Rb. Rotterdam, 29-11-2007, nr. BC07/506-FRC

Bij besluit van 29 december 2006 heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen verweersters besluit van 17 augustus 2006, houdende de weigering terug te komen van het onherroepelijk boetebesluit van 10 september 2002, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 8 februari 2007, aangevuld bij brief van 16 maart 2007, beroep ingesteld.

Verweersters gemachtigden hebben bij brief van 15 juni 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2007. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit de handhaving behelst van de weigering om terug te komen van het besluit van verweerster van 10 september 2002 waarin twee van de drie bij besluit van 26 februari 2002 aan eiseres opgelegde boetes zijn gehandhaafd.

Deze boetes hielden verband met de rol van eiseres bij de introductie van de aandelen World Online (hierna: WOL) op 17 maart 2000 (hierna: WOL-zaak). De twee in het besluit op bezwaar van 10 september 2002 gehandhaafde boetes zien op overtreding door eiseres van artikel 32 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), bestaande uit het geven van een misleidende voorstelling van zaken door het verrichten transacties in aandelen WOL, en op overtreding door eiseres van artikel 44 van de NR 1999, bestaande uit het niet melden van de transactie van 21 maart 2000 die voortvloeide uit de tussen haar en Goldman Sachs International Ltd. (hierna: Goldman Sachs) getroffen schikking.

Eiseres heeft tegen het besluit van 10 september 2002 bij de rechtbank beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak van 30 september 2003 (LJN: AL6239; JOR 2003/266) het beroep ongegrond verklaard. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft in hoger bij uitspraak van 28 juli 2005 (LJN: AU1360; AB 2005/383) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

In een andere zaak - de boeteoplegging aan Fortis Bank Nederland N.V. in verband met de introductie van het aandeel Via Net.Works (hierna: de Via-zaak) - heeft het College in zijn uitspraak van 9 februari 2006 (LJN: AV2682; JB 2006/101) de uitspraak van de rechtbank van 27 juni 2003 (LJN: AH8853; JOR 2003/176) vernietigd en het primaire boetebesluit herroepen. Het College heeft in die uitspraak met betrekking tot de strekking van artikel 48l van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) overwogen dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan dat de beslissing tot het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en dat de besluitvorming in dit opzicht is te vergelijken met de beoordeling door een rechter. Vervolgens is het College tot het oordeel gekomen dat, aangezien een toenmalig bestuurslid van verweerster betrokken is geweest bij zowel het vaststellen van de verweten gedraging en het daaraan voorafgaande onderzoek als bij het opleggen van de boete, de schijn is ontstaan dat dit bestuurslid in een later stadium niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de vermeende overtreding kon besluiten. Door niettemin deel te nemen aan de besluitvorming in de raad van bestuur met betrekking tot het primaire besluit, is dit besluit totstandgekomen in strijd met de verplichting van art. 48l Wte 1995, aldus het College.

Uit de stukken blijkt dat eiseres naar aanleiding van deze uitspraak van het College van 9 februari 2006 verweerster heeft verzocht terug te komen van de eerdere onherroepelijke boeteoplegging.

Verweerster is tot het oordeel gekomen dat zij op grond van hetgeen eiseres heeft aangevoerd en ook anderszins niet gehouden is terug te komen van de onherroepelijke boeteoplegging in de WOL-zaak.

Eiseres heeft tegen de weigering van verweerster haar eerdere besluitvorming te herzien in bezwaar en beroep aangevoerd dat er sprake is van nieuw gebleken feiten. Ten eerste is gelet op de voornoemde uitspraak van het College van 9 februari 2006 van belang dat een toenmalige bestuurder van verweerster blijkbaar in de Via-zaak een verregaande bemoeienis heeft gehad bij zowel het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de oplegging van een boete als betrokken is geweest bij de boeteoplegging zelf en dat dit naar het oordeel van het College in strijd is met artikel 48l van de Wte 1995. In dit verband is van de zijde van eiseres aangevoerd dat nadere bestudering van het dossier in de WOL-zaak het minst genomen aannemelijk maakt dat de bemoeienis van twee bestuurders van verweerster in die zaak nog groter is geweest dan in de Via-zaak. Ten tweede is aangevoerd dat achteraf is gebleken dat het in de WOL-zaak door verweerster bij het College overgelegde gespreksverslag met Goldman Sachs, waaruit zou blijken dat Goldman Sachs - bij monde van Wiet Pot - het handelen van eiseres in de WOL-zaak onjuist zou hebben bevonden, niet overeenkomt met de verklaringen van Wiet Pot daarover.

In beroep heeft eiseres voorts aangevoerd dat verweerster een te beperkt toetsingskader heeft gehanteerd door uitsluitend in haar beoordeling te betrekken of eiseres zogenoemde nova heeft aangevoerd. In dit verband is gewezen op een uitspraak van het College van 8 november 2006 (JB 2007/34) waaruit volgt dat artikel 4:6 van de Awb slechts van toepassing is indien een nieuwe aanvraag wordt gedaan en niet indien wordt verzocht om terug te komen van een definitief geworden ambtshalve opgelegde beschikking. Voorts is in dit verband gesteld dat indien wordt verzocht terug te komen van een bestraffende sanctie, een ruimer toetsingskader dient te worden gehanteerd dan in andere zaken het geval is.

De rechtbank overweegt als volgt.

Indien, na een afwijzend besluit dat vanwege het niet of zonder succes aanwenden van rechts¬mid¬de¬len onherroepelijk is geworden, een verzoek aan het bestuursorgaan wordt gedaan om een besluit te nemen dat daarvan ten gunste van de aanvrager afwijkt, kan mede gelet op het bepaalde in de ar¬ti¬ke¬len 4:6 en 6:7 van de Awb, met het tegen dat besluit en de heroverweging van dat besluit aan¬wen¬den van rechtsmiddelen niet worden bereikt dat de rechter het beroep beoordeelt alsof het rechts¬mid¬del is ingesteld tegen het oorspronkelijke afwijzende of ambtshalve genomen belastende besluit.

De door eiseres aangehaalde uitspraak van het College van 8 november 2006 doet niet af aan dit toetsingskader. In die zaak werd het bestuursorgaan door het College tegengeworpen dat het ten onrechte had gemeend dat het uitsluitend bevoegd was terug te komen van haar eerdere beschikking indien was voldaan aan de in artikel 4:6 van de Awb neergelegde nova-eis. Volgens vaste jurisprudentie is het bestuursorgaan in beginsel immers ook bevoegd om ten gunste van de aanvrager terug te komen van een onherroepelijk besluit indien geen nova zijn gesteld. Dit laat onverlet dat bij een beroep tegen een gehandhaafde weigering gebruik te maken van de bevoegdheid terug te komen van een ambtshalve genomen onherroepelijk besluit de rechter overeenkomstig artikel 4:6 van de Awb direct treedt in de vraag of zogenoemde nova aan het verzoek ten grondslag liggen. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 april 2003 (JB 2003/139), de Centrale Raad van Beroep van 6 november 2003 (JB 2004/29) en het College van 6 augustus 1996 (JB 1996/219).

Dat aan het verzoek ten grondslag ligt terug te komen van een besluit dat een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden behelst, maakt dit niet anders. Ook hier heeft te gelden dat een rechtsgang heeft opengestaan tegen de oorspronkelijke boetebeschikking, waarvan bovendien tot in laatste instantie ook gebruik is gemaakt, en dat met het onherroepelijk worden van het boetebesluit het geschil ten einde dient te komen.

Een uitzondering op de hiervoor geformuleerde hoofdregel is aan de orde indien zich, zoals in de zaak Kuhn & Heitz - waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) op 13 januari 2004 (C-453/00; JB 2004/42) een prejudiciële vraag heeft beantwoord -, het geval voordoet dat de nationale rechter onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over een zaak die raakt aan gemeenschapsrecht zonder een prejudiciële vraag aan het Hof te stellen, terwijl het Hof achteraf in een andere zaak tot een andere uitleg komt omtrent de betreffende bepaling van gemeenschapsrecht. Indien na uitputting van nationale rechtsmiddelen een beroep wordt gedaan op het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) en het EHRM zou oordelen dat verdragsrechten zijn geschonden kan, voorzover dit op zich niet reeds een novum oplevert, eveneens een uitzondering worden gemaakt op de in artikel 4:6 van de Awb besloten liggende eis dat sprake moet zijn van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Een van deze situaties ligt thans niet voor.

Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding zich te beperken tot de vraag of verweerder op grond van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden niet in redelijkheid kon weigeren te¬rug te komen van het eerdere onherroepelijke besluit.

Hetgeen bij de aanvraag en in bezwaar naar voren is gebracht, vormt naar het oordeel van de recht¬bank geen, dan wel een niet voldoende zwaarwegend nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

Uit de brief van de voorzitter van de Raad van bestuur van eiseres van 31 maart 2006 volgt dat de aanleiding voor onderhavige aanvraag is gelegen in de uitspraak van het College van 9 februari 2006 in de Via-zaak. Daarbij is aangeven dat de juristen van eiseres nog eens naar het dossier in de WOL-zaak hebben gekeken en zij daaruit de conclusie trokken dat ook in die zaak sprake was van een intensieve betrokkenheid van bestuurders van verweerster in die zaak. Naar het oordeel van de rechtbank vormt die eventuele betrokkenheid van bestuurders van verweerster in het onderzoek naar de rol van eiseres bij de introductie van WOL geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. Dat sprake was van die gestelde betrokkenheid was eiseres reeds bekend of kon haar reeds bekend zijn, zodat zij die omstandigheid reeds in de procedure met betrekking tot het besluit van 10 september 2002 naar voren had kunnen brengen. Het ligt veeleer in de rede dat eiseres, die ten tijde van het beroep tegen het besluit van 10 september 2002 bekend moet zijn geweest met de uitspraak van de rechtbank van 27 juni 2003 in de Via-zaak, gelet op de overwegingen van de rechtbank in die zaak, ervan heeft afgezien een beroep te doen op schending van artikel 48l van de Wte 1995. Dat het College nadien in die zaak wel tot een vernietiging is gekomen wegens strijd met die bepaling levert geen nieuw gebleken feit op. Naar vaste jurisprudentie levert een uitspraak in een andere zaak immers op zichzelf geen novum op.

In dit verband merkt de rechtbank voorts nog op dat bij de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid - derhalve met inachtneming van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb - gehouden is terug te komen van een eerder boetebesluit van belang is of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die een nieuw licht werpen op de schuldvraag. In beginsel zal eerst dan sprake zijn van een inhoudelijk onjuist besluit waarvan niet kan worden gezegd dat het bestuur in redelijkheid kan weigeren daarvan terug te komen. Ook indien wel sprake zou zijn geweest van nova die een nieuw licht zouden werpen op de totstandkoming van de boetebeschikking, zal derhalve niet licht van het bestuursorgaan kunnen worden gevergd dat zij enkel om die reden dat besluit herziet.

Het gestelde feit dan wel de gestelde omstandigheid dat achteraf is gebleken dat het in de WOL-zaak door verweerster bij het College overgelegde gespreksverslag met Goldman Sachs, waaruit zou blijken dat Goldman Sachs - bij monde van Wiet Pot - het handelen van eiseres in de WOL-zaak onjuist zou hebben bevonden, niet overeenkomt met de verklaringen van Wiet Pot daarover, kan weliswaar een nieuw gebleken feit of gewijzigde omstandigheid opleveren, maar kan niet een feit of omstandigheid vormen die voldoende zwaarwegend is om tot een andere beoordeling te komen. Uit de uitspraak van het College van 28 juli 2005 in de WOL-zaak volgt immers niet dat het betreffende gespreksverslag een rol van betekenis heeft gehad bij de beoordeling van de vraag of eiseres zich schuldig heeft gemaakt aan het creëren van een misleidende voorstelling van zaken als bedoeld in artikel 32 van de NR 1999 of bij de beoordeling van de vervolgvraag of de gedraging van eiseres viel onder de zogenoemde safe harbour. Ten slotte heeft dit gespreksverslag in het geheel geen rol gespeeld bij de beantwoording van de vraag of eiseres artikel 44 van de NR 1999 heeft overtreden.

Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en

mr. J.A.F. Peters, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2007.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.