voorts toe dat bij de verdere beoordeling aan de aan haar algemene voorwaarden ontleende verweren van Scarlet moet worden voorbijgegaan.

4.6. Vervolgens is de vraag aan de orde of Scarlet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Pander Consultancy en of zij dientengevolge schadeplichtig is jegens Pander Consultancy.

Toerekenbare tekortkoming

4.7. Scarlet heeft zich -voor zover voor deze procedure van belang- blijkens de overeenkomst en de onbetwiste stellingen van Pander Consultancy verbonden tot het ten behoeve van Pander Consultancy verzorgen van een ADSL-verbinding. Dit brengt met zich dat, nu niet is gebleken van andersluidende afspraken op dit punt, de verbinding tot stand diende te worden gebracht vanaf het moment dat Planet Internet niet langer de ADSL-verbinding ten behoeve van Pander Consultancy verzorgde. Voor deze conclusie is te meer aanleiding nu Scarlet ter comparitie van partijen heeft erkend dat de overgang van de oude provider (Planet Internet) naar de nieuwe provider (Scarlet) normaliter geruisloos verloopt en dat dit in overleg tussen het door haar ingeschakelde BBNED met Planet Internet gebeurde. Nu Scarlet niet aansluitend op de beëindiging van de diensten van Planet Internet de overeengekomen verbinding heeft verzorgd, en gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat Pander Consultancy enige tijd zonder ADSL-verbinding zou moeten werken, dan wel dat haar dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is medegedeeld, is sprake van een tekortkoming van Scarlet in de nakoming van haar verplichtingen jegens Pander Consultancy. Anders dan Scarlet betoogt is deze tekortkoming aan haar toe te rekenen. BBNED dient te worden aangemerkt als een door Scarlet ingeschakelde hulppersoon bij de uitvoering van haar deel van de overeenkomst. Tekortkomingen aan de zijde van BBNED dienen dan ook voor Scarlet’s rekening te blijven. Scarlet heeft haar verweer dat KPN, die naar de rechtbank begrijpt voor het overzetten van de verbinding van Planet Internet naar Scarlet diende zorg te dragen, de opdracht van BBNED tot het overzetten van de verbinding niet heeft uitgevoerd niet met feiten onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

4.8. Pander Consultancy heeft ter comparitie van partijen gesteld dat -kort gezegd- partijen bij het sluiten van de overeenkomst afspraken hadden gemaakt omtrent het behoud van de bij Planet Internet bestaande faciliteiten (zoals het gebruik maken van aldaar bestaande emailadressen en domeinen van Pander Consultancy) en dat zij ook na het tot stand komen van de verbinding op 22 juli 2005 geen gebruik heeft kunnen maken van deze faciliteiten. Voor zover zij hiermee de grondslag van haar vordering heeft willen uitbreiden, wordt aan deze uitbreiding van de grondslag als onvoldoende onderbouwd voorbijgegaan. Scarlet heeft immers gemotiveerd betwist dat de gestelde afspraken zijn gemaakt, waarna Pander Consultancy haar stelling op dit punt niet nader heeft onderbouwd.

Schade

4.9. Pander Consultancy heeft gesteld dat zij vijfentwintig werkdagen zonder internetverbinding heeft moeten werken. Ter comparitie van partijen heeft Scarlet evenwel onbetwist aangevoerd dat op 22 juli 2005 een ADSL-verbinding tot stand is gebracht. Door Pander Consultancy is niet gesteld, noch is dit anderszins gebleken, dat de toen tot stand gebrachte ADSL-verbinding niet de overeengekomen verbinding betrof. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat Scarlet vanaf 22 juli 2005 aan haar verplichting heeft voldaan om de overeengekomen ADSL-verbinding te verzorgen.

4.10. Pander Consultancy heeft verder gesteld dat Scarlet na de beëindiging van de overeenkomst op 25 juli 2005 heeft verhinderd dat Planet Internet wederom ten behoeve van Pander Consultancy een internetverbinding kon verzorgen. Pander Consultancy heeft evenwel niet toegelicht op welke wijze Scarlet heeft verhinderd dat Planet Internet wederom ten behoeve van Pander Consultancy een internetverbinding kon verzorgen. Anderzijds is door Pander Consultancy niet gesteld, of anderszins gebleken, dat Planet Internet in de periode van 26 juli 2005 tot en met 8 september 2005 door toedoen van Scarlet niet in staat was ten behoeve van Pander Consultancy een internetverbinding tot stand te brengen of dat Planet Internet dit heeft geprobeerd. Zij heeft in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan. Het komt de rechtbank voorts onaannemelijk voor dat deze laatste omstandigheden zich voordeden. Immers, Pander Consultancy berichtte ARAG Rechtsbijstand op 5 september 2005 dat er nog altijd geen internetverbinding was, maar dat dit niet meer aan Scarlet te verwijten was, maar aan Planet Internet. Hierbij vermeldde Pander Consultancy tevens dat zij hierover op 1 september 2005 contact heeft gehad met Planet Internet en dat Planet Internet was gebleken dat voordien (derhalve vóór 1 september 2005) bij haar geen aanvraag voor het tot stand brengen van een verbinding bekend was.

4.11. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat Pander Consultancy niet kan worden gevolgd in haar stelling dat zij tengevolge van de tekortkoming van Scarlet vijfentwintig werkdagen zonder internetverbinding heeft moeten werken. Deze periode kan zich maximaal uitstrekken over de periode van 19 juli 2005 tot en met 22 juli 2005. Anders dan Scarlet lijkt te betogen verkeert zij voor deze periode ook zonder ingebrekestelling in verzuim en is zij in beginsel schadeplichtig. Immers, Scarlet is in voornoemde periode tekortgeschoten in een voortdurende verplichting, waarbij nakoming voor het verleden onmogelijk is.

4.12. Scarlet heeft gemotiveerd het bestaan en de omvang van de door Pander Consultancy gestelde schade, alsmede het causaal verband tussen haar tekortkoming en de door Pander Consultancy gestelde schade betwist. Gelet op de door Pander Consultancy gestelde aard van haar werkzaamheden, zoals hiervoor weergegeven onder 2.1., komt het de rechtbank aannemelijk voor dat aan haar zijde schade is ontstaan en zal zij Pander Consultancy toelaten tot het leveren van bewijs dat en tot welk bedrag zij in de periode van 19 juli 2005 tot en met 22 juli 2005 ten gevolge van het door Scarlet niet verzorgen van de overeengekomen ADSL-verbinding schade heeft geleden. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat Pander Consultancy kan mededelen of, en zo ja, op welke wijze zij tot bewijslevering wil worden toegelaten.

4.13. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

- verwijst de zaak naar de rol van 25 juli 2007 voor een akte aan de zijde van Pander Consultancy, zoals bedoeld onder r.o. 4.12.;

- bepaalt dat indien Pander Consultancy het van haar gevraagde bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze in beginsel zullen worden gehoord door de rechter die dit vonnis wijst in één van de zalen van het Gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam;

- bepaalt voorts dat de procureur van Pander Consultancy de rechtbank alsdan vooraf (14 dagen na uitspraak) opgave dient te doen wie als getuigen worden voorgebracht en van de verhinderdata van alle betrokkenen de eerste vier maanden nadien, waarna dag en uur voor de verhoren zullen worden bepaald;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2007.?