Rb. Arnhem, 12-10-2005, nr. 94701/HAZA02-1954

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 94701 / HA ZA 02-1954

Datum vonnis: 12 oktober 2005

Vonnis

in de zaak van

1. de commanditaire vennootschap

MILTENBURG & SCHUURMANS LITHOGRAFEN C.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MILTENBURG EN SCHUURMANS LITHOGRAFEN B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseressen,

procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek te Arnhem,

advocaat mr. G.I.T. Spaan te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AFTERPRESS ARNHEM B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. R.F. Feenstra,

beiden te Arnhem.

Partijen zullen hierna Miltenburg c.s. en Afterpress genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 april 2004

- het deskundigenbericht

- de conclusie na deskundigenbericht van Afterpress

- de akte houdende productie van Afterpress

- de akte van Miltenburg c.s. en

- de antwoordakte van Afterpress.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten, het geschil en de beoordeling ervan

10. Volhard wordt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 14 april 2004. De bij dit vonnis benoemde deskundige, [betrokkene 1], heeft op 14 februari 2005 een deskundigenbericht uitgebracht. Bij brief van 20 februari 2005 heeft hij twee bij het rapport behorende bijlagen nagezonden: een ongedateerde brief van [betrokkene 2] aan de deskundige geschreven namens Miltenburg c.s. en een brief van 27 oktober 2004 van de advocaat van Afterpress aan de deskundige.

11. Miltenburg c.s. kunnen zich geheel in de inhoud van het rapport vinden. Afterpress daarentegen heeft aangevoerd dat het deskundigenbericht in verband met zowel zijn wijze van totstandkoming als zijn inhoud niet bruikbaar is. Met betrekking tot de wijze van totstandkoming heeft zij zich er, samengevat, over beklaagd dat de deskundige niet in overleg met de raadslieden van de partijen heeft bepaald waar en wanneer hij tot zijn onderzoek zal overgaan, dat het rapport veel te laat is ingeleverd, dat de deskundige de partijen pas ná (en niet ‘bij’, zoals is voorgeschreven) het onderzoek in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat de opmerkingen en verzoeken van de partijen niet in het rapport zijn vermeld. De inhoudelijke kritiek van Afterpress op het rapport bestaat erin dat de deskundige geen antwoord heeft gegeven op de hem gestelde vragen, zijn persoonlijke standpunt in de plaats van dat van de rechtbank heeft gesteld en zich heeft verlaten op eigen aannames in plaats van op gegevens uit het dossier.

12. Er is aanleiding te beginnen met de beoordeling van de inhoudelijke kritiek van Afterpress op het rapport. Uit het antwoord van de deskundige op (hoofd-)vraag 1 blijkt dat hij zich niet heeft laten leiden door de door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4 en 6 van het vonnis van 14 april 2004 vastgestelde uitgangspunten dat a) de opdracht van Afterpress aan Miltenburg c.s. slechts zag op het namaken van 19 (en niet méér) verpakkingsdoosjes voor Herôme en b) dat de omstandigheid dat het afwikkelen van de order door Afterpress aan Miltenburg c.s. en Herôme is overgelaten nog niet maakt dat Afterpress bedacht moest zijn op (en aansprakelijk is voor gevolgen van) uitbreiding van deze opdracht door Herôme buiten haar om. Door te antwoorden dat alle verrichte werkzaamheden, alle daarmee gemoeide tijd en alle gehanteerde ‘reëel’ zijn en dat alle verzoeken van Herôme van wijzigingen, aanvullingen en correcties ‘onlosmakelijk zijn verbonden a[v]an de correcte en succesvolle levering van films, het doel van de opdracht van 25 augustus 2001’ is de deskundige aan genoemde uitgangspunten voorbij gegaan, zonder dat deugdelijk te motiveren. Ook in de aan de beantwoording van de vragen voorafgegane beschouwingen van de deskundige kan die motivering niet worden gevonden.

13. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat het rapport in zijn huidige vorm niet bruikbaar is als middel ter voorlichting van de rechtbank met het oog op de te nemen beslissing. Overwogen is om de deskundige op de voet van art. 194 lid 5 Rv te bevelen schriftelijk een nadere toelichting of aanvulling te geven. In het navolgende wordt uiteengezet waarom daartoe in dit geval niet zal worden overgegaan.

14. Zoals vermeld heeft Afterpress ook formele bezwaren tegen het rapport aangevoerd. Uit het rapport zelf en de nadien gewisselde processtukken – waarvan de inhoud op dit punt door de partijen over en weer niet is betwist – blijkt dat de gang van zaken bij de totstandkoming van het rapport de volgende is geweest. Bij fax van 18 augustus 2004 heeft de deskundige aan de partijen en de rechtbank laten weten, samengevat en zakelijk weergegeven, dat hij zich na bestudering van het volledige procesdossier voldoende geïnformeerd achtte en dat hij enkel nog behoefte had aan informatie over de door Miltenburg c.s. gebruikte hard- en software en de aanschafwaarde daarvan. Verder heeft hij de partijen gevraagd om opmerkingen te maken of verzoeken te doen ‘welke mogelijk nog tot aanvulling kunnen dienen’. In een telefoongesprek op 30 augustus 2004 heeft de deskundige aan de advocaat van Afterpress laten weten dat hij van Afterpress geen nadere informatie nodig had. Afgesproken is toen dat de deskundige een concept-rapport aan de partijen zou verzenden om te bezien of de partijen toch nog opmerkingen of verzoeken wilden inbrengen. Miltenburg c.s. hebben de deskundige door middel van de onder 10 genoemde, ongedateerde brief van informatie over hun soft- en hardware voorzien. Daarnaast hebben zij de deskundige op enig moment laten weten dat zij graag nog eens de gang van zaken in de onderhavige kwestie wilden schetsen ‘ter ondersteuning van de juiste begripsvorming’ bij de deskundige, zo vermeldt het rapport. Op 14 en 16 september 2004 hebben vervolgens besprekingen plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Miltenburg c.s. en de deskundige. Van de zijde van Afterpress was niemand daarvan op de hoogte. Op 26 oktober 2004 heeft de deskundige zijn concept-rapport, waarin deze besprekingen met Miltenburg c.s. zijn vermeld, aan de partijen gezonden met het verzoek binnen drie weken eventuele opmerkingen te maken of verzoeken te doen. Miltenburg c.s. hadden daaraan geen behoefte. De advocaat van Afterpress daarentegen heeft aan de deskundige geschreven, bij brief van 27 oktober 2004:

“U zult zich misschien kunnen voorstellen dat mijn cliënte niet blij wordt van de inhoud van uw rapport. Dit komt mede doordat mijn cliënte moet lezen dat u tot tweemaal toe op bezoek bent geweest bij Miltenburg c.s.. Graag wil mijn cliënte ook in de gelegenheid gesteld worden haar visie op de gang van zaken te geven. Mijn cliënte heeft het onbehaaglijke gevoel dat u zeer eenzijdig bent ingelicht door Miltenburg c.s..

Graag verzoek ik u derhalve contact met mij op te nemen opdat wij een afspraak voor een bespreking kunnen plannen.”

Op 11 november 2004 heeft de deskundige met de heer [betrokkene 3] en de raadsman van Afterpress gesproken ‘om dit gevoel van onbehagen weg te nemen’. Vervolgens heeft de deskundige op 14 februari 2005 zijn definitieve rapport uitgebracht.

15. Uit het voorgaande blijkt dat de deskundige de partijen wel – zelfs twee keer – de gelegenheid heeft geboden opmerkingen te maken of verzoeken te doen. Anders dan Afterpress meent betekent de term ‘bij het onderzoek’ in art. 198 lid 2 Rv niet dat hiertoe tijdens de feitelijke fase van het onderzoek al de gelegenheid moet worden geboden (cf. HR 20 september 1996, NJ 1997, 328). Op de laatste uitnodiging van de deskundige – die van 26 (of 27) oktober 2004 – tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken is een onderhoud met vertegenwoordigers van Afterpress gevolgd en van de inhoud daarvan is (in elk geval gedeeltelijk) melding gemaakt in het definitieve rapport. Aan deze vereisten van art. 198 lid 2 Rv heeft de deskundige dus, anders dan Afterpress meent, op zichzelf voldaan.

16. Daarmee is nog niet gegeven dat de rechtbank het rapport gelet op de wijze van totstandkoming ervan aan haar beslissing ten grondslag zou mogen leggen. Hierbij komt het er immers niet alleen op aan of de deskundige zich aan de procedurele regels heeft gehouden, maar ook en vooral of aan het beginsel van hoor en wederhoor door de deskundige niet tekort is gedaan.

17. Zoals hiervoor is weergegeven verwijt Afterpress de deskundige óók dat hij over de aanvang en de plaats van het onderzoek niet vooraf met beide partijen heeft overlegd, zoals in het vonnis van 14 april 2004 is bepaald. Dit verwijt moet worden bezien in samenhang, zo begrijpt de rechtbank het althans, met het verwijt dat, zakelijk weergegeven, de deskundige zijn (concept-)rapport niet heeft vervaardigd – zoals op grond van de fax van 18 augustus 2004 mocht worden verwacht – op basis van hetgeen hij in het (van beide partijen afkomstige) procesdossier heeft gelezen, maar mede op basis van daarna nog zonder medeweten Afterpress, eenzijdig door Miltenburg c.s. mondeling verstrekte informatie over ‘de gang van zaken tijdens de productie van de doosjes van Herôme’. Pas na het verschijnen van het concept-rapport heeft deskundige op verzoek van Afterpress ook nog een keer met (alleen) Afterpress gesproken. Op zichzelf verplicht geen rechtsregel een deskundige de partijen in elkaars aanwezigheid te horen (HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234). Hier doet zich echter het geval voor dat de partijen ieder in een wezenlijk andere fase van het deskundigenonderzoek buiten elkaars aanwezigheid zijn gehoord, terwijl bovendien – anders dan in het door de Hoge Raad beoordeelde geval – voor de ene partij niet voldoende kenbaar was wat door de andere partij met de deskundige was besproken. In de onderhavige zaak heeft hetgeen Miltenburg c.s. in de besprekingen met de deskundige hebben aangevoerd bijgedragen althans kunnen bijdragen aan het concept-rapport van de deskundige zonder dat het voor Afterpress voldoende duidelijk was in hoeverre. Dat zij niet zomaar wil afgaan op hetgeen de deskundige daarover in zijn rapport heeft vermeld – te weten dat in de gesprekken met Miltenburg c.s. geen andere zaken naar voren zijn gebracht welke niet uitvoerig in het procesdossier aan de orde zijn geweest – is in het licht van de hele gang van zaken, het feit dat er twee besprekingen met Miltenburg c.s. zijn geweest en de inhoud van het rapport niet onbegrijpelijk. De door de feitelijke gang van zaken ontstane ongelijkheid in procespositie ten nadele van Afterpress is door haar gesprek met de deskundige op 11 november 2004 niet (voldoende) weggenomen. Het is begrijpelijk dat Afterpress het vertrouwen in de onpartijdigheid van deze deskundige heeft verloren. Reeds daarom zal hem niet worden bevolen een nadere toelichting op zijn rapport te geven, maar zal een andere deskundige moeten worden benoemd, waarvan de kosten wederom door Miltenburg c.s. zullen moeten worden voorgeschoten.

18. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor gelijktijdige uitlating door de partijen over de persoon van de te benoemen deskundige. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 november 2005 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen onder 18 is overwogen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2005.