Rb. Rotterdam, 03-01-2005, nr. 04/268BC

Eiseres I heeft door middel van indiening van een tweetal aanvraagformulieren welke zijn gedateerd op 13 maart 2003 verzocht om inschrijving in het register als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet inzake de geldtransactiekantoren (hierna: Wgt) teneinde beroeps- of bedrijfsmatig geldtransacties uit te kunnen voeren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, 1° en 2°, van de Wgt.

Bij besluit van 11 juli 2003 heeft verweerster geweigerd de verzochte inschrijving te verrichten.

Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 22 augustus 2003 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 17 december 2003 heeft verweerster het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 28 januari 2004 beroep ingesteld.

Verweerster bij brief van 12 november 2004 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2004. Aanwezig waren eiser II en de gemachtigde van eisers. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster verschenen mr. P. van den Berg, mr. G. Demmink en W.P.H. Oldenburger, allen werkzaam bij verweerster.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. Ingevolge het tweede lid van dat artikel kan, wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Wet inzake de wisselkantoren (hierna: de Wwk), draagt verweerster zorg voor de inschrijving van ieder wisselkantoor dat daarom verzoekt, tenzij verweerster op grond van de betrouwbaarheid van een van de in het derde lid bedoelde personen of op grond van de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie:

Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Eiseres I is een in augustus 1996 door eiser II opgerichte vennootschap. Eiser II is enig aandeelhouder en enig bestuurder.

Blijkens de stukken heeft eiseres I op 21 augustus 1996 verzocht om inschrijving in het register als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Wwk. Bij besluit van 21 januari 1997 heeft verweerster haar besluit van 17 oktober 1996 tot afwijzing daartoe gehandhaafd.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft bij uitspraak van 16 april 1998 (JOR 1998/109) het beroep van eiseres I tegen het besluit van 21 januari 1997 gegrond verklaard, dat besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb vernietigd en verweerster opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Verweerster heeft bij besluit van 9 december 1998 - opnieuw op het bezwaar beslissende - de weigering tot het niet verrichten van de inschrijving gehandhaafd.

Het CBb heeft bij uitspraak van 28 december 1999 (JOR 2000/103) het beroep van eiseres I tegen dat besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft het onder meer overwogen:

“Het College constateert voorts dat [verweerster] het bestreden besluit onder meer heeft doen steunen op haar vaststelling dat blijkens een mededeling van het Commissariaat-Generaal van de gerechtelijke politie te Brussel d.d. 29 september 1998, [eiser II] in België wordt verdacht van het (mede)plegen van het witwassen van gelden en deelname aan een criminele organisatie. Voor [verweerster] is dit feit op zichzelf een omstandigheid die een ernstig vermoeden oplevert dat [eiser II] betrokken is (geweest) bij witwastransacties en verdachte of ongebruikelijke transacties bij RTB Het Kantoor. [Eiseres I] heeft voor haar stelling dat [eiser II] in België voor strafbare feiten niet als verdachte, maar als getuige wordt beschouwd en dat voorzover hij betrokken zou zijn geweest bij strafbare feiten, dat niet veel om het lijf heeft gehad, geen genoegzaam bewijs geleverd. Reeds de meer bedoelde mededeling van het Commissariaat-Generaal bood [verweerster] dan ook voldoende grondslag voor het oordeel dat op grond van de betrouwbaarheid van [eiser II] de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast of aannemelijk is dat deze zou kunnen worden aangetast en voor het redelijke vermoeden dat [eiseres I] of [eiser II] zich schuldig zullen maken aan heling van geld. Buiten beschouwing kan derhalve blijven hetgeen appellante tegen de overige door [verweerster] in het besluit opgenomen afwijzingsgronden heeft aangevoerd.”.

Nadat eiser II door de Correctionele Rechtbank te Brussel was veroordeeld voor heling en deelneming aan een criminele organisatie is hij door het Hof van Beroep te Brussel bij uitspraak van 19 juni 2002 (griffienummer 673/00) daarvan vrijgesproken.

Eiseres I heeft vervolgens na inwerkingtreding van de Wgt een aanvraag ingediend tot registratie als geldwisselkantoor voor de in rubriek I aangegeven transacties. De aanvraag bevat onder meer een beleidsplan ter beheersing van integriteitsrisico’s (bijlage 4), een beschrijving van de administratieve organisatie en interne controle (bijlage 5) en een bevestiging door een externe accountant van de aan hem verleende opdracht (bijlage 6). Daarnaast is in het kader van de aanvraag reeds op 24 februari 2003 door eiser II een zogeheten Vragenformulier ingevuld.

Na eiseres I in de gelegenheid te hebben gesteld een zienswijze in te dienen tegen het voornemen om de verzochte inschrijving te weigeren heeft verweerster het besluit van 11 juli 2003 genomen. Dat besluit is gestoeld op het oordeel dat de betrouwbaarheid van eiser II niet buiten twijfel staat en dat de overgelegde beschrijving van de bedrijfsvoering van eiseres I, van haar administratieve organisatie en interne controle, alsmede haar opdrachtsbevestiging aan de externe accountant niet voldoet aan de vereisten die zijn neergelegd in de Regeling Bedrijfsvoering en Administratieve Organisatie.

In het kader van het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft op 29 september 2003 een hoorzitting plaatsgehad. Bij die hoorzitting is van de zijde van eisers een nieuw beleidsplan overgelegd. Van de zijde van verweerster is aangegeven dat het in de bezwaarfase in eerste instantie gaat om de betrouwbaarheid van eiser II en dat aan de beoordeling van de administratieve organisatie van eiseres I niet wordt toegekomen indien de conclusie blijft dat de betrouwbaarheid van eiser II niet buiten twijfel staat. Voorts is daarbij aangegeven dat met het oog op de te verrichten betrouwbaarheidstoets de uitspraak van het Hof van Beroep te Brussel een nieuw mee te wegen feit is.

Bij brief van 19 november 2003 heeft verweerster nadere stukken aan eisers toegezonden die betrekking hebben op de beoordeling van eerdere aanvragen en die tevens in de herbeoordeling worden betrokken en eisers de gelegenheid geboden op die stukken te reageren, hetgeen de gemachtigde van eisers bij brief van 27 november 2003 heeft gedaan.

Standpunten van partijen

Verweerster heeft in het bestreden besluit overwogen dat eiser II het Vragenformulier niet naar waarheid heeft ingevuld door niet alle (eerdere) veroordelingen terzake van enig misdrijf te vermelden, dat eiser II ook eerder bij een aanvraag van 21 augustus 1996 heeft verzuimd alle antecedenten op te geven, waaronder die vermeld in Bijlage A1 van de Beleidsregel, en dat het verweerster vrij staat om in afwijking van de Wet op de justitiële documentatie ook gegevens die ouder zijn dan vier jaar als antecedent in aanmerking te nemen.

Zij heeft voorts overwogen dat de strafvervolging in België van (opzet)heling (van geld) valt onder zowel Bijlage A1 als Bijlage A2 van de Beleidsregel en dat de vrijspraak in appel op zichzelf niet maatgevend is voor het betrouwbaarheidsoordeel. In dit verband heeft zij onder meer overwogen:

“In het onderhavige geval heeft [verweerster] de vrijspraak van [eiser II] inzake de verdenking van - gezien het belang dat de Wgt beoogt te beschermen zeer relevante - strafbare feiten heling van geld en deelneming aan een criminele organisatie in samenhang met de overige (stafrechtelijke en toezichts)antecedenten van [eiser II] in aanmerking genomen bij haar oordeel over de betrouwbaarheid van [eiser II]. Hierbij is van belang dat het Hof van Beroep te Brussel heeft overwogen dat “de bezwarende elementen die in het dossier lastens deze beklaagde voorliggen geen kracht worden bijgezet door feitelijke vaststellingen of technische onderzoeksverrichtingen welke ze tot bewijselementen zouden ombuigen.”.

Daarnaast heeft nog te gelden dat de vrijspraak in België niet ziet op de volgende feiten en omstandigheden:

Beoordeling

De rechtbank ziet vooraleerst aanleiding ambtshalve in te gaan op de vraag of verweerster het bezwaar van eiser II, die niet de aanvrager in primo is en geen geadresseerde is van het besluit van 11 juli 2003, terecht ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

In een eerdere uitspraak die zag op de gehandhaafde weigering van verweerster RTB Het Kantoor B.V. en RTB Brothers B.V. in te schrijven als wisselkantoren in de zin van de Wwk oordeelde het CBb in diens uitspraak van 25 november 1997 (96/0102/075/224) dat eiser II slechts een afgeleid belang had bij zijn beroep, omdat de Wwk niet een betrouwbaarheidstoets van bestuurders van wisselkantoren kent los van een concrete aanvraag tot registerinschrijving. Indien deze uitspraak tot uitgangspunt genomen zou moeten worden voor de beantwoording van de vraag of eiser II een rechtstreeks belang heeft bij het besluit van 11 juli 2003, dan zou het antwoord daarop ontkennend moeten zijn.

De rechtbank ontleent echter aan meer recente uitspraken van het CBb van 29 april 2004 (JOR 2004/168 en JOR 2004/173) dat het College thans blijkbaar een andere lijn volgt. In die appeluitspraken was het CBb van oordeel dat de betrokken bestuurders niet rechtstreeks in hun belang waren getroffen door de maatregel van stille curatele (Tectona) of boeteoplegging (Finresult), waartoe het overwoog dat, voorzover een dergelijk toezichtsantecedent in de toekomst een rol zal spelen bij een betrouwbaarheidsoordeel, een dergelijk gevolg eerst aan de orde zal zijn bij een nader besluit op een vergunningaanvraag. Deze bestuurders worden eerst in hun belangen geraakt indien de aanvraag van een vergunning waarbij zij belanghebbende zouden zijn, zal worden geweigerd vanwege voormeld toezichtsantecendent. Nu het bestreden besluit juist wel ziet op de weigering van inschrijving op grond van een betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van eiser II, is de rechtbank van oordeel dat verweerster het bezwaar van eiser II terecht heeft ontvangen.

Met betrekking tot hetgeen in het verweerschrift is aangevoerd inzake het ontbreken van procesbelang overweegt de rechtbank nog dat het feit dat het beroepschrift van eisers niet een beroepsgrond bevat tegen een deel van verweersters motivering dat het bestreden besluit zelfstandig kan dragen, niet reeds maakt dat eisers geen procesbelang hebben. Zij hebben immers wel degelijk belang bij hun beroep als zodanig, dat is gericht tegen de gehandhaafde weigering inschrijving te verlenen aan eiseres I, waarbij heeft te gelden dat het oordeel van verweerster inzake de ontoereikendheid van de bedrijfsvoering en administratieve organisatie geen zelfstandig besluit inhoudt.

De rechtbank ziet voorts aanleiding ambtshalve in te gaan op de vraag of de aanvraag van eiseres I, die uiteindelijk heeft geleid tot het bestreden besluit, moet worden gekwalificeerd als een verzoek om terug te komen van een onherroepelijk geworden besluit. Deze vraag ziet namelijk op de (omvang van de) toegang tot de rechter, welke vraag van openbare orde is. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

Indien na een afwijzend besluit dat vanwege het niet of zonder succes aanwenden van rechtsmiddelen onherroepelijk is geworden een verzoek aan het bestuursorgaan wordt gedaan om een besluit te nemen dat daarvan ten gunste van de aanvrager afwijkt, kan met het tegen dat besluit en de heroverweging van dat besluit aanwenden van rechtsmiddelen niet worden bereikt dat de rechter het beroep beoordeelt alsof het rechtsmiddel is ingesteld tegen het oorspronkelijke belastende besluit. Een dergelijke volle beoordeling zou teveel afdoen aan het beginsel van formele rechtskracht dat besloten ligt in de artikelen 4:6 en 6:7 van de Awb.

De rechtbank is van oordeel dat met het besluit van 17 oktober 1996, zoals gehandhaafd bij besluit van 9 december 1998, een dergelijk afwijzend besluit voorligt.

Zij overweegt hiertoe ten eerste dat het in bezwaar gehandhaafde besluit van 17 oktober 1996, dat ziet op de weigering eiseres I in te schrijven in het register als bedoeld in de Wwk, onherroepelijk is geworden met de uitspraak van het CBb van 28 december 1999. Hoewel in zijn algemeenheid niet gezegd kan worden dat, indien na een eerdere afgewezen aanvraag, een nieuwe aanvraag is gedaan die aan de hand van gewijzigde wet- of regelgeving moet worden beoordeeld, deze nieuwe aanvraag als een dergelijke herhaalde aanvraag moet worden gekwalificeerd, is de rechtbank van oordeel dat een redelijke toepassing van artikel 4:6, eerste lid, van de Awb met zich brengt dat daarvan wel sprake is indien thans de wet- of regelgeving inhoudelijk dezelfde afwijzingsgronden bevat als de wet- of regelgeving waarop de eerdere afwijzing is gestoeld. Gelet op zowel het bepaalde in artikel 3 van de Wwk en artikel 2 van de Wgt als op de parlementaire ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen moet het ervoor worden gehouden dat met de invoering van de Wgt geen sprake is van een voor eiseres I gunstiger regime met betrekking tot toetsing van aanvragen om in een register als bedoeld in die wet te worden ingeschreven.

Zij overweegt hiertoe ten tweede dat het feit dat de weigering tot inschrijving die thans aan de orde is ziet op een andere datum dan de eerdere weigering niet met zich brengt dat daarmee geen sprake is van een aanvraag om terug te komen van een onherroepelijk besluit. De inschrijving in het register ziet niet op een specifiek tijdvak na afloop waarvan een nieuwe aanvraag moet worden ingediend. Evenmin is anderszins sprake van een vaste periodieke herbeoordeling van de verrichte inschrijving. Het verrichten van inschrijving zelf is een constitutief moment dat op zichzelf geen verdere tijdsbegrenzing kent. Dat aan die inschrijving jaarlijks toezichtskosten zijn verbonden, kan hier niet aan afdoen.

Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding zich te beperken tot de vraag of verweerster op grond van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden niet in redelijkheid kon weigeren terug te komen van haar besluit van 17 oktober 1996. Dat verweerster de aanvraag ten volle heeft beoordeeld, welke vrijheid haar niet kan worden ontzegd, kan er niet aan afdoen dat de rechter dient uit te gaan van de onherroepelijkheid van het besluit van 17 oktober 1996.

De uitspraak van het Hof van Beroep te Brussel van 19 juni 2002 levert naar het oordeel van de rechtbank een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid op. Deze uitspraak kan immers een nieuw licht werpen op één van de door verweerster in aanmerking genomen strafrechtelijke antecedenten. Dit is te meer van belang nu het CBb in diens uitspraak van 28 december 1999 van oordeel was dat de mededeling van de Belgische autoriteiten dat eiser II wordt verdacht van het (mede)plegen van het witwassen van gelden en deelname aan een criminele organisatie reeds voldoende grondslag bood voor verweersters betrouwbaarheidsoordeel, neergelegd in de beslissing op bezwaar van 9 december 1998. Overige nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

Gelet op de onherroepelijkheid van het besluit van 17 oktober 1996 en op het ontbreken van een discretionaire bevoegdheid van verweerster met betrekking tot de inschrijving ingeval een negatief oordeel inzake de betrouwbaarheid van bestuurders of beleidsbepalers, brengt dit zogeheten novum niet met zich dat verweerster reeds hierom gehouden is terug te komen van haar eerdere onherroepelijke besluit, maar biedt zij slechts een grondslag om aan de beoordeling toe te komen of verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren terug te komen van haar eerdere onherroepelijke besluit

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de vrijspraak van het witwassen van gelden en deelname aan een criminele organisatie geen reden vormt om terug te komen van het eerdere besluit.

In de Beleidsregel is neergelegd dat de toezichthouder zich ten aanzien van aan de antecedenten ten grondslag liggende feiten en de omstandigheden een oordeel dient te vormen teneinde de antecedenten te wegen tegen de achtergrond van de belangen die de toezichtwet beoogd te beschermen en de overige belangen. Bijlage A1 onder 3 (Voorwaardelijk) sepot, vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging) van de Beleidsregel voorziet uitdrukkelijk in het als antecedent in aanmerking nemen van een vrijspraak als de onderhavige.

De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de Beleidsregel gelet op vaste jurisprudentie zowel waar het betreft de uitleg van wettelijk bepalingen als de beoordelingsruimte van de toezichthouder niet in strijd komt met de Wgt.

De rechtbank acht het in dit kader geenszins onbegrijpelijk dat verweerster de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de vervolging van eiser II in België, uitmondend in diens uiteindelijke vrijspraak, heeft betrokken in haar betrouwbaarheidsbeoordeling van eiser II.

Met betrekking tot verweersters betrouwbaarheidsoordeel overweegt de rechtbank ten overvloede nog dat het enkele feit dat personen die veroordeeld zijn voor één of meer misdrijven bij eiser II geld hebben omgewisseld, op zichzelf geen antecedent oplevert, maar dat die omstandigheid in samenhang met de diverse getuigenverklaringen die duidelijk in de richting wijzen dat eiser II medio jaren negentig bedrijfsmatig geld van door misdrijf verkregen gelden omwisselde (heling) wel een belangrijk antecedent opleveren (zie Bijlage A1 onder 4: Andere feiten of omstandigheden). Voorts heeft verweerster wel degelijk acht kunnen slaan op het niet naar waarheid invullen van de vragenlijst. Dat verweerster reeds bekend was met het strafrechtelijke verleden van eiser II doet daar niet aan af. Eiser II kon redelijkerwijs weten dat die feiten vermeld hadden moeten worden. De diverse grieven die zien op de feitenvergaring en de feitenweging door verweerster ketsen af op het feit dat geen sprake is van een strafvervolging.

De rechtbank overweegt voorts nog dat het negatieve oordeel over de bedrijfsvoering en administratieve organisatie, dat in beroep onbestreden is gebleven, reeds op zichzelf er aan in de weg staat dat aan eiseres I alsnog inschrijving wordt verleend. Dat verweersters oordeel hieromtrent in een overweging te overvloede is gegoten maakt dit gelet op het in artikel 2, tweede lid, van de Wgt vervatte beoordelingskader niet anders.

Met betrekking tot de grief dat niet tijdig is beslist op het bezwaarschrift van eisers overweegt de rechtbank dat zij in het midden zal laten of verweerster niet tijdig op het bezwaar heeft beslist nu geen rechtsregel is aan te wijzen met de strekking dat in een zodanig geval de beslissing op bezwaar om die reden niet in stand kan blijven.

De rechtbank zal het beroep van eisers derhalve ongegrond verklaren. Reeds hierom kan van toepassing van artikel 8:73 van de Awb - zoals is verzocht - geen sprake zijn.

Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. E.M. Havik en mr. H.J. de Graaff als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 januari 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.