Rb. Utrecht, 02-02-2005, nr. 178258/HAZA04-1113

De beoordeling van het opgeworpen bezwaar

Bij tussenvonnis heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen in het kader van de mediation zijn overeengekomen dat er op [gedaagde] een terugbetalingsverplichting zou rusten indien zou blijken dat de door [eiser] en [gedaagde] aan de aannemer verschuldigde aanneemsom lager zou uitvallen dan de tussen hen overeengekomen aanneemsom ad ƒ 135.492,74. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat de geheimhoudingsbepaling in de mediation overeenkomst (artikel 4 van de mediation overeenkomst, hierna: “het geheimhoudingsbeding”) bepaalde informatie uitsluit van bewijs en als zodanig als een bewijsovereenkomst heeft

te gelden in de zin van artikel 153 Rv en dat het op grond daarvan de rechtbank niet vrijstaat getuigen te horen omtrent hetgeen valt onder het geheimhoudingsbeding. De rechtbank begrijpt voorts dat [gedaagde] stelt dat informatie betreffende doel en strekking van de in het kader van de mediation gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: “de vaststellingsovereenkomst”) valt onder het geheimhoudingsbeding, nu die informatie slechts kan worden verkregen door getuigen te (doen) horen omtrent hetgeen in het kader van de mediation aan de orde is gekomen.

De rechtbank stelt voorop dat de geheimhoudingsplicht die partijen bij aanvang van de mediation overeen komen is te karakteriseren als een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv die in beginsel de rechter bindt. In artikel 21 Rv is echter de plicht opgenomen dat partijen de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid moeten aanvoeren. Indien men bij overeenkomst besluit dat bepaalde bewijsmiddelen in het geheel worden uitgesloten, zal dat in strijd kunnen komen met de wettelijke waarheidsplicht.

Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of de informatie – verkregen tijdens de mediationprocedure – die getuigen, waaronder de mediator, kunnen verstrekken ten aanzien van doel en strekking van de vaststellingsovereenkomst, dient te worden beschouwd als informatie waarop het geheimhoudingsbeding ziet. Blijkens hetgeen daaromtrent is bepaald in artikel 7 en artikel 15 van het reglement is dat het geval. Artikel 7 van het reglement luidt immers, voor zover relevant, als volgt:

7.1 Partijen verbinden zich om aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – geen mededelingen te doen omtrent het verloop van de Mediation-procedure, de daarbij door Partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie.

7.2 Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokken Partij bekend zijn gemaakt, getoond, geciteerd of geparafraseerd. Deze verplichting geldt niet indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation reeds zelf over deze stukken beschikte of daarover had kunnen beschikken. Onder stukken als bedoeld in dit artikel worden mede verstaan: door Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde memories, notities, verslagen van zittingen, etc., alsmede andere gegevensdragers (…)

7.3 Het gestelde in de voorgaande leden van dit artikel geldt overeenkomstig voor de Mediator.

7.4 Partijen verplichten zich nimmer de Mediator, Hulppersonen en/of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over feiten, stukken, voorstellen, verklaringen etc. – alles in de ruimste zin des woords – die tijdens de Mediation aan de orde zijn geweest, indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation daarover niet reeds zelf beschikte.

(…)

7.6 Dit artikel laat onverlet het gestelde in artikel 15.

In artikel 15 van het reglement (dat handelt over de nakoming van de vaststellingsovereenkomst) is bepaald dat partijen geschillen ten aanzien van de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst zullen onderwerpen aan Mediation, alvorens deze aan het oordeel van de rechter voor te leggen. Voorts is in dit artikel opgenomen:

In uitzondering op het gestelde in artikel 7 kan de door Partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst in een dergelijke procedure aan de Mediator, de rechter of arbiter(s) worden overgelegd.

De rechtbank maakt uit de hiervoor geciteerde zin in artikel 15 van het reglement op dat slechts ten aanzien van de ondertekende vaststellingsovereenkomst zelf een uitzondering op de geheimhoudingsplicht van artikel 7 van het reglement geldt. Dat

betekent dat de informatie betreffende het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst valt onder het geheimhoudingsbeding.

Hetgeen in r.o. 2.3 is overwogen brengt met zich dat de rechtbank dient te beoordelen of het beroep van [gedaagde] op de bewijsovereenkomst die partijen hebben gesloten (en het hieruit voortvloeiende bezwaar tegen het horen van getuigen omtrent hetgeen partijen tijdens de mediation ten aanzien van doel en strekking van de vaststellingsovereenkomst naar voren hebben gebracht of doen brengen), afgezet tegen het belang van de materiële waarheidsvinding, gehonoreerd dient te worden. De rechtbank acht voor deze beoordeling het volgende van belang.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiser], ten bewijze van zijn stellingen in deze procedure, naar het zich laat aanzien slechts gebruik kan maken van informatie die tijdens de mediationprocedure aan de orde is geweest. Zou [eiser] derhalve niet de getuigen kunnen (doen) horen die door hem zijn aangekondigd, dan ligt derhalve voor de hand dat het risico dat het bewijs niet zal kunnen worden geleverd van de stellingen van [eiser], welk risico vooralsnog op [eiser] rust, zich verwezenlijkt. Voor dit risico moet [eiser] evenwel worden geacht uitdrukkelijk gekozen te hebben, nu hij de mediation overeenkomst heeft gesloten waarin dit risico met zoveel woorden tot uitdrukking komt door toepasselijkheid van artikel 7 van het reglement. In dit verband is nog van belang dat artikel 8.2 van de mediation overeenkomst bepaalt dat tijdens de loop van de mediation tussen partijen gemaakte afspraken partijen alleen binden voor zover deze schriftelijk tussen hen zijn overeengekomen. Mede in dit licht rust, zo begrijpt de rechtbank, op de mediator de verplichting om hetgeen Partijen zijn overeengekomen deugdelijk vast te leggen (artikel 14 van het reglement). Partijen hebben zich tenslotte, zo is ter gelegenheid van de comparitie van partijen d.d. 13 januari 2005 gebleken, beiden bij laten staan door advocaten die de concept vaststellingsovereenkomst hebben beoordeeld alvorens partijen die hebben ondertekend.

Aldus moet worden geconcludeerd dat partijen er feitelijk voor hebben gekozen de vaststellingsovereenkomst tot enig bewijs van de door hen gemaakte afspraken te laten gelden, zulks met uitsluiting van overig bewijs.

De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de vaststellingsovereenkomst op het door [eiser] gestelde punt onvolledig is niet zo zwaarwegend is dat [gedaagde] [eiser], in het belang van de waarheidsvinding, niet mag houden aan de bewijsovereenkomst die partijen aldus hebben gesloten.

Dit zou anders kunnen liggen indien de vaststellingsovereenkomst zo onduidelijk of onvolledig zou zijn dat voor het vaststellen van de verplichtingen die tussen partijen over en weer gelden een nadere standpuntbepaling vereist zou zijn en in het kader daarvan bewijs zou zijn opgedragen, teneinde de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt in rechte vast te kunnen stellen. Daarvan is echter in dit geval geen sprake. De rechtbank heeft immers r.o. 4.2 van het tussenvonnis overwogen:

Uit artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst bezien in verband met artikel 2.4 van de vaststellingsovereenkomst (zoals weergegeven in 2.3) volgt ondubbelzinnig dat partijen, zijn overeengekomen dat [eiser] op uiterlijk 2 april 2002 aan [gedaagde] zal betalen

€ 25.718,00 (ƒ 56.675,00) exclusief de wettelijke rente ad € 792,00. Uit artikel 2.2 van de

vaststellingsovereenkomst (zoals geciteerd in 2.3) volgt dat in dit bedrag is inbegrepen de helft van de tussen [eiser] en [gedaagde] met de aannemer overeengekomen aanneemsom van ƒ 135.492,74, namelijk ƒ 67.746,00.

Dat partijen daarbij enig voorbehoud hebben gemaakt voor het geval dat de aanneemsom uiteindelijk lager zou uitvallen, valt niet uit de vaststellingsovereenkomst af te leiden, noch valt uit de vaststellingsovereenkomst op te maken dat er in dat geval op [gedaagde] een terugbetalingsverplichting zou rusten.

De bepaling van artikel 2.2 van de vaststellingsovereenkomst (zoals geciteerd in 2.3) biedt daarvoor geen aanknopingspunt.

Het geheel overziende komt de rechtbank tot de conclusie dat [eiser] en de rechtbank gebonden zijn aan de tussen partijen in het kader van de mediation gesloten bewijsovereenkomst, zodat de rechtbank geen getuigen zal horen omtrent hetgeen in het kader van de mediation tussen partijen is besproken of anderszins aan de orde is gekomen of vastgelegd. Nu niet gesteld of gebleken is dat [eiser] in staat is het bewijs van zijn stellingen anders te leveren dan door middel van het verstrekken van informatie die valt onder het geheimhoudingsbeding (de bewijsovereenkomst) zou naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak een eindvonnis kunnen worden gewezen.

Alvorens ter zake te beslissen zal de rechtbank partijen evenwel in de gelegenheid stellen zich hieromtrent bij akte uit te laten.

verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 maart 2005 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen in nummer 2.7 is vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.