Rb. Rotterdam, 29-07-2010, nr. AWB10/481-10/483BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nrs: AWB 10/481 BC-T2, AWB 10/482 BC-T2 en AWB 10/483 BC-T2

Uitspraak in de gedingen tussen

1. [A], wonende te [woonplaats],

2. [B], wonende te [woonplaats],

3. [C], wonende te [woonplaats],

eisers,

gemachtigden mr. W.J.M. van Andel en mr. K. Rutten, advocaten te Utrecht,

en

de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,

gemachtigden prof. mr. W.A.K. Rank, mr. S.M.C. Nuyten en mr. F.W.J. van der Eerden, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 14 december 2009, bij besluit van 15 december 2009 en bij besluit van 15 december 2009 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerster de respectievelijke aanvragen van eisers om vergoeding onder het depositogarantiestelsel voor depositohouders van DSB Bank N.V. (hierna: DSB) voor zover deze zien op de hoofdsom van de achtergestelde deposito’s, afgewezen.

Eisers hebben tegen de bestreden besluiten bezwaar gemaakt en vervolgens verweerster verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Verweerster heeft het verzoek om rechtstreeks beroep toegewezen en de bezwaarschriften van eisers aan de rechtbank doorgezonden. Daarbij is de rechtbank verzocht om versnelde en gevoegde behandeling van de procedures, welke verzoeken de rechtbank heeft ingewilligd.

Verweerster heeft in alle zaken één verweerschrift ingediend.

De zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 18 juni 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

2 Overwegingen

2.1 Eisers als geldgevers hebben met DSB als geldnemer overeenkomsten gesloten met betrekking tot zogenaamde achtergestelde deposito’s (hierna: de deposito-overeenkomsten). De deposito-overeenkomsten zijn aan te merken als overeenkomsten van achtergestelde lening als bedoeld in artikel 3:277, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Nadat op 12 oktober 2009 op DSB de noodregeling van toepassing was verklaard en DSB op 19 oktober 2009 failliet was verklaard, heeft verweerster op 19 oktober 2009 het deposito¬garan¬¬tiestelsel als bedoeld in artikel 3:260 van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) voor DSB in werking gesteld.

2.2 Artikel 19 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggers¬compensatie en depositogarantie Wft (hierna: Bbpm) luidt:

“Indien de Nederlandsche Bank op grond van artikel 3:260, eerste lid, van de wet heeft besloten tot het in werking stellen van het depositogarantiestelsel, komen vorderingen van de hierna te noemen categorieën van personen voor voldoening overeenkomstig deze paragraaf in aanmerking:

a. personen die deposito’s op eigen naam en voor eigen rekening bij de betalingsonmachtige bank aanhouden;

b. personen die tezamen met een persoon als bedoeld in onderdeel a op eigen naam al dan niet voor eigen rekening deposito’s bij de betalingsonmachtige bank aanhouden;

c. derden ten behoeve van wie een persoon als bedoeld in onderdeel a of b krachtens overeenkomst of wet op eigen naam deposito’s bij de betalingsonmachtige bank aanhoudt.”

Artikel 20, eerste lid, van het Bbpm luidt:

“Voor voldoening ingevolge het depositogarantiestelsel komen in aanmerking vorderingen uit deposito’s, met uitzondering van vorderingen uit deposito’s als bedoeld in bijlage B, die de betalingsonmachtige bank aan de personen, bedoeld in artikel 19, verschuldigd is of die hen toebehoren en die de betalingsonmachtige bank voor hen overeenkomstig de wettelijke en contractuele voorwaarden houdt. Indien een vordering ingevolge de eerste volzin niet voor voldoening in aanmerking komt, stelt de bank de in die volzin bedoelde personen hiervan in kennis.”

Bijlage B, behorende bij artikel 20, eerste lid, van het Bbpm - voor zover van belang - luidt:

“Deposito’s als bedoeld in artikel 20, eerste lid, waarvan de daaruit voortvloeiende vorderingen niet onder de werking van dit besluit vallen:

1. Financiële instrumenten die vallen onder de definitie van eigen vermogen als bedoeld in artikel 2 van richtlijn nr. 89/299/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen (PbEG L124) zoals deze laatstelijk is gewijzigd bij richtlijn nr. 92/16/EEG (PbEG L 75) 21 maart 1992.

(…)”

Artikel 2 van de Richtlijn 89/299/EEG - voor zover van belang - luidt:

“1. Met inachtneming van de in artikel 6 vastgestelde limieten bestaat het niet-geconsolideerde eigen vermogen van kredietinstellingen uit de hierna genoemde bestanddelen: (…)

8. cumulatief preferente aandelen met een vaste looptijd alsmede achtergestelde leningen in de zin van artikel 4, lid 3. (…)

Artikel 4, derde lid, van de Richtlijn 89/299/EEG - voor zover van belang - luidt:

“De Lid-Staten of de bevoegde autoriteiten mogen de in artikel 2, lid 1, punt 8, bedoelde cumulatief preferente aandelen met een vaste looptijd, alsmede de aldaar bedoelde achtergestelde leningen in het eigen vermogen opnemen, indien er bindende overeenkomsten bestaan volgens welke deze leningen in geval van faillissement of liquidatie van de kredietinstelling worden achtergesteld bij de vorderingen van alle andere crediteuren en eerst worden terugbetaald nadat alle andere op dat tijdstip opeisbare schulden zijn voldaan.

De achtergestelde leningen moeten daarnaast aan de volgende criteria voldoen:

a) alleen de daadwerkelijk gestorte middelen worden in aanmerking genomen;

b) de betrokken middelen hebben een oorspronkelijke looptijd van ten minste vijf jaar, waarna terugbetaling mogelijk is; indien de looptijd van de schuld onbepaald is, moet een opzeggingstermijn van vijf jaar worden overeengekomen, tenzij de betrokken middelen niet langer als eigen vermogen worden beschouwd, of tenzij voor vervroegde terugbetaling uitdrukkelijk voorafgaande toestemming van de bevoegde autoriteiten is vereist. De bevoegde autoriteiten kunnen toestemming verlenen voor vervroegde terugbetaling van dergelijke middelen, mits het initiatief hiertoe uitgaat van de leningnemer en de solvabiliteit van de kredietinstelling onaangetast blijft;

c) de hoogte tot welke zij kunnen worden gerekend tot het eigen vermogen zal geleidelijk worden verlaagd gedurende ten minste de vijf jaar die voorafgaan aan de datum van de terugbetaling;

d) de leningsovereenkomst bevat geen bepalingen krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vóór de overeengekomen datum moet worden terugbetaald.”

Artikel 6.1 van de door eisers met DSB gesloten deposito-overeenkomsten luidt als volgt:

“Het totaal uitstaande bedrag der lening en hetgeen overigens door Geldnemer uit hoofde van deze overeenkomst is verschuldigd, is terstond opeisbaar, zonder dat enige nadere ingebrekestelling door bevel of soortgelijke akte nodig zal zijn, een en ander met inachtneming van het gestelde onder Artikel 7.

a) bij niet of niet volledige nakoming door Geldnemer van haar verplichtingen uit deze overeenkomst;

b) in geval van faillissement, aangifte of verzoek tot faillietverklaring, aanbieding van akkoord buiten faillissement of aanvraag tot het bekomen van surseance van betaling van Geldnemer c.q. in geval van toepassing van de noodregeling op Geldnemer;

c) in geval van ontbinding, liquidatie of materiële stopzetting van het bedrijf van Geldnemer, of het bedrijf van Geldnemer zodanig wordt gewijzigd dat het bedrijfsmatige karakter daardoor in overwegende mate verandert;

d) in geval op eigendommen van Geldnemer executoriaal beslag wordt gelegd, of indien een daarop gelegd conservatoir beslag niet binnen 30 dagen zal zijn opgeheven;

e) bij verlies van rechtspersoonlijkheid van de Geldnemer;

f) in geval van wijziging van de statuten van Geldnemer en deze wijziging niet binnen drie maanden na ontvangst van een schriftelijke bezwaar van Geldgever door Geldnemer ongedaan is gemaakt.”

Artikel 7.1 van de deposito-overeenkomsten luidt - voor zover van belang - als volgt:

“De vorderingen tot terugbetaling van de hoofdsom van de Lening zullen zijn achtergesteld bij de niet-achtergestelde concurrente en/of preferente vorderingen van andere bestaande en eventueel toekomstige crediteuren van de Geldnemer, met inbegrip van Geldgever in voorkomende gevallen. (…)

Artikel 7.3, opgenomen in de deposito-overeenkomsten die vóór 2005 zijn gesloten, luidt

- voor zover van belang - als volgt:

“Geldnemer verbindt zich niet tot betaling of verrekening van bedoelde achtergestelde vordering over te zullen gaan en Geldgever verplicht zich zodanige betaling en verrekening niet te zullen aannemen, voordat De Nederlandsche Bank de ongedaan¬making van de achterstelling schriftelijk heeft goedgekeurd. De Nederlandsche Bank is alleen verplicht deze goedkeuring te verlenen voor zover in Geldnemer kapitaal ter vervanging van de achtergestelde vordering wordt ingebracht, dan wel voor zover de solvabiliteit van Geldnemer, welke door De Nederlandsche Bank wordt berekend, volgens haar richtlijnen en aan de hand van de door haar toegekende waardering van de activa, na ongedaanmaking van de achterstelling voldoende is.”

2.3 Verweerster heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de door DSB aangeboden achtergestelde deposito’s kwalificeren als eigen vermogen in de zin van Bijlage B, onder 1, bij het Bbpm en dus niet vallen onder de dekking van het depositogarantiestelsel als bedoeld in artikel 3:260 van de Wft.

Verweerster heeft in dit verband aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegd dat:

- het niet verenigbaar is met het karakter van achtergestelde vorderingen dat deze gedekt zouden zijn door het garantiestelsel;

- de houders van een DSB Bank Achtergesteld Deposito aanvaard hebben dat hun vordering niet gedekt is door het depositogarantiestelsel;

- DSB de houders van de achtergestelde deposito’s via de website en middels de productfolder geïnformeerd heeft dat dit product niet onder de dekking van het depositogarantiestelsel valt, hetgeen ook in de voorschotronde met zoveel woorden is aangegeven;

- DSB de achtergestelde deposito’s sinds 2001 in aanmerking heeft genomen als eigen vermogen in de zin van Richtlijn 89/299/EEG en heeft meegerekend als bestanddeel van haar toetsingsvermogen;

- verweerster het product van de achtergestelde deposito’s op basis van de toenmalige productvoorwaarden eind 2001 gekwalificeerd heeft als “Lower Tier 2”-vermogen in de zin van het Handboek Wtk en daarmee als eigen vermogen in de zin van Richtlijn 89/299/EEG. Dit geldt ook voor de door DSB in 2006 aangepaste productvoorwaarden;

- partijen aan de achtergestelde deposito’s de betekenis gaven dat deze werden aangemerkt als bestanddeel van het eigen vermogen van DSB;

- de achtergestelde deposito’s slechts in geval van een liquidatiescenario betreffende DSB voor het einde van de looptijd opeisbaar worden.

2.4 Eisers hebben hiertegen in beroep - samengevat - aangevoerd dat de achtergestelde deposito’s niet onder de in Bijlage B, onder 1, genoemde uitsluiting vallen, in de eerste plaats omdat zij niet kwalificeren als financieel instrument in de zin van artikel 1:1 van de Wft en voorts omdat ze niet vallen onder de definitie van eigen vermogen als bedoeld in richtlijn 89/299/EEG. De deposito-overeenkomsten bevatten immers bepalingen op basis waarvan zij ook in andere scenario’s dan een liquidatiescenario terstond opeisbaar zijn. Derhalve vallen de achtergestelde deposito’s onder de dekking van het deposito¬garantiestelsel, aldus eisers.

De rechtbank oordeelt als volgt.

2.5 De rechtbank ziet zich in de eerste plaats geplaatst voor beantwoording van de vraag of een (achtergesteld) deposito een financieel instrument is in de zin van de bij artikel 20, eerste lid, van het Bbpm behorende Bijlage B, onder 1.

De rechtbank is, anders dan eisers, van oordeel dat het begrip “financieel instrument” zoals is opgenomen in Bijlage B, onder 1, dient te worden geïnterpreteerd conform de richtlijn 89/299/EEG. Onder de daarin genoemde financiële instrumenten vallen ook achtergestelde leningen (artikel 2, eerste lid, onder 8, van die richtlijn). Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om voor het begrip “financieel instrument” in Bijlage B aan te sluiten bij artikel 1:1 van de Wft, omdat financiële instrumenten als bedoeld in dat artikel niet kwalificeren als deposito’s en deze, gelet op het bepaalde in artikel 20, eerste lid, van het Bbpm, reeds daarom niet onder het depositogarantiestelsel vallen. Bijlage B onder 1 zou daarmee zinledig worden. Bovendien kan een woordelijke lezing van de aanhef van Bijlage B “Deposito’s als bedoeld in artikel 20, eerste lid, waarvan de daaruit vloeiende vorderingen niet onder de werking van dit besluit vallen (…)” - tot geen andere conclusie leiden dan dat daarna een opsomming van deposito’s volgt. Van enige uitleg contra legem

- zoals door eisers is aangevoerd - is dan ook geen sprake.

Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de achtergestelde deposito’s vallen onder de definitie van “financieel instrument” als bepaald in de bij artikel 20, eerste lid, van het Bbpm behorende Bijlage B, onder 1. Derhalve kan er geen sprake van zijn dat verweerster inbreuk maakt op het legaliteitsbeginsel en afbreuk doet aan de rechtszekerheid doordat zij zich niet aan de letterlijke tekst van het Bbpm zou houden. Evenmin kan worden staande gehouden dat verweerster ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een discretionaire bevoegdheid om het Bbpm te interpreteren, zoals eisers hebben aangevoerd.

2.6 De rechtbank komt vervolgens toe aan beantwoording van de vraag of achtergestelde deposito’s onder de definitie van “eigen vermogen” als bedoeld in richtlijn 89/299/EEG vallen.

De rechtbank acht de bepalingen van de tussen eisers en DSB gesloten deposito-overeenkomsten hiertoe van doorslaggevend belang. De in artikel 6.1 van de deposito-overeenkomsten opgesomde omstandigheden waarin achtergestelde deposito’s terstond opeisbaar zijn, hebben naar het oordeel van de rechtbank alle betrekking op een liquidatiescenario. De rechtbank kan eisers volgen in hun - met voorbeelden onderbouwde - standpunt dat de onder a) en f) genoemde omstandigheden in theorie mogelijk niet altijd zien op een liquidatiescenario, maar in de praktijk doen zij dat wel.

Het door eisers ter zitting aangehaald voorbeeld van fusie, waarbij een statutenwijziging plaatsvindt (artikel 6.1, onder e en f, van de deposito-overeenkomsten) en dat volgens eisers niet ziet op een liquidatiescenario, brengt volgens het bepaalde in de artikelen 3:80, tweede lid en 2:311, eerste lid, van het BW echter met zich dat de fuserende onderneming ophoudt te bestaan. In dat geval is er sprake van liquidatie van de fuserende onderneming. Een kleine wijziging in de statuten zal inderdaad niet zien op een liquidatiescenario, maar de rechtbank acht het niet mogelijk dat een achtergesteld deposito-houder op grond daarvan zijn deposito vervroegd zal kunnen opeisen; aldus zou hij immers in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen. Bovendien zal verweerster, zoals zij ter zitting heeft aangevoerd, daaraan op grond van artikel 3:96, eerste lid, van de Wft haar goedkeuring niet verlenen althans zal zij een beroep doen op de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 6:248, tweede lid, respectievelijk 3:13 van het BW.

Het door eisers ter zitting aangevoerde voorbeeld van het niet nakomen van de rentebetalingsverplichting door DSB (artikel 6.1, onder a, van de deposito-overeenkomsten) acht de rechtbank evenmin in de praktijk voorstelbaar, aangezien van een dergelijke wanprestatie eerst sprake zal zijn bij faillissement of surseance van betaling, zodat deze (vervroegde) opeisingsgrond eveneens ziet op een liquidatiescenario. Hetzelfde geldt voor het door eisers aangehaalde voorbeeld van conservatoir beslag op de aandelen van DSB (artikel 6.1 sub d van de deposito-overeenkomsten).

Daarbij komt dat het de intentie van partijen bij de deposito-overeenkomsten is geweest, zoals is gebleken uit de door DSB verstrekte, openbaar toegankelijke informatie, dat deze leningen voor de duur van vijf jaar tegen een hoge rente zouden worden vastgezet met als bijkomende voorwaarde dat deze achtergesteld zouden zijn in geval van faillissement.

2.7 Op grond van het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat de deposito-overeenkomsten geen bepalingen bevatten krachtens welke de lening in bepaalde omstandigheden, andere dan de liquidatie van de kredietinstelling, vóór de overeengekomen datum moet worden terugbetaald, zoals artikel 4, derde lid, onder d, van de richtlijn 89/299/EEG vereist. Het betoog van eisers met betrekking tot de toepasselijkheid van de contra proferentemregel faalt, nu de deposito-overeenkomsten, gelet op voorgaande overwegingen, geen onduidelijke bepalingen bevat.

Dit leidt tot het oordeel dat de achtergestelde deposito’s onder de in de richtlijn gehanteerde definitie van “eigen vermogen” en dus onder de in bijlage B, onder 1, genoemde uitzondering vallen, zodat verweerster de aanvragen van eisers om vergoeding onder het depositogarantiestelsel voor depositohouders van DSB voor zover deze zien op de hoofdsom van de achtergestelde deposito’s, terecht heeft afgewezen.

2.8 Gelet op het bovenstaande houden de bestreden besluiten stand, zodat de beroepen ongegrond worden verklaard.

2.9 De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, mr. E.F.C. Francken en mr. J. Bergen, leden, in tegenwoordigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 29 juli 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: